STS 1078/2010, 7 de Diciembre de 2010

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:617/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1078/2010
Fecha de Resolución: 7 de Diciembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera , que condenó a Aurelio por delito de violación ya definido en grado de tentativa y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta; y como recurrido Aurelio representado por el Procurador Sr. Del Campo Barcon

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, instruyó sumario 15/08 contra Aurelio , por delito de violación en grado de tentativa y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 23 de junio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el procesado Aurelio , mayor de edad y de nacionalidad sudafricana, tiene antecedentes penales, por delito de lesiones, conforme a Sentencia de fecha 15/05/2003, dictada en la causa 6/03 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que se le impuso la pena de un año de prisión, a la que se aplicó la suspensión de condena, con fecha 4 de julio de 2003, por plazo de tres años.

El referido procesado mantuvo relaciones de pareja de hecho durante unos doce años con Agueda , con la que contrajo matrimonio en el año 2004, teniendo una hija en común, Elvira , nacida el día 28/09/1998.

El día 11 de enero de 2006, sobre las 22:45 horas, Agueda se encontraba en el domicilio conyugal, sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 de Jerez de la Frontera y comenzó a dialogar con su esposo sobre los trámites de la separación del matrimonio, sin llegar a ningún acuerdo, pues Aurelio no deseaba separarse.

Poco después, y mientras la hija menor dormía, Aurelio , le dijo a su cónyuge, portando un cuchillo de cortar carne que había cogido de la cocina, que "iba a quitarse la vida", siguiendo con él la esposa hata el cuarto de baño de la casa donde ésta comenzó a hacer sus necesidades y le preguntó si iba a matarla también a ella con el cuchillo, volviendo a la cocina y dejando el cuchillo.

Momentos después, el procesado volvió al salón de la vivienda, donde Agueda pretendía pasar la noche, le dijo a ésta que "tenía que mantener relaciones sexuales con él, pues era su mujer y esa es su obligación, ya que no estaban separados", tras lo cual, pretendiendo llevar a cabo lo dicho, se dirigió hacia ella produciéndose un forcejeo entre ambos, en el curso del cual Aurelio consiguió, sujetando fuertemente de las muñecas a su esposa, romperle la blusa que vestía y comenzó bajarle el pantalón y la ropa interior, si bien no pudo realizar el coito pues Agueda , dándole un golpe, lo hizo caer sobre un sofá huyendo en dirección a la puerta de la entrada de la casa, que abrió, permitieno el acceso a su madre, María Teresa , quien, por ser vecina de su hija, había oído los gritos de ésta durante el forcejeo, diciendo al marida que la dejara y la soltara y se había acercado para socorrerla.

Ante la llegada de su suegra, Aurelio no persistió en su propósito inicial, sabiendo que la madre de Agueda había llamado por teléfono a la policía, empezó a poner en orden la casa, y le entregó el cuchillo de cocina.

A consecuencia de estos últimos hechos, Agueda , sufrió "contusión en el borde externo de la mano derecha", herida de carácter leve, para cuya sanidad no precisó de tratamiento médico, curando de la misma en dos días manifestando en el acto del juicio que no reclamaba indemnización alguna por éstos hechos.

Presentaba denuncia ese mismo día ante la Comisaría de Policía de Jerez de la Frontera y ratificada la misma en sede judicial, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez, en sus diligencias previas 13/06, se dictó el día 12/01/2006 auto posteriormente ratificado en el de orden de protección de fecha 25/01/06, éste del Número Dos de esta ciuad, en sus Diligencias Previas 243/2006, en el que se acordaba las medidas de "... prohibición al imputado Aurelio de aproximarse a menos de 500 metros de la persona de Agueda , así como a su domicilio habitual... y a cualquier otro domicilio que eventualmente constituya la residencia de ésta persona... y prohibición de contactar el imputado con la anterior, bien... bervalmente... o por cualquier sistema apto para ello..."; resoluciones que se notificaron en forma al procesado, con los apercibimientos legales, los mismos día en que fueron dictadas.

No obstante lo anterior, sobre las 19:00 horas del día 08/03/2006, Aurelio , al ver a Agueda transitando por la calle Évora, de Jerez de la Frontera en compañía de su hija Elvira , se acercó a ambas y le registró los bolsillos a Agueda e intentó tirar todo lo que ella llevaba, al tiempo que le decía que "todo era suyo porque lo había comprado él" y, a continuación, al tratar de marcharse ésta con su hija, le dijo "puta, que tu lo que quieres es mi dinero", por lo que madre e hija debieron refugiarse en una cafetería existente en la mencionada calle".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Aurelio como autor criminalmente responsable de:

-un delito de violación ya definido en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de parentesco, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y prohibición de aproximación a la persona de Agueda , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ésta a una distancia inferior a 400 metros, y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio, durante el plazo de ocho años.

-un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-una falta de injurias leves, a la pena de ocho días de localización permanente, prohibición de aproximación a la persona de Agueda , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ésta a una distancia inferior a 400 metros, y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio, durante seis meses.

-Que debemos absolver y absolvemos a Aurelio de los dos delitos de amenazas leves y de los dos delitos de malos tratos en el ámbito de violencia sobre la mujer, por los que venía siendo acusado, con imposición de las tres séptimas partes de las costas procesales declarando el resto de oficio.

Procede el comiso y destrucción del cuchillo intervenido".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Aurelio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se alega la falta de aplicación del art. 153.1 y 3, del Código Penal .

SEGUNDO.- También por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la falta de aplicación del art. 22.8º, del Código penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de noviembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al acusado como autor de un delito de violación en grado de tentativa, otro de quebrantamiento de medida cautelar y una falta de injurias leves, siendo absuelto del delito de violencia en el ámbito familiar del que había sido acusado, absolución que es el objeto de la impugnación del Ministerio público.

La acusación pública formaliza una impugnación que articula en dos motivos, ambos por error de derecho y uno consecuencia del otro. Entiende el Fiscal que la absolución del delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153 por el que acusó en la instancia carece de base atendible y la proporcionada por el tribunal, la absorción de las lesiones causadas en el delito de violación intentado, es contrario a la tipicidad en el delito de maltrato.

La vía impugnatoria que el ministerio público emplea exige el respeto al hecho declarado probado y en el relato fáctico se refiere que el acusado, tras exigir el mantenimiento de relaciones sexuales con quien era su esposa de la que se encontraban en trámites de separación, la cogió "produciéndose un forcejeo entre ambos en el curso de la cual - el acusado- consiguió, sujetando fuertemente de las muñecas a su esposa, romperle la blusa que vestía y comenzó a bajarle el pantalón y la blusa que vestía... "El relato fáctico refiere la llegada de la madre de la mujer que puso fin a la agresión y, con relación a las lesiones, añade, que la perjudicada sufrió "contusión en el borde externo de la mano derecha, herida de carácter leve para cuya sanidad no precisó de tratamiento médico curando de la misma en dos días...". En la fundamentación de la sentencia se absuelve del delito de maltrato familiar del art. 153 del Código penal argumentando que las lesiones son consecuencia "natural y normal del forcejeo que el procesado mantuvo con Agueda para vencer su oposición a mantener relaciones sexuales y están consumidas en el delito de violación".

La oposición del Ministerio fiscal no será estimada. Ciertamente una reiterada jurisprudencia, por todas las STS 892/2008, de 11 de diciembre , la 1305/2003, de 6 de noviembre , citada por la STS nº 886/2005, de 5 de julio , la 673/2007, de 19 de julio que cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual el régimen de concurso es el del concurso real y ello porque el delito de violación requiere el empleo de violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así, se ha señalado ( STS núm. 2047/2002, de 10 de diciembre ), que «la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado». Pero cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 y, en su caso del art. 77 del Código penal , en función del tipo de concurrencia, en este supuesto no discutido.

Esa es nuestra jurisprudencia y el Ministerio fiscal se apoya en ella para fundar su impugnación en la que interesa la aplicación del tipo penal del art. 153 Cp , por la concurrencia de un resultado típico de falta de lesiones que se transforma en delito del art. 153 por la realización de las lesiones en el ámbito familiar, al que se refiere el art. 173.2 Cp .

La anterior doctrina jurisprudencial que ratificamos en esta Sentencia no es de aplicación al hecho probado objeto de la casación. Como antes señalamos las lesiones que concurren, bajo la previsión de las reglas del concurso real, art. 73 , o en su caso, ideal, art. 77, ambas del Código penal , requieren que tengan una entidad sustancial autónoma y que las lesiones sean causadas de forma deliberada y autónoma al contenido de la agresión sexual y de la violencia ejercida. El delito de agresión sexual es un delito compuesto, de una violencia o intimidación y la realización de un acto de contenido sexual sin consentimiento.Cuando el resultado de la violencia ejercida, "sujeta fuertemente de las muñecas a su esposa" o "produciéndose un forcejeo entre ambos", es tan mínimo como el declarado probado "contusión en el borde externo de la mano derecha", ese resultado carece de una relevancia penal como entidad distinta de la violencia ejercida para la realización de un acto sexual no consentido por el que ha sido condenado.

Esa "contusión" por la que la víctima ni siquiera reclamó, no es el resultado de una acción deliberada y distinta, o adicional, a la violencia típica de la agresión por lo que no tiene la relevancia para proporcionar al hecho la consideración de presupuesto sustancial del delito del art. 153 Cp y del delito de lesiones.

Consecuentemente, el motivo se desestima así como el segundo que se formaliza de manera subsidiaria al anterior.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada el día 23 de junio de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida contra Aurelio , por delito de violación en grado de tentativa y otros. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.