STS 1179/2010, 22 de Diciembre de 2010

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y como consecuencia del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al principio de legalidad que proclaman los artículos 18.3, 24, 24.1, 24.2 y 25.1 de la Constitución.

Se refiere el motivo a que las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas 388/2007, tramitadas en el Juzgado nº 1 de Fuengirola que permitieron descubrir la presunta actividad de tráfico de drogas desarrolladas por los acusados cuyo testimonio quedó unido en virtud de la petición de prueba anticipada acordada a petición de esta defensa y se señala que el primer oficio policial de fecha 12 de marzo de 2007 solicitó la intervención del teléfono utilizado por Sergio por delitos de robo de vehículos y falsificación, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 13 de febrero de 2007 y se dice que hasta aquí nada que objetar y que el siguiente oficio policial de fecha 20 de marzo de 2007 solicita la intervención del teléfono utilizado por el socio del anterior llamado Houssein y de un individuo español sin identificar que aparece en las conversaciones llamado Carlos, alias Zurdo , posteriormente identificado como Miguel Ángel , acusado en este procedimiento, y el citado oficio, se alega, que se limita a exponer el contenido de unas conversaciones mantenidas por Sergio con el tal Carlos, usuario del teléfono NUM000 y que no se aportan razones sino meras conjeturas e hipótesis que no justifican tal intervención, no obstante, el Juzgado autoriza por Auto de fecha 22 de marzo la intervención del teléfono utilizado por ese Carlos ( Miguel Ángel ) sin que se razone su necesidad y proporcionalidad de tal intervención, y en el motivo se considera nula esa intervención y que ello arrastraría la nulidad de todas las pruebas obtenidas a partir de esa injerencia injustificada. También se denuncia el oficio de fecha 13 de abril de 2007 por el que se solicita la prórroga de la intervención del teléfono usado por Sergio y de los teléfonos NUM001 y NUM002 del que hace uso el compañero de piso de Miguel Ángel , llamado Javi ( Juan Manuel ), ahora recurrente, sin que se aporten, se dice, datos objetivos que justifiquen la necesidad de estas últimas intervenciones, que son autorizadas por Auto de fecha 13 de abril, y se añade que el teléfono NUM002 ya se hallaba intervenido por lo que es técnicamente imposible proceder a otra intervención. Pues bien, el recurrente se pregunta por la resolución que había acordado esa anterior intervención y que le lleva a pensar que ha sido objeto de investigación sin autorización judicial.

El motivo no puede prosperar.

Como bien señala el recurrente obran incorporadas al presente procedimiento las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas acordadas en otras diligencias tramitadas con anterioridad así como los oficios policiales que solicitaban las injerencias en los derechos fundamentales y como se razona por el Tribunal de instancia puede comprobarse que tales resoluciones están suficientemente motivas al haberse aportado datos objetivos que las justificaban, como puede comprobarse con la lectura de tales resoluciones. Y en concreto el Auto del Juzgado de 22 de marzo de 2007, que se dice adolecer de la necesaria motivación, cumple sobradamente con esa necesidad en cuanto se remite y hace referencia a los datos aportados en el oficio policial en el que se solicita entre otros, el teléfono de un tal "Carlos" del que se transcriben conversaciones claramente relacionadas con vehículos sustraídos y una de ellas contiene datos de muestras y precios que se entiende relacionada con sustancias estupefacientes, y además de la transcripciones de extractos de esas conversaciones que estaban autorizadas por el Juzgado se aportan las matrículas y marcas de vehículos denunciados como sustraídos y que por los seguimientos efectuados se desprende que han sido utilizados por el investigado Sergio y determinadas personas que trabajan con él, razonándose por el Juzgado que esas intervenciones resultan proporcionadas y necesarias para identificar a los miembros del grupo y en su caso abortar operaciones de tráfico ilícito de vehículos, detectar responsable de las falsificaciones de las documentaciones así como el cambio de placas, concretándose que la intervención lo será por un plazo de 30 días, funcionarios que la materializarán y que se deberá dar cuenta al Juzgado de los resultados con aportación de las transcripciones.

Es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 5/2010, de 7 de abril , que por lo que respecta a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente hemos afirmado que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Se añade que se trata de indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Como antes se ha dejado expresado, en el supuesto que examinamos, en el Auto cuestionado de 22 de marzo de 2007 constan, por remisión expresa al oficio policial de 20 de marzo, datos objetivos accesibles a terceros, que proporcionan una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se van a cometer graves conductas delictivas, aportándose transcripciones de las conversaciones intervenidas e informaciones que justifican las prórrogas posteriores, por lo que son de compartir los razonamientos expresados en la sentencia recurrida de que las intervenciones telefónicas y las resoluciones judiciales que las autorizan, a las que se refiere el recurrente, deben considerarse constitucionalmente legítimas, sin que exista dato alguno que sustente una intervención telefónica realizada con anterioridad a que hubiera sido autorizada por el Juzgado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes, el derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se alega en defensa del motivo que el Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación, propuso como prueba testifical, entre otros, el interrogatorio de los inspectores de policía judicial portuguesa Ángel Jesús y Argimiro que intervinieron en la incautación de 2.300 kilos de hachís en Castro Marín (Portugal), testifical que la defensa hizo suya, y al acto del juicio oral únicamente comparecieron los policías nacionales números NUM003 y NUM004 , sin que lo hicieran los inspectores de la policía judicial portuguesa y la Sala de instancia, a petición del Ministerio Fiscal, procedió a dar lectura al informe o atestado elaborado por éstos, al acta de incautación y a la sentencia recaída por el Tribunal portugués (folios 2.812 y ss. de las actuaciones), por lo que se privó, se dice, a la defensa del recurrente de la posibilidad de interrogar a esos testigos en un efectivo debate contradictorio y por todo ello se entiende vulnerado no sólo el derecho a la presunción de inocencia sino también a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes. También se denuncia que se hayan valorado los informes periciales realizados en el laboratorio de la policía científica portuguesa sobre la droga ocupada, que fueron impugnados en las conclusiones provisionales y sin que comparecieran sus autores al plenario, y que por ello procede la absolución de los acusados.

Este motivo tampoco puede prosperar.

El derecho fundamental a la prueba ha sido examinado reiteradamente por el Tribunal Constitucional que viene declarando (Cfr. STC 121/2009, de 18 de mayo ) que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias. En primer lugar, el recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho «cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, STC 133/2003, 30 de junio » ( STC 86/2008, de 21 de julio ; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 52/1998, de 3 de marzo ; 131/2003, de 30 de junio , y 121/2004, de 12 de julio). En segundo término , y como también tenemos asentado, «la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril ) de tal manera que «la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre ; 219/1998, de 27 de enero )»: STC 190/2006, de 19 de junio ; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre ; 240/2005, de 10 de octubre ; 152/2007, de 18 de junio . Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada «era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio , sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , STC 258/2007, de 18 de diciembre ; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero ; 316/2006, de 15 de noviembre ; 152/2007, de 18 de junio , todas ellas en relación con la prueba penal).

Y esta doctrina del Tribunal Constitucional ha sido recogida en numerosas sentencias de esta Sala, como es exponente la 604/2007, de 25 de junio , en la que se reitera que el alcance de esta garantía constitucional exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante; ello se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente.

Y esas razones o alcances que sustentarían las vulneraciones constitucionales, que se postulan en el presente motivo, no concurren en el caso que examinamos.

Ante la justificada ausencia de los funcionarios policiales portugueses, el Tribunal de instancia pudo escuchar las explicaciones ofrecidas por los funcionarios españoles sobre la operación de tráfico de sustancias estupefacientes enjuiciada y sobre todo pudo examinar el resultado de la comisión rogatoria enviada a las autoridades de ese país en la que consta las investigaciones realizadas, la aprensión de la droga y su análisis efectuado por un laboratorio de la policía judicial portuguesa, droga que estaba cargada en el mismo furgón mercedes, matrícula española .... KGM , al que se refieren los funcionarios policiales que testificaron en el acto del plenario y que habían observado como era conducida por el ahora recurrente Juan Manuel cuando se introdujo en Portugal, junto al otro vehículo en el que iba el otro acusado Miguel Ángel y su novia Vicenta , y tras dejar la furgoneta Mercedes en Portugal fueron observados como se dirigieron a Ayamonte en compañía de Maximo , regresando a Portugal el citado Maximo y pernoctando los otros tres en un hotel en Isla Cristina y a la mañana siguiente se desplazaron a un Bar de Ayamonte en el que habían coincido con Maximo y tras permanecer algún tiempo, se marcharon al Hotel y posteriormente a Fuengirola, coincidiendo con la detención de Maximo con la sustancia estupefaciente cuando se dirigía a España.

Los datos que podrían aportar los funcionarios portugueses que no pudieron comparecer al acto del juicio constan incorporados a la Comisión Rogatoria que estuvo a disposición de las partes como igualmente se pudo interrogar a los funcionarios policiales españoles que sí comparecieron, por lo que la declaración de esos funcionarios portugueses no era decisiva en términos de defensa ni hubiera sido susceptible de alterar el fallo en favor del ahora recurrente. Y como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar este motivo, ese testimonio fue solicitado por el Ministerio Fiscal, solicitud a la que se adhirieron las defensas de los recurrentes, y ante esa incomparecencia el Ministerio Fiscal interesó la lectura de los folios 2812, 2816 y 2817 referidos a las manifestaciones de esos funcionarios, y en el acta no consta que las defensas hiciesen objeción ante la incomparecencia de esos testigos, dándose lectura a los folios solicitados por el Ministerio Fiscal. A la alegada impugnación del dictamen pericial, realizado en un laboratorio oficial portugués, nos referiremos al examinar el siguiente motivo.

No se han producido, pues, las vulneraciones del derecho de defensa ni a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, ni el derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, que se postulaban como infringidos en el presente motivo.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice que este motivo guarda íntima relación con el anterior, y se niega la existencia de prueba de cargo directa e indiciaria.

Ya se ha hecho referencia al examinar el anterior motivo, a los medios de prueba, legítimamente obtenidos, que ha podido valorar el Tribunal de instancia para alcanzar la convicción que se materializa en el relato fáctico de la sentencia recurrida. En el acto del juicio oral se pudo escuchar las explicaciones ofrecidas por los funcionarios policiales sobre la intervención de los acusados en la operación de traslado de tan importante cantidad de hachís desde Portugal a España, de la que no pudieron disponer al ser detenida la furgoneta Mercedes antes de pasar la frontera, interviniéndose los 2.292 kilogramos de hachís que transportaba como consta en la comisión rogatoria, en la que está incorporado junto a las diligencias practicadas por la policía portuguesa el informe analítico realizado por un laboratorio oficial cuyo carácter de prueba documental viene establecido en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y cuya validez como tal prueba es reconocida por esta Sala cuando se practica en el ámbito europeo y se introduce en el procedimiento español vía comisión rogatoria (Cfr. Sentencia 783/2007, de 1 de octubre ) sin que los recurrentes hubiesen concretado las razones de su oposición a esos informes analíticos.

El Tribunal de instancia asimismo pudo valorar las declaraciones depuestas por la acusada Vicenta , en aquél tiempo compañera sentimental del acusado Miguel Ángel , quien corroboró el encuentro de los dos acusados en Ayamonte y se refiere al desplazamiento a Portugal. Los dos acusados se niegan a declarar por lo que no ofrecen otras alternativas a ese desplazamiento para recoger el hachís procedente de Portugal.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, 369.1º, 2º y 6º y 370.2 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que al no haberse acreditado la operación de tráfico desarticulada en Castro Marín (Portugal) por la incomparecencia de los agentes de la policía judicial portuguesa y habiéndose impugnado los análisis de la sustancia estupefaciente no es posible considerar probada la participación del recurrente.

También muestra su desacuerdo con las circunstancias de organización y jefatura, rechazándose que el ahora recurrente tuviese la cualidad de jefe de la organización. Y que la pena debió ser de tres años y un día de prisión.

Como se ha dejado expresado al examinar los motivos anteriores, ha existido prueba que acredita la participación del ahora recurrente en una operación, igualmente probada, de trasladar desde Portugal a España la sustancia estupefaciente.

Y dado que el presente motivo debe analizarse partiendo de los hechos que se declaran probados, cuyo riguroso respecto impone el cauce procesal esgrimido, queda bien patente en el relato fáctico que se trata de una cantidad de notoria importancia en cuanto superan los dos mil kilos de hachís.

Tampoco ofrece cuestión que existe una organización con infraestructura en dos países, de la que aparece como jefe, en lo que concierne a la operación enjuiciada, el ahora recurrente, como se desprende de las investigaciones realizadas por la policía y por las declaraciones depuestas por los funcionarios que las llevaron a cabo, como se razona por el Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos que deben darse por reproducidos.

En orden al análisis de la sustancia estupefaciente hachís intervenido por la policía portuguesa, es de reiterar lo que se ha dejado expresado sobre la correcta valoración del informe elaborado por un laboratorio oficial portugués, incorporado al acto del juicio oral integrado en la comisión rogatoria, sin que se aporten razones subjetivas u objetivas para sostener su impugnación.

Por otra parte, la pena de prisión impuesta de cuatro años, seis meses y un día es ajustada a derecho y proporcionada a la gravedad de la conducta, atendida la concurrencia de las agravantes específicas que se han apreciado en la sentencia recurrida.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Miguel Ángel

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y como consecuencia del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al principio de legalidad que proclaman los artículos 18.3, 24, 24.1, 24.2 y 25.1 de la Constitución.

Se refiere el motivo a que las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas 388/2007, tramitadas en el Juzgado nº 1 de Fuengirola que permitieron descubrir la presunta actividad de tráfico de drogas desarrolladas por los acusados cuyo testimonio quedó unido en virtud de la petición de prueba anticipada acordada a petición de esta defensa y se señala que el primer oficio policial de fecha 12 de marzo de 2007 solicitó la intervención del teléfono utilizado por Sergio por delitos de robo de vehículos y falsificación, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 13 de febrero de 2007 y se dice que hasta aquí nada que objetar y que el siguiente oficio policial de fecha 20 de marzo de 2007 solicita la intervención del teléfono utilizado por el socio del anterior llamado Houssein y de un individuo español sin identificar que aparece en las conversaciones llamado Carlos, alias Zurdo , posteriormente identificado como Miguel Ángel , ahora recurrente, y el citado oficio, se dice, que se limita a exponer el contenido de unas conversaciones mantenidas por Sergio con el tal Carlos, usuario del teléfono NUM000 y que no se aportan razones sino meras conjeturas e hipótesis que no justifican tal intervención, no obstante, el Juzgado autoriza por Auto de fecha 22 de marzo la intervención del teléfono utilizado por ese Carlos ( Miguel Ángel ) sin que se razone su necesidad y proporcionalidad de tal intervención, y que se considera nula y que arrastraría la nulidad de todas las pruebas obtenidas a partir de esa injerencia injustificada. También se denuncia el oficio de fecha 13 de abril de 2007 por el que se solicita la prórroga de la intervención del teléfono usado por Sergio y de los teléfonos NUM001 y NUM002 del que hace uso el compañero de piso de Miguel Ángel , llamado Javi ( Juan Manuel ), sin que se aporten datos objetivos que justifiquen la necesidad de estas últimas intervenciones, que son autorizadas por Auto de fecha 13 de abril, si bien se dice que el teléfono NUM002 ya se haya intervenido por lo que es técnicamente imposible proceder a otra intervención. Pues bien, el recurrente se pregunta por la resolución que había acordado esa anterior intervención y que le lleva a pensar que ha sido objeto de investigación sin autorización judicial.

El motivo es copia literal del primero formalizado por el anterior recurrente, por lo que debe darse por reproducido lo antes expresado para su desestimación.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se alega en defensa del motivo que el Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación, propuso como prueba testifical, entre otros, en interrogatorio de los inspectores de policía judicial portuguesa Ángel Jesús y Argimiro que intervinieron en la incautación de 2.300 kilos de Hachís en Castro Marín (Portugal), testifical que la defensa hizo suya, y al acto del juicio oral únicamente comparecieron los policías nacionales números NUM003 y NUM004 , sin que lo hicieran los inspectores de la policía judicial portuguesa y la Sala de instancia, a petición del Ministerio Fiscal, procedió a dar lectura al informe o atestado elaborado por éstos, al acta de incautación y a la sentencia recaída por el Tribunal portugués (folios 2.812 y ss. de las actuaciones), por lo que se privó, se dice, a la defensa del recurrente de la posibilidad de interrogar a esos testigos en un efectivo debate contradictorio y por todo ello se entiende vulnerado no sólo el derecho a la presunción de inocencia sino también a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes. También se denuncia que se hayan valorado los informes periciales realizados en el laboratorio de la policía científica portuguesa sobre la droga ocupada, que fueron impugnados en las conclusiones provisionales y sin que comparecieran sus autores al plenario, y que por ello procede la absolución de los acusados.

Este motivo también es copia literal del formalizado por el anterior recurrente por lo que igualmente debe darse por reproducido lo que se ha dejado expresado para su desestimación.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice que este motivo guarda íntima relación con el anterior, y se niega la existencia de prueba de cargo directa e indiciaria.

También es de darse por reproducido lo que antes se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente. Queda acreditada la participación de Miguel Ángel por las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que explicaron con detalle los seguimientos a que fue sometido cuando se desplazó hasta Huelva, lo encuentros que allí tuvo, su desplazamiento a Portugal y el regreso a España, lo que asimismo vino corroborado por las declaraciones de quien en aquella época era su pareja sentimental y que le acompañó en el viaje, como igualmente quedó acreditada la operación de tráfico de tan importante cantidad de hachís por esas mismas declaraciones policiales y por la comisión rogatoria incorporada a las actuaciones.

Ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, 369.1º, 2º y 6º y 370.2 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que al no haberse acreditado la operación de tráfico desarticulada en Castro Marín (Portugal) por la incomparecencia de los agentes de la policía judicial portuguesa y habiéndose impugnado los análisis de la sustancia estupefaciente no es posible considerar probada la participación del recurrente.

También muestra su desacuerdo con la circunstancia de organización al estimarse que no concurren los elementos que caracterizan a esa agravante específica.

Es asimismo de darse por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual motivo formalizado por el anterior recurrente, del que es copia literal.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, en defensa del motivo que, en trámite de conclusiones, se solicitó para Miguel Ángel la apreciación de una atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , conforme a la documental presentada en el acto del juicio oral acreditativa del tratamiento de desintoxicación y posterior deshabituación de la adicción que padecía.

No se concreta en el motivo los extremos del informe en el que se sustenta su alegada drogodependencia, y examinadas las actuaciones puede comprobarse que al folio 161 del Rollo de Sala aparece un informe suscrito por D. Edmundo , que se dice trabajador social de un Centro de Atención de Adiciones llamado Marbella Solidario, en el que se refiere que estuvo en tratamiento entre octubre de 2002 y marzo de 2003 y se señalan controles posteriores a los hechos enjuiciados en los que se ofrece un resultado negativo al consumo de sustancias estupefacientes.

Así las cosas, aparece correcto que el Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, rechace la existencia de una circunstancia atenuante por la simple condición de drogadicto, ya que esa posible adición no consta que hubiese influido en el desarrollo de los hechos enjuiciados ni en sus facultades intelectivas ni volitivas, habiendo manifestado Vicenta , entonces su pareja sentimental, que no le vio consumir drogas, y sin que pueda olvidarse que es doctrina reiterada de esta Sala que no puede afirmarse que se actúe a causa de esa adicción cuando se trata de supuestos de importantes operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes en las que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos, ya que en estos casos el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto sino por el ánimo de enriquecimiento, por lo que no se puede alegar y solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, cuando no está acreditada una grave adicción que hubiese causado la conducta delictiva.

El motivo debe ser desestimado.