STS 1073/2010, 25 de Noviembre de 2010

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:1335/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1073/2010
Fecha de Resolución:25 de Noviembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la mercantil "RETO XXI, S.L." representada por el Procurador D. Manuel de Benito Oteo, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 5 de abril de 2010 , por delitos de falsedad en documento mercantil, societario y apropiación indebida. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida las entidades "CO DE SERVICIOS, S.A." y "ANDRÉS PROMOCIÓN Y DESARROLLO, S.L." representados por el Procurador D. Alfonso de Murga Florido. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1589/04, contra Juan Manuel , por delitos de falsedad en documento mercantil, societario y apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 5 de abril de 2010, en el rollo nº 14/09 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El 12 de abril de 2000 el acusado Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de diferentes sociedades como "Lito RCM, S.L:", "Co de servicios, S.L.", "Code seguridad S.A." y otras, constituyó la mercantil "Reto XXI, S.L:", siendo socios de la misma el acusado a través de la mercantil "Lito RCM, S.L." que suscribió 30 participaciones sociales y Alejandro y Antonio , que prestaban sus servicios laborales para la entidad "Co de Servicios, S.L." que suscribieron cada uno de ellos 15 participaciones sociales, y ello en razón de la confianza que el acusado tenía depositada en dichos señores. En fecha 2 de febrero y 27 de marzo de 2002 la mercantil "Lito RCM, S.L." vendió a los Sres. Antonio y Alejandro participaciones sociales a fin de que cada uno de los socios fuera titular de 1/3 de las participaciones sociales.- La mercantil "Reto XXI, S.L." tenía su domicilio social en la Calle Diego de León nº 47, local en el que las mercantiles de las que el acusado era Administrador Único también tenían su domicilio social, y su objeto social coincidía con el de la mercantil "Co de Servicios, S.L.", constituida en fecha muy anterior por el acusado.- Desde la constitución de la mercantil "Reto XXI, S.L." les fueron otorgados a Alejandro y a Antonio , poderes amplios de disposición, realizando el Sr. Alejandro toda la gestión de la mercantil y siendo su administrador el acusado Juan Manuel , manteniendo los tres una continua relación profesional e incluso de amistad, y así los Srs. Alejandro y Antonio también eran apoderados de la mercantil "Co de Servicios, S.L Durante los años 2000, 2002 y 2003 la mercantil "Reto XXI, S.L." presentó en el Registro Mercantil sus cuentas anuales, a las que se acompañaba certificación de haber sido aprobadas por los socios reunidos en Junta General de Accionistas y en las que figuraban los gastos de la mercantil en concepto de gastos de dirección, gestión administrativa, alquiler de local, etc., que mediante la correspondiente factura se abonaban a las mercantiles "Lito RCM, S.L." y "Co de Servicios, S.L." que prestaban tales servicios y que fueron abonados en ocasiones por talones firmados por el Sr. Alejandro .- En enero de 2004 se producendiversas discrepancias entre los socios de la mercantil que cristalizan en la revocación por el acusado de los poderes de los que disponían los Sres. Alejandro y Antonio , solicitando éstos la convocatoria judicial de la junta de accionistas de la mercantil para promover el cese del acusado como Administrador Único de la misma, por lo que éste acordó se practicara un informe de auditoría de las cuentas de dicha mercantil, en el que se hacía constar que la contabilidad de la sociedad recogía una deuda desde el año 2.000 a favor de la mercantil "Lito RCM, S.L." y ponía de relieve la existencia de desajustes contables.- No ha resultado acreditado que el acusado dispusiera ilícitamente, ni incorporara a su patrimonio, de la cantidad de 243.308,70 euros pertenecientes a la mercantil "Reto XXI, S.L." en beneficio de las mercantiles "Lito RCM, S.L." y "Co de Servicios, S.L."". (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos ABSOLVER y absolvemos a Juan Manuel de los delitos de falsedad en documento mercantil, delitos societarios previsto en los artículos 290, 291, 292, 293 y 295 del Código Penal y delito de apropiación indebida, de los que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la entidad "Reto XXI, S.L." que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º, 2º y 3º.- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim . en relación con el art. 752 de la misma ley , por incongruencia omisiva con respecto a los delitos de administración desleal del art. 295 del CP y apropiación indebida del art. 252 del mismo Texto legal.

4º.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por contradicción entre los hechos probados.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de noviembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En la primera de la denuncias de quebrantamiento de forma que enuncia la recurrente, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se afirma que la sentencia recurrida ha omitido resolver respecto a determinados "HECHOS Y CONDUCTAS" que imputaba al acusado y las concreta en los que se relacionan con la asociación ARTE.

Tales hechos integrarían el presupuesto típico del delito del artículo 295 y el del artículo 252 del Código Penal objeto de acusación.

Los hechos consistirían en, no obstante la revocación de poderes como administrador de Reto XXI SL, en nombre de ésta, "cambiar a su representada RETO XXI SL por otra entidad, CO de SERVICIOS SA".

  1. - En primer lugar debe reiterarse lo que ya hemos dicho en la sentencia de 28 de octubre de 2010 en relación con esta queja respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

    Decíamos en dicha Sentencia que: Tras la reforma LO 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución (art. 267.4 y 5 LOPJ .) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

    Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenia todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

    Procedimiento este del que el recurrente -acusación particular- ha prescindido y que en el concreto caso -en el que los condenados también han recurrido su condena postulando su absolución y uno de ellos se encuentra en situación de prisión preventiva- debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional .

    Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha , lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso.

    Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

    En segundo lugar hemos de recordar el alcance del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

    1. La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

    2. que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

    3. que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos . No incluye la omisión relevante pues la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global;

    4. la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad , no procediendo 1º.- si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

    Así lo hemos expuesto recientemente en Sentencias como la ya indicada de 28 de octubre de 2010 y en la del día 20 del mismo mes y año y en las múltiples en ellas citadas.

  2. - Bastaría para rechazar el motivo atender a la impugnación del Ministerio Fiscal cuando subraya que las alusiones a actos del acusado en relación a la integración en ARTE no se menciona en los escritos de la parte.

    No obstante también ha de rechazarse el motivo por cuanto el muy específico dato de hecho no es sino uno de la serie muy nutrida de los alegados como argumento para fundar la imputación de los delitos de administración desleal y apropiación indebida. Sin específica consideración del mismo en la sentencia, resulta inequívocamente abarcado por la explícita argumentación que de manera global la sentencia de instancia formula para excluir ambos delitos.

    La sentencia da una respuesta a la imputación de que dinero de Reto XXI SL haya sido utilizado en beneficio de otras sociedades del querellado. Así se afirma en la página 29 donde proclama que "ni el dinero fue distraído ni menos aún apropiado en beneficio propio o de las mercantiles del acusado ni de un tercero".

    Por otra parte mal puede calificarse de administración desleal la realización de actos como el que aquí se relata si los mismos ocurren, según la misma imputación, cuando precisamente ya no ostentaba cargo alguno de administración.

    El motivo se rechaza.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula con la misma invocación de quiebra de formas por incongruencia omisiva.

La tacha se contrae ahora a la no expresa consideración en la recurrida de los actos relacionados con la "administración de publicidad en el mercado en el año 2004" de la entidad querellante y la mercantil del querellado. En concreto a los actos de administración efectuados de manera excluyente por el querellado durante el tiempo que fue de 12 de enero a 30 de abril del año 2004.

Nuevamente reprocha que con fondos de RETO se haya pagado publicidad de esas otras mercantiles.

Damos por reproducido todo lo que acabamos de exponer para justificar también el rechazo de este motivo.

La sentencia declara que no se ha probado que el querellante dispusiera de fondos por importe de 243.308,70 euros, a favor de las mercantiles Lito RCM SL y CO de Servicios SL. Podrá discutirse la amplitud de los argumentos para excluir tal logro de probanza. Pero no puede decirse que no se haya decidido excluir como probado el hecho de tal aprovechamiento económico. Y, paralelamente, de que ello se realizase administrando deslealmente los poderes de que se disponía en la sociedad querellante y supuesta perjudicada. El motivo solo permite examinar si hay o no resolución, no la justificación de ésta.

Por otra parte, si lo que se reprocha es que quien ostentaba facultades administrativas en una sociedad -la querellante- realizase actuaciones como administrador de otras -las mercantiles del querellado-, también cabe considerar que ello tiene respuesta en la sentencia recurrida cuando excluye la administración desleal porque los clientes de la querellante eran en realidad de las mercantiles del querellado, que los transfirieron a aquélla por un "pacto de caballeros". Tal argumento de la sentencia es incompatible con la proclamación de perjuicio que este motivo pretende poner en evidencia. Pero nuevamente repetimos, en todo caso, lo que no cabe duda es que eso implica expresa resolución sobre el objeto del proceso.

El motivo se rechaza.

TERCERO

Vuelve la recurrente a la misma estructura argumental para proclamar omisión, ahora en la decisión respecto al periodo del querellado en que actuó como administrador desde el 26 de enero al 30 de abril de 2004. Aquélla sería la fecha en que los socios le requieren para que convoque Junta General.

Obviamente resulta inexigible la específica consideración analítica y separada de cada uno de los concretos actos que un administrador realiza en tan dilatado periodo de tiempo. Basta pues la valoración global que de manera amplia e intensa realiza la sentencia de instancia sobre el ejercicio del cargo, para estimar que la respuesta ha sido dada.

Si lo que la parte postula es que el resultado de tal valoración habría de ser diverso del que recibió como respuesta, otros eran los cauces a los que debió acudir, pero no a este que, por ello, se rechaza.

CUARTO

En el cuarto motivo el quebrantamiento de forma denunciado se refiere a la supuesta contradicción entre los hechos probados.

No se requiere más que un examen gramatical del precepto invocado -artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - para concluir que la contradicción a que hace referencia es la que ocurre entre unos y otros hechos probados. Es decir que el defecto consiste en que en la declaración de hechos probados se incluyen enunciados incompatibles, en la medida que la verdad de uno implica la falsedad del otro.

No cabe denunciar la supuesta contradicción entre el dato de la persona a la que se imputa por la parte acusadora actos delictivos, y contra la que se dirige la causa, y el dato afirmado en la resolución que imputa esos actos a otra persona.. Tal defecto, si lo fuere, tiene otros cauces, en su caso, para ser denunciado.

Lo que la recurrente intenta una vez más es demostrar un eventual error en las conclusiones sobre valoración de prueba que efectúa la sentencia de instancia. Es consciente la parte de que tal objeto de debate no cabe plantearlo en casación si no es por el cauce específico del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o, si la arbitrariedad fuere tal, por la denuncia de vulneración de garantías constitucionales. Pero la misma consciencia avisa a la recurrente de que tal cauce estaría avocado al fracaso. Y por ello transmuta la naturaleza del motivo alegado en el formulado instando lo que éste no autoriza a instar.

Por ello el motivo se rechaza.

QUINTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a la entidad recurrente las costas derivadas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la entidad "RETO XXI, S.L." contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 5 de abril de 2010 , por delitos de falsedad en documento mercantil, societario y apropiación indebida. Con expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.