STS 818/2010, 23 de Diciembre de 2010

PRIMERO.- Con fecha 30 de marzo de 2004 se presentó demanda interpuesta por LA ALIANZA ESPAÑOLA DE MÁLAGA, AGENCIA DE SEGUROS S.A., contra la compañía LA ALIANZA ESPAÑOLA S.A. DE SEGUROS solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1°.- Declare que la "remesa" del 13,52% que mi representada debe realizar a la aseguradora demandada con arreglo al Anexo de 10 de enero de 1999 (DOCUMENTO N° 8.1. de los que acompañan a este escrito de demanda) comprende la totalidad de las pólizas de seguro de decesos en cuya contratación media mi representada para aseguradora demandada, sea cual fuera la fecha de su contratación. En su consecuencia:

1.1. Declare indebida la restricción temporal de dicha "remesa" a 30 de junio de 1999, como pretende la aseguradora.

1.2. Declare también indebida la aplicación a partir de 1 de julio de 1999 de la "remesa" pretendida por la aseguradora del 9,20% para gastos de la entidad más 40/50% para siniestralidad y provisiones técnicas obligatorias, contenida en el proyecto de Anexo al contrato de agencia de seguros (DOCUMENTO N° 12.2. de los que acompañamos a la demanda), al que nunca ha prestado su consentimiento mi poderdante, ni ha sido firmado por la misma.

1.3. Como corolario de lo anterior, declare que a 31 de diciembre de 2003 mi representada no adeuda cantidad alguna a la aseguradora demandada en virtud del contrato de agencia de seguros que vincula a ambas. En particular, que no existe un saldo de la agencia a 31 de diciembre de 2003 por importe de 197.665,35 euros, como pretende la aseguradora fundada en esa indebida elevación "remesa" con fecha de efecto de 1° de julio de 1999.

En consecuencia, condene a la aseguradora demandada a estar y pasar por todas estas declaraciones.

2. - Declare que la prohibición dirigida por la aseguradora demandada a mi representada de no mediar en nueva producción de seguros para dicha aseguradora desde el día 3 de diciembre de 2002 constituye un incumplimiento grave por parte de la aseguradora del contrato de agencia de seguros. En consecuencia:

   2.1. Condene a la aseguradora demandada a admitir que mi representada agencia de seguros continúe mediando en nuevos contratos de seguro de decesos y complementarios en los términos del contrato de agencia de seguros que vincula a ambas entidades.

   2.2. Condene a la aseguradora demandada a abonar a mi representada la indemnización por el daño causado por haberle prohibido mediar en la producción de nuevos contratos de seguro para la aseguradora en el período comprendido desde el día 3 de diciembre de 2002 hasta la fecha en que, en ejecución de sentencia, vuelva a mediar mi poderdante. Dicha indemnización se cuantifica aplicando al importe de 7.390.519 ,43 euros el porcentaje entre el período que dure la prohibición y 35 años, 10 meses y 29 días (desde 4 de enero de 1967 hasta 3 de diciembre de 2002).

   2.3. Condene también al abono por la aseguradora a mi poderdante de los intereses moratorios de la referida cantidad.

3. - Con carácter subsidiario respecto del pedimento 2° y para el supuesto en que la cesación en la mediación de nuevos seguros tenga carácter definitivo:

   3.1. Condene a la aseguradora a que indemnice a mi representada en la cuantía de 7.390.519,43 euros en concepto de "indemnización compensatoria".

   3.2. Le imponga los intereses moratorios de dicha indemnización.

4. - Condene a la aseguradora demandada a abonar a mi representada la cuantía de 32.503,07 euros, en concepto de comisión extraordinaria de la garantía complementaria de "traslado-asistencia" por el ejercicio 1999, más sus intereses moratorios.

5. - Declare que el servicio de incineración de miembros perdidos por los asegurados está cubierto en las pólizas de seguro de decesos intermediadas por mi representada para la aseguradora demandada.

6. - Imponga a la aseguradora demandada las costas de la primera instancia conforme al artículo 394.1 LEC ."

   SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, dando lugar a los autos nº 413/04 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda pidiendo su desestimación con condena de la actora al pago de las costas. Además formuló reconvención interesando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

   "1°.- Declare que LA ALIANZA ESPAÑOLA DE MÁLAGA, AGENCIA DE SEGUROS, S.A., está obligada a enviar mensualmente a la Aseguradora el porcentaje de las primas recaudadas necesario para la constitución de la provisión técnica obligatoria del seguro de decesos de la cartera posterior a 1 de julio de 1999.

2. - Declare que LA ALIANZA ESPAÑOLA DE MÁLAGA, AGENCIA DE SEGUROS, S.A., ha incumplido la obligación de enviar mensualmente a la Aseguradora el porcentaje de las primas recaudadas necesario para la constitución de la provisión técnica obligatoria del seguro de decesos de la cartera posterior a 1 de julio de 1999.

3. - Condene a LA ALIANZA ESPAÑOLA DE MÁLAGA, AGENCIA DE SEGUROS, S.A., a pasar por las anteriores declaraciones y en su consecuencia condene a la demandada a pagar a mi mandante la cantidad de 150.696,67 Euros por dicho concepto por el importe no enviado desde el día 1 de julio de 1999 hasta el día 30 de abril de 2004, incrementada en los importes no remitidos por este concepto hasta la fecha en que recaiga sentencia, así como las cantidades que se devenguen con posterioridad al momento en que dicha sentencia se dicte.

4. - Condene a la demandada a pagar los intereses legales de las cantidades adeudadas desde la presentación de esta demanda reconvencional.

5. Condene a la demandada al pago de las costas de esta demanda reconvencional."

   TERCERO.- Contestada la reconvención por la demandante inicial pidiendo su íntegra desestimación, con imposición de costas a la reconveniente, y manteniendo la totalidad de las pretensiones de su demanda, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2006 cuyo fallo es del siguiente tenor literal : "Que, desestimando la demanda interpuesta por la entidad La Alianza Española de Málaga, Agencia de Seguros, S.A., representada por la Procuradora Sra. Torres Chaneta, contra la entidad aseguradora La Alianza Española, S.A. de Seguros, representada por el Procurador Sr. García Sánchez-Biezma, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de los pedimentos formulados en aquella demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.

   Que, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la entidad aseguradora La Alianza Española, S.A. de Seguros, representada por el Procurador Sr. García Sánchez-Biezma, contra la entidad La Alianza Española de Málaga, Agencia de Seguros, S.A., representada por la Procuradora Sra. Torres Chaneta, acuerdo lo siguiente:

   1. - DEBO DECLARAR Y DECLARO que la entidad La Alianza Española de Málaga, Agencia de seguros, S.A. está obligada a enviar mensualmente a la Aseguradora el porcentaje de las primas recaudadas necesario para la constitución de la provisión técnica obligatoria del seguro de decesos de la cartera posterior a 1 de julio de 1999.

   2. - DEBO DECLARAR Y DECLARO que la entidad La Alianza Española de Málaga, Agencia de seguros, S.A. ha incumplido la obligación de enviar mensualmente a la Aseguradora el porcentaje de las primas recaudadas necesario para la constitución de la provisión técnica obligatoria del seguro de decesos de la cartera posterior a 1 de julio de 1999.

   3. - DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad La Alianza Española de Málaga, Agencia de seguros, S.A. a pasar por las anteriores declaraciones y, en su consecuencia, a pagar a la entidad La Alianza Española, S.A. de Seguros la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (150.696,67), más los intereses legales de la misma, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, por aplicación de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil , y art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

   CUARTO.- Interpuesto por la actora-reconvenida contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 55/07 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga , ésta dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2007 desestimando el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo a la recurrente las costas de la apelación.

   QUINTO.- Anunciado recurso de casación por la actora-reconvenida contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal. El recurso se articula en ocho motivos precedidos de una consideración preliminar sobre "errores jurídicos en que incurre la sentencia de apelación que, no obstante, no articulamos como motivos de casación" . Los motivos primero y segundo se fundan en infracción del art. 7.2 de la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 ; el tercero en infracción del art. 1256 CC ; el cuarto en infracción del art. 1281 CC ; el quinto en infracción del art. 1288 CC ; el sexto en infracción del art. 1124 CC ; el séptimo en infracción del art. 2.1 de la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 ; y el octavo en infracción de todas las normas citadas como infringidas en los motivos primero al sexto desde la perspectiva de la reconvención.

   SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los Procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 10 de marzo de 2009, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición pidiendo se declarase no haber lugar al recurso y se impusieran las costas a la parte recurrente.

   SÉPTIMO.- Por providencia de 8 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 24 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El presente recurso de casación versa sobre un conflicto entre una compañía de seguros y uno de sus agentes similar, aunque no idéntico, a los examinados por esta Sala en sus sentencias de 3 de octubre de 2007 (rec. 4146/00 ), 8 de mayo de 2008 (rec. 175/01 ), 3 de diciembre de 2008 (rec. 2761/03 ) y 26 de marzo de 2009 (rec. 624/04 ), con la importante diferencia de que en este caso la polémica entre las partes no surgió por la repercusión en las comisiones del agente del porcentaje sobre las primas previsto en la D. Transitoria 3ª. 2 a) del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre (en adelante ROSSP), sino por la repercusión de la nueva provisión técnica del seguro de decesos prevista en el art. 29 del propio Reglamento y regulada en sus arts. 46 y 79, el primero de ellos en relación a su vez con el 33.1 .

Más concretamente el debate se centró, manteniéndose ahora ante esta Sala, en si un anexo al contrato de agencia por el que se fijaba en un 13'52% los cargos que la compañía de seguros giraría a la agencia sobre las primas netas del seguro de decesos se refería a toda la cartera de la agencia, es decir tanto la de producción anterior a la entrada en vigor del ROSSP como la de producción posterior, tesis de la agencia, o por el contrario se refería únicamente a la cartera anterior, tesis de la compañía de seguros; discrepancia crucial porque de aceptarse la tesis de la agencia, que en definitiva suponía extender el porcentaje del 7'5 por 100 previsto en la D. Transitoria 3ª. 2 a) del ROSSP también a las pólizas que se contrataran con posterioridad a la entrada en vigor del propio Reglamento, la nueva provisión técnica del seguro de decesos no podría constituirse por la compañía con cargo a las primas sino con cargo a otros recursos.

SEGUNDO.- El litigio se inició por demanda del agente, una sociedad anónima, contra la compañía de seguros, formulando las pretensiones transcritas literalmente en el antecedente de hecho primero y consistentes, en esencia, en que se declarase que ese 13'52% comprendía la totalidad de las pólizas contratadas por su mediación y que era indebida la remesa del 9'20% para gastos de la entidad más el 40/50% para siniestralidad y provisiones técnicas obligatorias pretendida por la compañía a partir del 1 de julio de 1999; se declarase que la prohibición de la compañía a la agencia de mediar en nuevas pólizas desde el 3 de diciembre de 2002 constituía un grave incumplimiento del contrato de agencia por dicha aseguradora y, en consecuencia, se condenara a ésta a seguir permitiendo la mediación de la agencia en la contratación de nuevas pólizas y a indemnizarla por daños y perjuicios en 7.390.519'43 euros; subsidiariamente, para el caso de considerarse definitiva la cesación en la mediación de nuevos seguros, se condenara a la aseguradora a pagar a la agencia esa misma cantidad en concepto de indemnización compensatoria; y en cualquier caso, además, se condenase a la aseguradora a pagar a la demandante 32.503'07 euros por comisión extraordinaria de la garantía complementaria "traslado-asistencia" y se declarase que el servicio de incineración de miembros perdidos estaba cubierto por los seguros de decesos contratados por mediación de la demandante.

La compañía de seguros demandada se opuso a la demanda pidiendo su desestimación total y, además, formuló reconvención interesando, en síntesis, se declarase que la agencia estaba obligada a enviarle mensualmente el porcentaje de las primas recaudadas necesario para la constitución de la provisión técnica obligatoria del seguro de decesos de la cartera posterior al 1 de julio de 1999, fecha resultante de añadir a la de entrada en vigor del ROSSP, 1 de enero de 1999 según la D. Final 3ª del RD 2486/98 por el que dicho Reglamento fue aprobado, los seis meses de adaptación concedidos a las aseguradoras por su D. Transitoria 9ª , se declarase el incumplimiento de tal obligación por la agencia y se condenara a ésta a pagar a la compañía la cantidad de 150.696'67 euros por el importe no enviado desde el 1 de julio de 1999 hasta el 30 de abril de 2004, fecha intermedia entre la interposición de la demanda inicial y la presentación de la contestación-reconvención, más las cantidades que se devengaran con posterioridad.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia, desestimando totalmente la demanda inicial de la agencia y estimando en parte la reconvención de la aseguradora, declaró que la agencia estaba obligada a enviar mensualmente a la aseguradora el porcentaje de las primas recaudadas necesario para constituir la provisión técnica obligatoria del seguro de decesos de la cartera posterior al 1 de julio de 1999, declaró que la agencia había incumplido tal obligación y, en consecuencia, la condenó a pagar a la aseguradora la cantidad de 150.696'67 euros más intereses legales desde la interpelación judicial.

La extensa motivación de este fallo tiene como base una minuciosa declaración de hechos probados contenida en el antecedente de hecho cuarto, a la que siguen las consideraciones jurídicas contenidas en los fundamentos de derecho.

Tal declaración de hechos probados reza literalmente así:

" Primero .- En fecha 4 de enero de 1967, la entidad aseguradora La Alianza Española, S.A. de Seguros suscribió un contrato de agencia con don Pablo y don Luis Manuel (documental, f. 130). Dicho contrato quedó integrado por los siguientes documentos complementarios: a) documento de la misma fecha, de nombramiento de agente afecto a favor de don Pablo y don Luis Manuel (documental, f. 134); y b) apéndice de fecha 10 de enero de 1967, por el que la aseguradora entrega a los agentes de seguro la documentación constitutiva de la cartera de seguros (documental, f. 135)

Segundo .- Durante el tiempo transcurrido desde la fecha de su concertación hasta el día 1 de enero de 1999, fecha de entrada en vigor del Reglamento de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (en adelante ROSSP) el mencionado contrato de agencia fue objeto de diversas modificaciones objetivas y subjetivas, pactadas de mutuo acuerdo entre las partes contratantes. Así:

1. - Apéndice de fecha 4 de enero de 1967 (documental, f. 136).

2. - Apéndice de fecha 18 de marzo de 1971 (documental, f. 137).

3. - Apéndice de fecha 20 de septiembre de 1971, por el que queda como único Agente Afecto el Sr. Luis Manuel , por fallecimiento del Sr. Pablo (documental, f. 138).

4. - Apéndice de fecha 22 de diciembre de 1973, de nombramiento de Agente Afecto a favor de don Ernesto (documental, f. 138).

5. - Apéndice de seguro de accidentes individuales (documental, f.).

6. - Anexo de fecha 21 de abril de 1982, de adaptación a la Ley de Producción de Seguros Privados (documental, f. 139 ).

7. - Apéndice de 15 de febrero de 1985, de ampliación a la asistencia en viaje (documental, f. 143).

8. - Anexo de fecha 20 de febrero de 1986, de adaptación al Texto Refundido de la Ley de Producción de Seguros Privados (documental, f. 144 ).

9. - Apéndice de fecha 24 de septiembre de 1986, por el que cesan en sus funciones los Agentes Afectos don Luis Manuel y don Ernesto , asumiendo la titularidad de la agencia doña Raimunda , la que se subroga en la condición de agente, en el contrato de agencia existente con la entidad La Alianza Española, S.A. de Seguros (documental, f. 147).

10. - Apéndice de fecha 2 de diciembre de 1987, por la que cesa en sus funciones de Agente Afecto la Sra. Raimunda , quien cede sus derechos sobre la cartera de asegurados a favor de la entidad La Alianza Española de Málaga, Agencia de Seguros, S.A., la que se subroga en la posición contractual de agente en el repetido contrato de agencia (documental, f. 145).

11. - Apéndice de fecha 15 de junio de 1989, por el que se amplía el contrato a la producción y administración de operaciones de traslado-asistencia, así como se establece el régimen de remuneración del Agente Afecto (documental, f. 149).

12. - Carta de la entidad aseguradora de fecha 30 de septiembre de 1991 , por la que autoriza a la agencia de seguros a mediar para otras entidades aseguradoras en ramos distintos a aquellos en los que opera La Alianza Española, S.A. de Seguros (documental, f. 150).

    Tercero .- De entre las diversas estipulaciones establecidas en el entramado contractual integrado por el originario contrato de agencia y las sucesivas modificaciones que han quedado expuestas, y a los efectos que interesan para la presente resolución, se destacan las siguientes:

1. - Modalidad: Se atribuye a los agentes la exclusividad en la provincia de Málaga (art. 3° del contrato).

2. - Carácter y elementos interpretativos: El contrato es puramente mercantil y sus estipulaciones se han pactado para ser cumplidas de buena fe, en equidad, con arreglo a la técnica y realidades especiales de la institución aseguradora (art. 18 del contrato).

3. - Duración: Se estipula una duración indefinida, vinculándose la vigencia temporal del contrato a la duración de la Compañía (art. 15 del contrato).

4. - Pago de los siniestros: La indemnización de siniestros y todo gasto que éstos ocasionen, dentro de estricto arreglo a las condiciones generales y particulares de las pólizas, es función esencial y privativa de la Compañía, por lo que todo pago que en tal concepto efectúe la Agencia es por cuenta de aquélla y con cargo en todo caso, precisa y exclusivamente, a las primas recaudadas (art. 12, párrafo 3° del contrato).

5. - Condición de depositario del agente: Las primas, impuestos y derechos accesorios que la Agencia recaude de los asegurados son propiedad de la Compañía aseguradora, percibiéndolos aquél como depósito a disposición de ésta (art. 12 del contrato). En este mismo sentido se establece que las primas recaudadas son propiedad de la Compañía aseguradora, sin perjuicio de los depósitos que retendrá el Agente, en la forma tradicionalmente practicada (Apéndice de 20 de febrero de 1986).

6. - Remuneración: En el ramo de decesos, la remuneración del agente está formada por dos clases de comisiones: 1.- Una comisión fija, del 5%, que la Compañía pagará en todo caso, como emolumento a satisfacer mínimas actuaciones ajenas a la gestión externa, típica de la profesión de Agente, pero ajenas también a las facultades de representación; y 2.- Una comisión variable, ligada a la función representativa del Agente, que se determina mediante los oportunos asientos practicados al cierre de cada ejercicio en la contabilidad de la Aseguradora, y que no podrá en ningún caso ser inferior al 5% de las primas cobradas ni superior al 40% de las mismas. La variabilidad de esta comisión se halla en función de la detracción, del importe de las primas recaudadas, de determinados cargos, cuales son: a) el 5% en concepto de comisión fija del Agente; b) el importe de los siniestros pagados por el Agente en nombre y por cuenta de la Compañía; c) un determinado % para el ramo de decesos y complementarios (excepto Asistencia Mundial en Viaje) destinado a sufragar en parte la gestión interna, y constitución de provisión técnica obligatoria; este porcentaje era, originariamente, del 11%, siendo del 9,20% de la prima a fecha 1 de enero de 1999; d) cargo del precio del costo de los impresos de la Entidad, servidos por ésta a la Agencia para su uso obligatorio, así como el costo de envío; y e) cargo de cualquier otro gravamen sobre las primas que en el futuro pueda establecerse por disposición pública, legal o administrativa (Apéndice de 20 de febrero de 1986 ).

7. - Principales obligaciones del agente:

1. - Atenerse, en el ejercicio de sus funciones, a las normas, instrucciones y tarifas que la Compañía tenga vigentes en cada caso (art. 5 del contrato).

2. - Indemnizar a la Compañía todo gasto, daño o perjuicio que pueda ocasionarle el incumplimiento por aquél de cualquier obligación impuesta por leyes o normas de autoridad competente (art. 9 del contrato).

3. - Remitir a la Compañía aseguradora las primas recaudadas propiedad de la misma y que la Agencia tiene en depósito, y, a cuenta de la liquidación anual, el importe de los cargos que sobre aquellas se giren a la Agencia, justificándose las partidas, así como, para todos los ramos elementales de seguro de personas, cualquier otro gravamen sobre las primas que en el futuro pueda establecerse por disposición pública, legal o administrativa (Apéndice de 20 de febrero de 1986 ).

   Cuarto .- Tras la publicación del ROSSP, aprobado por Real Decreto de 20 de noviembre de 1998, con entrada en vigor el día 1 de enero de 1999 , se produjo la siguiente actuación por parte de la entidad aseguradora y de la agencia de seguros:

1. - En fecha 22 de diciembre de 1998, la Aseguradora dirigió a la Agencia la Circular 10/98, comunicando las exigencias que el nuevo Reglamento establecía sobre la constitución de una mayor provisión de Decesos que la que hasta entonces era obligatoria (documental, f. 572).

2. - Estableciendo el ROSSP (Disposición Transitoria Novena ) que las entidades aseguradoras tendrían un plazo de seis meses desde su entrada en vigor para adaptar sus bases técnicas a lo dispuesto en el Reglamento, la entidad La Alianza Española, S.A. de Seguros llevó a cabo dicha adaptación por medio de las bases técnicas elaboradas en el mes de junio de 1999 por el actuario Doctor don Luis Alberto (documental, f. 511).

3. - En aplicación de las disposiciones reglamentarias sobre las provisiones técnicas del seguro de decesos para las carteras de pólizas existentes a la entrada en vigor del ROSSP, cuyas bases técnicas no fuesen conformes con lo establecido en el mismo, que habían de constituirse destinando a la provisión anualmente un importe equivalente al 7,5 por 100 de las primas devengadas imputables a esta cartera (Disposición Transitoria Tercera), la Aseguradora, teniendo en cuenta las provisiones voluntarias constituidas en el pasado, en lugar de repercutir directamente a sus Agentes el cargo íntegro del 7,5% les repercutió solamente el 4,32%; lo que incrementó el cargo que la Agencia de Málaga remesaba a la Aseguradora desde el año 1971, 9,20%, elevando la remesa por seguro de decesos al 13,52% (admisión de hechos en demanda y contestación a la demanda).

4. - El cambio del porcentaje de las remesas en el ramo de los seguros de decesos, en los términos antes expuestos, fue formalizado mediante el correspondiente Anexo, con efecto desde el 1 de enero de 1999 (documental, f. 153).

5. - En fecha 15 de junio de 1999, la Aseguradora dirigió a sus Agentes una Circular informativa, acerca de los principales cambios del ROSSP en el ramo de Decesos, destacando las referidas a las provisiones técnicas, tarifas y bases técnicas. En concreta referencia a la novedosa obligación de constituir provisiones técnicas en el ramo de Decesos, la mencionada Circular distinguía entre la cartera de pólizas existentes a la entrada en vigor del Reglamento (1 de enero de 1999 ) y la nueva producción, referida a las nuevas incorporaciones y a las renovaciones de pólizas cuando el asegurador pudiera oponerse a la prórroga del contrato. Con relación a la cartera preexistente a la entrada en vigor del ROSSP, se explicó que la provisión del Seguro de Decesos se constituiría dotando anualmente a la misma el 7,5% de las primas devengadas imputables a esta cartera, hasta tanto dicha provisión, que tenía carácter acumulativo, alcanzase el 150% de las primas devengadas en el último ejercicio; expresándose que para dicha cartera preexistente ya se había procedido a la correspondiente adaptación, con la consiguiente actualización de las relaciones contractuales con los Agentes. Respecto de la nueva producción, la Aseguradora informó que había procedido a la elaboración de unas nuevas bases técnicas, para cuya adaptación al Reglamento se daba de plazo hasta el 30 de junio de 1999 , obteniendo por tanto unas nuevas tarifas, de aplicación obligatoria a partir del 1 de julio de 1999; anunciando que en breve les harían llegar las nuevas bases técnicas, junto con la normativa a tener en cuenta para realizar la nueva producción (documental, f. 575)

6. - La Agencia de Málaga, por medio de carta de fecha 22 de junio de 1999, acusó recibo de la citada Circular, solicitando que, sin perjuicio de acudir a la reunión convocada por la Aseguradora para el día 28 de junio a fin de facilitar a los Agentes las nuevas tarifas y bases técnicas que serían de aplicación a partir del 1 de julio, se procediese al envío anticipado por fax de dichas tarifas y bases técnicas, para poder empezar a trabajar con perfecto conocimiento de las mismas desde el propio día 1 de julio (documental, f. 577).

7. - En fecha 15 de diciembre de 2000, la Agencia de seguros remitió carta a la Aseguradora, por medio de fax, expresando su plena aceptación de la propuesta de esta última de elevar el canon a remitir por el Ramo de Decesos, que pasaría al 13,52% de la prima neta cobrada, comenzando a remitir estos importes en la liquidación correspondiente a enero de 2001, y para toda la cartera existente (documental, f. 151)

8. - La anterior comunicación fue contestada por la Aseguradora, por medio de fax de fecha 18 de diciembre de 2000, por el que se hacía constar que respecto al ramo de decesos y para los contratos en vigor hasta el 30 de junio de 1999, la remesa a enviar a la Compañía quedaba fijada en un 13,52% sobre las primas netas recaudadas con efecto 1 de enero de 1999, no habiéndose aplicado en esta ocasión en su integridad la adaptación de los porcentajes de remesa derivados de la legislación actual aplicables a las pólizas individuales hasta el 30 de junio de 1999. Al propio tiempo, se recordaba a la Agencia de seguros que estaba pendiente de perfilar la adaptación a la Ley para la comercialización de la nueva producción de decesos realizada a partir del 1 de julio de 1999 (documental, f. 579).

9. - Seguidamente, por medio de fax de 8 de mayo de 2001, la Aseguradora, a la vista de la disconformidad de la Agencia de Málaga con el borrador de contrato propuesto por aquélla para la nueva producción en el ramo de decesos, planteó las posibles condiciones a reflejar en un anexo o apéndice al contrato de decesos vigente a la sazón, manteniendo todas las condiciones del mismo excepto las económicas, que se recogerían en dicho anexo; poniendo de relieve la Aseguradora que tales condiciones económicas derivaban del nuevo Reglamento de Seguros, que había conllevado la creación de nuevas notas técnicas para la nueva producción, sobre las que se tenían que basar tanto las nuevas primas como las nuevas condiciones económicas para la nueva producción. Terminaba la Aseguradora expresando que, aunque hasta el 1 de julio de 1999 el agente mantenía en su poder un porcentaje de las primas recaudadas, en concepto de depósito de primas para hacer frente al pago de la siniestralidad por cuenta de la Compañía, dado que ésta tenía que dotar las correspondientes provisiones técnicas para la nueva producción, este porcentaje de primas recaudadas que antes mantenía el agente por el expresado concepto ahora lo tenía que mantener la propia Compañía en forma de provisiones, siendo con cargo a estas primas retenidas por la Compañía en forma de reservas con las que se pagarían los siniestros de esta nueva producción (documental, f. 582; testifical de doña Paula , empleada de la Asesoría Jurídica de la Aseguradora).

10. - En fecha 14 de noviembre de 2001, la Aseguradora remitió a sus Agentes la Circular 7/2001, por la que se actualizaban los cargos establecidos en los contratos de agencia para la producción posterior de decesos en función del nuevo marco legal. Resaltando que la principal diferencia radicaba en que para la cartera anterior al 1 de julio de 1999 los agentes retenían en depósito las primas para pagar la siniestralidad por cuenta de la Compañía, mientras que para la nueva producción sería la Compañía la que retendría las primas, con las que dotaría las oportunas provisiones técnicas obligatorias y abonaría la siniestralidad correspondiente a dicha cartera (documental, f. 206).

    A la referida Circular se adjuntó un proyecto de Anexo para la nueva producción de decesos realizada a partir del 1 de julio de 1999, diferenciando entre la cartera anterior a 1 de julio de 1999, para la que se establecía una remesa del 13,52%, y la cartera de nueva producción, para la que se fijaba una remesa del 9,20% para gastos de la entidad y del 40-50% para provisión y/o siniestralidad. El proyecto de Anexo no fue aceptado por la Agencia de Málaga (documental, f. 209; admisión de hechos en demanda y contestación a la demanda).

11. - En fecha 8 de abril de 2002, la Aseguradora remitió burofax a la Agencia de Málaga, lamentando el malentendido por parte de ésta al considerar que el Anexo al contrato de agencia de fecha 1 de enero de 1999 pudiera afectar a la nueva producción del ramo de decesos realizada a partir de la fecha de 1 de julio de 1999, malentendido que no alcanzaba a entender habida cuenta de las numerosas reuniones, conversaciones y comunicaciones que durante esos años habían existido sobre este particular entre ambas partes, así como de la radical y patente diferenciación normativa que separaba una y otra cartera de pólizas a raíz de la entrada en vigor del ROSSP (documental, f. 585).

    Quinto .- En aplicación del Anexo por el que se adaptaba el contrato de agencia al nuevo cargo del 13,52% sobre primas netas para el ramo de Decesos (excepto garantía complementaria de Traslado-Asistencia), con efecto desde el 1 de enero de 1999, la Agencia de Málaga procedió a regularizar la diferencia porcentual de las remesas que ésta debía realizar a la Aseguradora, referida a los ejercicios de 1999 y 2000. En las cartas por las que se llevó a cabo la regularización, de sucesivas fechas de 25 de enero y 22 de junio de 2001, y a las que se adjuntaban los correspondientes pagarés, la Agencia expresó que se trataba de la regularización dentro del Ramo de Decesos y para cada uno de los mencionados ejercicios (documental, folios 169 y 180).

    Posteriormente, por carta de fecha 11 de marzo de 2002, a la que se adjuntaban doce pagarés, la Agencia liquidó a la Aseguradora la diferencia producida en el ejercicio de 2001 por la elevación porcentual de la remesa en el Ramo de Decesos al 13,52% (documental, f. 186).

    Sexto .- De conformidad con las nuevas bases técnicas de la Aseguradora, elaboradas por cuenta de la misma por el Dr. Don Luis Alberto en el mes de junio de 1999, la provisión técnica del seguro de decesos resultó ser del 50%, habiendo procedido aquélla a practicar un cargo a sus Agentes por el concepto y porcentaje expresados. La Agencia de Málaga se negó a efectuar las remesas con arreglo a dicho porcentaje, remitiendo el 13,52% de las primas para toda la producción del ramo de decesos, tanto la preexistente a la fecha de 1 de julio de 1999 como la nueva producción (admisión de hechos en demanda y contestación a la demanda). Habiendo desatendido la Agencia los múltiples requerimientos practicados por la Aseguradora para la constitución de las provisiones técnicas en relación con la nueva producción del Ramo de Decesos por el porcentaje del 50% del importe neto de las primas recaudadas (documentos 15 a 25 de la contestación a la demanda, folios 589 a 623).

    Séptimo .- En este contexto, en fecha 2 de diciembre de 2002 la Aseguradora remitió carta a la Agencia de Málaga por la que le comunicaba a esta última que, en el caso de que deseasen continuar realizando nueva producción de decesos, no podrían formalizar ninguna otra póliza a nombre de la Alianza Española, S.A. de Seguros a partir de la recepción de la comunicación, hasta que no hubiesen sido acordadas las condiciones contractuales para esa nueva producción y reintegradas a la Compañía las primas retenidas indebidamente hasta el día de la fecha y que pasaban a conformar el saldo deudor de su cuenta de agencia para la nueva producción, reclamando nuevamente su cancelación (documental, f. 211).

    Octavo .- Por carta fechada el día 30 de diciembre de 2002, la Agencia de seguros dio respuesta a la anterior comunicación de la Aseguradora. En dicha carta, tras expresar su voluntad firme de cumplir los pactado en el contrato de agencia de seguros, y seguir mediando en la nueva producción de seguros privados para la Compañía, la Agencia refirió la existencia de un acuerdo entre ambas partes contratantes, en fecha 1 de enero de 1999, en relación con las condiciones contractuales que afectaban a toda la producción del Ramo de Decesos, tanto en la denominada cartera antigua como de la cartera nueva. Por lo que, se decía en dicha carta, el requerimiento de la Aseguradora constituía un craso incumplimiento contractual por parte de la misma, causante de daños y perjuicios para la Agencia de Seguros; instando a aquélla al cumplimiento del contrato de agencia, permitiendo que la Agencia continuase mediando en la producción de nuevas pólizas del Ramo de Decesos, con advertencia de los daños y perjuicios que ocasionarían a la Agencia de persistir la Aseguradora en su actitud (documental, f. 212).

    Noveno .- Posteriormente, se sucedieron comunicaciones cruzadas entre la entidad Aseguradora y la Agencia de Seguros, en las que cada una de las partes reiteraba su respectiva postura sobre la cuestión suscitada entre las mismas, llegándose a la carta de fecha 4 de diciembre de 2003, por la que la Agencia comunicó a la Aseguradora que, en beneficio común de ambas partes y en el bien entendido de actuar con autorización de la central, y de la proximidad de un entendimiento, había vuelto a mediar en la nueva cartera (documental, f. 217).

    Décimo .- La anterior carta mereció respuesta de la Aseguradora, la que por correlativa carta de fecha 30 de diciembre de 2003 condicionó el levantamiento de la prohibición a recibir la remesa tantas veces reclamada a la Agencia (documental, f 218).

    Seguidamente, por carta de fecha 2 de marzo de 2004, la Aseguradora cuantificó el saldo deudor de la Agencia de Málaga al 31 de diciembre de 2003 en la suma de 197.665,35 euros (documental, f. 220).

    Undécimo .- El nivel de producción de pólizas de seguro por parte de la Agencia de Málaga a partir de la fecha de 2 de diciembre de 2002 se mantuvo, siendo el número de pólizas producidas durante el ejercicio de 2003 de 25.426, y durante el ejercicio de 2004 de 25.137, en tanto que la producción de pólizas de los ejercicios anteriores fue de 28.827 pólizas el ejercicio 1995, de 28.494 pólizas el ejercicio 1996, de 28.302 pólizas el ejercicio 1997, de 28.198 pólizas el ejercicio 1998, de 27.471 pólizas el ejercicio 1999, de 26.971 pólizas el ejercicio 2000, de 26.408 pólizas el ejercicio 2001 y de 25.902 pólizas el ejercicio 2002 (documental, folios 624 a 659).

    Duodécimo .- Durante los ejercicios de 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, la entidad Aseguradora La Alianza Española, S.A. de Seguros ha venido practicando liquidaciones paralelas a su Agencia de Málaga (documental, folios 662 a 952).

    Decimotercero .- Entre las liquidaciones practicadas anualmente por la Agencia de Seguros de Málaga a la entidad Aseguradora, al cierre de cada ejercicio, y las liquidaciones paralelas realizadas por esta última a la Agencia de Seguros se ha producido una importante diferencia, por razón del distinto criterio mantenido por cada una de aquellas acerca del importe de las provisiones técnicas obligatorias correspondientes a los seguros de decesos integrantes de la producción posterior a 1 de julio de 1999. Calculado el importe de dichas provisiones por el 50% del importe neto de las primas, incrementado con el 9,20% (criterio de la Aseguradora) resulta de todo ello una diferencia a favor de la entidad Aseguradora y a cargo de la Agencia de Seguros de Málaga por la suma de 150.696,67 euros (Informe Pericial de don Luciano , Miembro del Instituto de Actuarios Españoles, f. 1164, ratificado en el acto del juicio).

    Decimocuarto .- El volumen de producción de pólizas de seguros de decesos por parte de la Agencia de Málaga de la aseguradora La Alianza Española desde finales del mes de octubre de 2000 hasta el mes de enero de 2005 se ha mantenido en líneas similares, e incluso ascendente. Así:

1. - Durante el período de tiempo comprendido entre diciembre de 2002 y enero de 2005, el número de pólizas del producto multiseguro familiar de decesos y complementarios intermediadas por la entidad La Alianza Española de Málaga, Agencia de Seguros, S.A. y que fueron dadas de alta por la entidad La Alianza Española, S.A. de Seguros ascendió a 1.090 pólizas con un total de 2.995 asegurados; lo que presenta un porcentaje de producción de 41,90 pólizas por mes.

   Del total de asegurados en las pólizas dadas de alta durante este período 33,25% proceden de desgloses de pólizas anteriores y tienen fecha de alta anterior a 1 de julio de 1999, mientras que el resto, 66,75%, son asegurados cuya incorporación a la Aseguradora es posterior a 1 de julio de 1999

2. - Durante el período de tiempo comprendido entre octubre de 2000 y noviembre de 2002 el número de pólizas del producto multiseguro familiar de decesos y complementarios intermediadas por la entidad La Alianza Española de Málaga, Agencia de Seguros, S.A. y que fueron dadas de alta por la entidad La Alianza Española, S.A. de Seguros ascendió a 949 pólizas con un total de 2.775 asegurados; lo que presenta un porcentaje de producción de 36,69 pólizas por mes (Informe Pericial de don Juan Alberto , Economista-Auditor y Censor Jurado de Cuentas, f. 2.380, ratificado en el acto del juicio).

   Decimoquinto .- Tras la promulgación del ROSSP, la Asociación Profesional de Agentes de Decesos interpuso recurso contencioso-administrativo contra los preceptos del Reglamento relativos a la obligatoriedad de la constitución de la provisión técnica en decesos, particularmente contra el art. 46 del Reglamento referido a las provisiones técnicas de la nueva producción. El recurso fue desestimado en su integridad por Sentencia de fecha 23 de mayo de 2000 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (documental, demanda del recurso, f. 453, y sentencia, f. 502)."

   Los fundamentos de derecho comienzan por considerar como "cuestión nuclear" del pleito "el alcance que deba darse el acuerdo alcanzado por la entidad Aseguradora y la Agencia de Seguros con fecha 1 de enero de 1999" en relación con la publicación del ROSSP, ya que hasta entonces, y desde 1967, las relaciones entre las dos partes litigantes habían estado "presididas permanentemente por la normalidad" . Tras puntualizar que el régimen de la relación contractual entre las partes estaba constituido por las cláusulas y condiciones libremente pactadas por ellas, por las normas generales y especiales contenidas en la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados , supletoriamente por las normas generales aplicables al contrato de agencia contenidas en la Ley 12/1992, de 27 de mayo , por las normas especiales de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y del ROSSP, supletoriamente por las normas generales del C.Com. sobre obligaciones y contratos y, en fin, también supletoriamente, por las disposiciones generales del CC sobre obligaciones y contratos, se exponen en los fundamentos de derecho las tesis de ambas partes y sus respectivos argumentos para, a continuación, justificar el criterio decisor del juez.

   Este criterio tiene como punto de partida las reglas del CC sobre interpretación de los contratos, de cuya aplicación al anexo de 1 de enero de 1999 resulta que, "si bien la mera y desnuda literalidad" de sus términos parece abonar la tesis de la agencia actora-reconvenida al no distinguirse entre producción antigua y nueva, no cabía sin embargo olvidar que la intención de las partes era adaptar el contrato a la nueva regulación que introducía el ROSSP, cuya distinción entre producción antigua y nueva a los efectos de provisiones técnicas obligatorias era indiscutible a la vista de su D. Transitoria 3ª, de un lado, y sus arts. 29.2 a), 46 y 79 , de otro. De aquí que el referido anexo debiera entenderse limitado única y exclusivamente a la producción anterior, pues como el porcentaje del 7'5 % se aplicaba teniendo en cuenta las provisiones voluntarias constituidas por la aseguradora en el pasado, la repercusión en la comisión variable de la agencia se limitó a un 4'32% que, sumado al cargo del 9'20% que la agencia venía remitiendo por entonces a la aseguradora, arrojaba como resultado el 13'52% establecido en el anexo, pues las normas sobre provisiones técnicas de los seguros de decesos de nueva producción imponían una actuación distinta, consistente en la previa elaboración de unas bases técnicas adaptadas al ROSSP que la aseguradora llevó a cabo en junio de 1999 acogiéndose al plazo de seis meses previsto en la D. Transitoria 9ª del propio Reglamento, de modo que el cálculo de provisiones técnicas plasmado en el anexo de 1 de enero de 1999 "no podía en ningún caso referirse a las pólizas posteriores a dicha fecha, al no haberse elaborado aún las nuevas bases técnicas de la entidad Aseguradora a las que aquel cálculo tenía necesariamente que adecuarse, por imperativo legal" .

   A continuación se detallan los actos de las partes posteriores a la suscripción del anexo que conducían a la misma interpretación, considerándose especialmente significativo que la agencia, en su demanda, hubiera silenciado el contenido de un fax de 18 de diciembre de 2000 en el que la aseguradora recordaba a sus agentes que estaba pendiente de perfilar "la adaptación a la Ley para la comercialización de la nueva producción de decesos realizada a partir del 1 de julio de 1999 " ; se descarta cualquier oscuridad del anexo que pudiera justificar la aplicación del art. 1288 CC a favor de la actora-reconvenida; se corrobora la misma interpretación aplicando el criterio, pactado en el contrato por las propias partes, referido "a la técnica y realidades especiales de la institución aseguradora" ; se rechaza la tesis de la agencia de que la elevación de la remesa tuviera que contar con su consentimiento y plasmarse por escrito, al no tratarse de una modificación del contrato de agencia sino del cumplimiento de una obligación legal; se destaca que el propio contrato preveía "la mutabilidad de la comisión del agente" , al contemplarse entre los cargos girados por la compañía "cualquier otro gravamen sobre las primas que en el futuro pueda establecerse por disposición pública, legal o administrativa" ; y en fin, se reafirma la misma interpretación por ser la única que se acomoda a la normativa constituida por los arts. 16.1 y 24.3 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 1985 (por error el art. 24.3 se atribuye al ROSSP) y a los pronunciamientos de diversas Audiencias Provinciales, a la propia lógica del nuevo sistema establecido por dicha ley y el ROSSP y a la consideración de las provisiones técnicas como un gravamen sobre primas a repercutir en la comisión variable del agente porque, "descargada la Agencia de la obligación del pago directo de las indemnizaciones a los asegurados por cuenta de la Aseguradora, el incremento de las remesas que aquélla ha de efectuar a esta última no tiene que comportar, necesariamente y en todo caso, una disminución del importe de la comisión variable" .

   Como la consecuencia de tal interpretación del anexo de 1 de enero de 1999 era que la agencia estaba obligada a atender los cargos del 9'20% para gastos de la entidad y del 50% para siniestralidad y/o provisiones técnicas, a detraer del importe de las primas netas recaudadas para la cartera del ramo de seguros de decesos posterior al 1 de julio de 1999, se examina acto seguido el grado de cumplimiento de esta obligación por la agencia actora-reconvenida y se concluye terminantemente que la incumplió, resultando en su contra un saldo de 150.696'67 euros, al tiempo que se subraya la omisión por la actora-reconvenida de cualquier prueba pericial sobre un saldo menos desfavorable.

   Acerca de si la prohibición por la aseguradora a la agencia de mediar en la contratación de nuevas pólizas constituía o no un incumplimiento contractual de la primera, se concluye que no, por ser obligación del agente atenerse a las normas e instrucciones de la compañía (art. 5 del contrato) e imponer al agente la Ley de 1992 sobre Contrato de Agencia el ejercer su actividad profesional lealmente y de buena fe (art. 9.1 ) y observar las instrucciones recibidas (art. 9.2c ), pese a lo cual la actora- reconvenida se había negado sistemáticamente a efectuar las remesas con arreglo a los cargos mencionados, colocándose así "en una situación de incumplimiento contractual" que había provocado perjuicios a la demandada-reconviniente, "la que, habiendo asumido la obligación de pago directo de las indemnizaciones a sus asegurados, descargando a la Agencia de dicha obligación, se ve privada, sin embargo, de las dotaciones económicas necesarias para garantizar el cumplimiento de su obligación de indemnizar, al retener la Agencia de forma indebida la parte de las primas recaudadas que tienen que dotar necesariamente las provisiones técnicas obligatorias" , por todo lo cual considera el juez que la orden de no contratar nuevas pólizas hasta que la agencia hubiera cumplido sus obligaciones era totalmente legítima.

   Tras examinar la cuestión de la comisión extraordinaria por "traslado-asistencia" , que no interesa al presente recurso de casación, se aborda la pretensión de la demanda de que las pólizas de seguro de decesos cubrieran la incineración de miembros perdidos por los asegurados, y se rechaza por considerar "patente la falta de legitimación activa" de la actora- reconvenida, al pertenecer la cuestión no al contrato de agencia sino al contrato de seguro entre la demandada-reconviniente y sus asegurados.

   Finalmente, una vez justificada la desestimación de todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial, por los mismos fundamentos se justifica la estimación parcial de la reconvención, al haber quedado acreditada la cantidad reclamada por el informe pericial ratificado en el acto del juicio, sin extenderse la condena de la reconvenida a las cantidades devengadas hasta la fecha de la sentencia por impedirlo el art. 220 LEC .

   CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación únicamente por la agencia actora-reconvenida, el tribunal de segunda instancia lo desestimó y confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia.

   Tras expresar el tribunal "su admiración por la extensión, exactitud, pulcritud y certeza" de la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, rechazando al propio tiempo la alegación de la apelante de que tal declaración entremezclaba valoraciones jurídicas que prejuzgaban la cuestión de fondo, la desestimación del recurso se justifica mediante unos extensos razonamientos que pueden resumirse así: 1º) De la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 se desprende "que en el seguro de decesos se ha pasado de un simple sistema de reparto a uno de capitalización" ; 2º) es irrelevante que el agente no pueda utilizar la provisión técnica y no obtenga beneficio de la misma, puesto que dicha provisión tiene un marcado carácter garantizador para que la aseguradora pueda hacer frente a todos los compromisos derivados de los contratos de seguro; 3º) "si el nuevo ROSSP exige a las Compañías Aseguradoras que se dedican al ramo de Decesos la constitución de unas reservas técnicas que antes no se exigían, ésta necesariamente ha de constituirlas y necesariamente dicha constitución ha de ser a a costa de las primas" ; 4º) la posibilidad de que el ROSSP afectara al contrato de agencia litigioso era evidente, dado el cambio radical que dicha norma introducía al ser la aseguradora, y no la agencia, quien tuviera que hacer frente a los siniestros; 5º) de hecho, la Asociación Profesional de Agentes de Decesos recurrió ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y ésta había dictado sentencia favorable a la legalidad del ROSSP y declarando la libertad de cada asegurador para la elaboración de bases técnicas, pólizas y tarifas pero cumpliendo las medidas dirigidas a garantizar su solvencia; 6º) aun cuando una resolución de la Dirección General de Seguros sostuviera que la provisión técnica era una obligación exclusiva de las entidades aseguradoras, ajena al contrato de agencia, ello no significaba que no pudiera hacerse con cargo a las primas, propiedad de la aseguradora y no de la agencia, exigiéndose a ésta una mayor remesa sin necesidad de su previo consentimiento; 7º) por tanto la aseguradora demandada-reconviniente sí tenía derecho a repercutir en la actora-reconvenida la nueva provisión técnica; 8º) la interpretación del anexo de 1 de enero de 1999 por el juzgador del primer grado era totalmente acertada, y tan sólo cabía añadir a la misma la falta de prueba alguna de que dicho anexo se firmara en una fecha posterior y el que la aseguradora hubiera empezado a distinguir la producción anterior de la posterior, a efectos de la respectiva provisión técnica, ya en su circular de 15 de junio de 1999; 9º) por tanto el porcentaje del 13'52% fijado en el anexo lo fue sólo para la cartera de producción anterior, pues además el apéndice contractual de 20 de febrero de 1986 ya preveía la posibilidad de elevar el importe de las remesas al referirse a "cualquier otro gravamen sobre las primas que en el futuro pueda establecerse por disposición pública, legal o administrativa" ; 10º ) la aseguradora no fijó definitivamente el porcentaje de las remesas hasta su circular de 14 de noviembre de 2001, "lo que explica por un lado que hasta después de esa fecha no se reclamara de la entidad actora la remisión de otro porcentaje que no fuera el del 13'52 y por otro que el acuerdo suscrito el 1 de enero de 1999 se refiriera tan solo a la antigua Producción" ; 11º) la Ley de Mediación de 1992 supuso un cambio sustancial, en cuanto los mediadores no podían asumir directa ni indirectamente la cobertura de ninguna clase de riesgo; 12º) la actitud de la agencia, resistiéndose persistentemente a cumplir las instrucciones de la aseguradora, constituyó un claro incumplimiento que legitimaba a esta última para prohibirle la contratación de nuevas pólizas; 13º) con dicha actitud la agencia causó un perjuicio a la aseguradora, que tenía que hacer frente al pago de indemnizaciones a sus asegurados sin recibir de la agencia las remesas debidas; 14º) por otro lado, lo que se prohibió a la agencia no fue, en puridad, la contratación de nuevas pólizas, sino contratarlas sin atenerse a las nuevas instrucciones de la compañía; 15º) la actora-reconvenida mantuvo una actitud de evidente mala fe "queriéndose aferrar a una situación irreal e imposible de acuerdo con las nuevas exigencias legislativas" ; 16º) finalmente, sobre el servicio de incineración de miembros poco se podía añadir a lo razonado por la sentencia de primera instancia, ya que las pólizas ofrecidas por la aseguradora tenían que ser exactamente iguales en todo el territorio nacional, la aseguradora era quien respondía frente a sus asegurados y poco o nada tenía que reclamar al efecto la agencia, "como tampoco pude reclamar en este ámbito que la aseguradora cumpla con sus asegurados el contenido de sus pólizas".

   QUINTO. - Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación la agencia actora-reconvenida mediante ocho motivos precedidos de unos "antecedes de hecho" , unos fundamentos de derecho "de orden jurídico procesal" y unos fundamentos de derecho "de orden jurídico sustantivo" .

   En los antecedentes de hecho la parte recurrente acepta "con matizaciones" los hechos declarados probados "en la sentencia de instancia" (se refiere en realidad a la de primera instancia), aunque insistiendo en su reproche de que incluye valoraciones jurídicas que prejuzgan la cuestión de fondo; y señala unos hechos probados de singular trascendencia como omitidos en la declaración de hechos probados de la sentencia "de instancia" aunque reconocidos como tales en los fundamentos de derecho de la de apelación, entre los que se encontrarían las consecuencias jurídicas pactadas en el contrato para el caso de cese unilateral del agente acordado por la entidad aseguradora o el texto completo del anexo de 1 de enero de 1999.

   En los fundamentos de orden jurídico procesal se manifiesta expresamente por la parte recurrente "su opción por el recurso de casación, sin interponer el recurso extraordinario por infracción procesal. Todo ello a los efectos de que la Sala no tenga, con arreglo al artículo 466.2 LEC , por inadmitido el presente recurso de casación".

   Y en los fundamentos de derecho de orden jurídico sustantivo, como preliminar a los motivos de casación propiamente dichos, se denuncian los "errores jurídicos en que incurre la sentencia de apelación que, no obstante, no articulamos como motivos de casación" , alegándose, como "toda una pléyade de errores jurídicos" , los relativos a la significación y alcance de la promulgación y entrada en vigor del ROSSP, al plazo de seis meses para adaptar las bases técnicas, al porcentaje de la provisión técnica del seguro de decesos y a la irrelevancia para el seguro de decesos de que el sistema sea de reparto o de capitalización.

   SEXTO.- La respuesta de esta Sala a tales cuestiones del recurso, previas a sus motivos, debe consistir en las siguiente puntualizaciones:

   1. ) Al manifestar expresamente "su opción" por el recurso de casación, sin interponer recurso extraordinario por infracción procesal, la parte recurrente no ha tenido en cuenta el régimen provisional o "transitorio en materia de recursos extraordinarios" establecido en la D. Final 16ª de la LEC, cuyas reglas 3ª y 4ª autorizan claramente la preparación e interposición conjunta de ambos recursos.

   2. ) Por tanto, al no haberse interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, permanece incólume la declaración de hechos probados de la sentencia de primera instancia, plenamente compartida por la de apelación.

   3. ) La circunstancia de que determinadas cláusulas contractuales o el texto literal de algunos documentos no se constaten como hechos probados no significa que no se tengan por tales sino, únicamente, que no se ha considerado imprescindible incluirlos en una declaración que, como la de la sentencia de primera instancia, bien merece ser calificada de modélica en su encomiable exposición de una relación contractual que se remonta al año 1967 y que hasta la entrada en vigor del ROSSP fue objeto de todo un cúmulo de modificaciones mediante numerosos apéndices y anexos.

   4. ) Sobre la "pléyade de errores jurídicos" que la parte recurrente advierte en la sentencia impugnada, aunque sin articular al respecto ningún motivo de casación, esta Sala no puede más que guardar silencio: de un lado, porque su competencia funcional es la de resolver recursos de casación, contra sentencias de apelación, formulados mediante el motivo o motivos correspondientes, no la de pronunciarse sobre alegaciones de disconformidad, más o menos genéricas, de las partes litigantes con las sentencias de primera o segunda instancia; y de otro, porque si los errores jurídicos de base que se reprochan a la sentencia recurrida no fueran tales, podría suceder que con ello bastara para desestimar el recurso sin necesidad de examinar los motivos de casación.

      SÉPTIMO.- Los motivos del recurso enunciados como motivos de casación propiamente dichos son ocho, pero en verdad el último de ellos no merece tal consideración, pues al consistir en una recapitulación de las infracciones denunciadas en los motivos primero al sexto para impugnar la estimación de la reconvención por la sentencia recurrida, lo que materialmente hace es proponer a esta Sala una consecuencia de la estimación de dichos motivos, esto es, un pronunciamiento en funciones de órgano instancia tras la casación de la sentencia recurrida.

      OCTAVO .- Frente a los motivos del recurso la parte recurrida opone con carácter general que esta Sala ya ha manifiestado su criterio sobre las cuestiones esenciales que plantea el recurso, en su sentencia de 26 de marzo de 2009 (rec. 624/04 ), y que el recurso adolece de defectos incompatibles con la técnica casacional, cuales son la cita acumulada de preceptos legales que contienen distintos mandatos, la pretensión de convertir la casación en otra instancia más con nueva valoración plenaria de la prueba y reinterpretación del contrato litigioso o, en fin, la reiteración en hacer supuesto de la cuestión.

      Nada de ello, sin embargo, debe impedir el examen de los motivos del recurso, por cuanto, como más adelante se detallará y con la salvedad antedicha del motivo octavo, cada uno de ellos se funda en la infracción de una norma sustantiva totalmente identificada, y será al decidir sobre su estimación o desestimación cuando esta Sala se pronuncie sobre su mayor o menor acierto.

      NOVENO.- En cualquier caso, como sí hay similitud, que no identidad, entre el presente litigio y los que dieron lugar a las sentencias de esta Sala reseñadas en el fundamento jurídico primero, resulta conveniente, antes de examinar cada uno de los motivos del recurso, exponer los criterios básicos de decisión de tales sentencias en cuanto guarden relación con este otro caso litigioso.

      Como tales criterios o postulados pueden enunciarse los siguientes:

      1. ) La repercusión de las nuevas provisiones técnicas obligatorias en la comisión variable de los agentes de seguros se encuentra autorizada por el propio contrato de agencia cuando éste la prevea refiriéndose "a cualquier otro gravamen sobre primas que en el futuro pueda establecerse por disposición pública, legal o administrativa" , sin necesidad de un nuevo acuerdo entre agente y aseguradora ( SSTS 3-10-07 , 8-5-08 , 3-12-08 y 26-3-09 , esta última desestimatoria del recurso de casación contra la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres cuyo criterio es expresamente compartido por la aquí recurrida en casación y que se dictó en litigio promovido por un agente distinto pero contra la misma aseguradora aquí recurrida).

      2. ) Dicha cláusula contractual, u otras equivalentes, no contenía una condición potestativa pura, a los efectos contemplados en el inciso primero del art. 1115 CC , ni suponía dejar la validez y cumplimiento del contrato al arbitrio de la aseguradora, de modo que no infringe el art. 1256 CC ( SSTS 3-10-07 y 8-5-08 ).

      3. ) Las reservas voluntarias no son equiparables, a los efectos de la facultad revisora reconocida a la compañía, a una provisión impuesta normativamente, es decir a una obligación de carácter legal o reglamentario ( SSTS 8-5-08 y 3-12-08 ).

      4. ) Las provisiones técnicas tienen fundamentalmente una finalidad de garantía a favor de los asegurados. Como señala el preámbulo del RD por el que se aprobó el ROSSP, "las entidades aseguradoras deben ser plenamente responsables de su negocio y de los que colaboran con él en la explotación", siendo necesario "combinar la salud y la solvencia de las empresas aseguradoras, la protección de los consumidores y usuarios, con el fomento y desarrollo del mercado" ( STS 3-10-07 ).

      5. ) Por eso no cabe configurar el contrato de seguro como algo secundario o subordinado a la actividad mediadora en su contratación, marginando del seguro a los asegurados para erigir en factor fundamental las relaciones negociales entre los aseguradores y sus agentes a modo de contrato de franquicia. En suma, el mundo del seguro no puede reducirse a una pugna entre las compañías aseguradoras y sus mediadores por lograr el mayor porcentaje de lo que paguen los asegurados, sino que ante todo ha de garantizarse que quien paga las primas para protegerse frente a un determinado riesgo pueda obtener, cuando se produzca el siniestro, aquello a lo que el asegurador se hubiera obligado. De aquí que la mediación en seguros privados se regule detalladamente por la ley con separación del propio contrato de seguro; y de aquí que, además, se ordenen y supervisen por la ley los seguros privados, estableciéndose sobre el conjunto de las actividades y relaciones jurídicas que tienen que ver con el seguro un estricto control público en interés, primordialmente, de los asegurados ( STS 3-10-07 ).

      6. ) Precisamente ese interés de los asegurados, e incluso del propio sistema económico en su conjunto, en la solvencia de los aseguradores justifica que el deber de los agentes de atender las instrucciones de su compañía, cuando tengan base contractual o legal, cobre una especial relevancia en el caso de que las instrucciones tengan que ver con las provisiones técnicas obligatorias, impuestas por la ley precisamente para garantizar esa solvencia, sin perjuicio del derecho del agente a reclamar de la aseguradora las cantidades que considere indebidamente exigidas por ésta, pero siempre después de haber cumplido las instrucciones recibidas, pues de otro modo incurrirá en un incumplimiento grave del contrato de agencia ( STS 26-3-09 ).

      7. ) Lo antedicho se refuerza por la consideración legal del agente de seguros como depositario (arts. 9.5 del TR de la Ley Reguladora de la Producción de Seguros Privados de 1985 y 4.3 de la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 ), que no puede servirse de la cosa depositada sin permiso expreso del depositante (art. 1767 CC ). En este sentido no debe olvidarse que la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 (derogada en 2006 por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros Privados de 1992 ), que no puede servirse de la cosa depositada sin permiso expreso del depositante (art. 1767 CC ). En este sentido no debe obligarse que la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 (derogada en 2006 por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados) no vino sino a abundar en la sujeción de los agentes a las instrucciones de las aseguradoras al optar por "una especial protección a los tomadores de seguros y asegurados" y configurar a los agentes de seguros como "una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a que se encuentren vinculados" (E. de M., 2, 1º y 2º), del mismo modo que también optó por respetar preferentemente el contenido del contrato "que las partes acuerden libremente", aunque disponiendo que supletoriamente regirían "las normas generales aplicables al contrato de agencia" ( STS 3-12-08 ).

      DÉCIMO.- Entrando a examinar ya los motivos del recurso, el primero , fundado en infracción del art. 7.2 de la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 porque, según la parte recurrente, toda la argumentación de la sentencia impugnada se construye sobre la "premisa errónea" de que el ROSSP tiene la consideración de legislación posterior al contrato "cuando la propia sentencia reconoce que se trata de una norma anterior al Anexo de 1 de enero de 1999 " , se desestima por tergiversar la motivación de la sentencia recurrida para, así imputarle una contradicción interna o falta de lógica por no concurrir la premisa mayor de todo su razonamiento o proceso discursivo.

      En realidad basta con leer la sentencia impugnada para comprobar que, cuando se refiere al ROSSP como legislación posterior al contrato, lo está haciendo en relación no con el anexo de 1 de enero de 1999 sino en relación con el contrato de agencia y su apéndice de 1986, que ya determinó la remuneración del agente mediante una comisión fija y otra variable en la que se preveía repercutir "cualquier otro gravamen sobre las primas que en el futuro puedan establecerse por disposición pública, legal o administrativa" , como lo fue el ROSSP, de modo lo que el planteamiento de este motivo no es más que un sofisma.

      UNDÉCIMO.- El motivo segundo , fundado en infracción del mismo art. 7.2 de la referida Ley de 1992 por sostener la sentencia recurrida que la creación de la provisión técnica del seguro de decesos del ROSSP permitía modificar el contrato de agencia de seguros sin el consentimiento del agente, se desestima por dos razones: primera, porque según la jurisprudencia reseñada en el fundamento jurídico noveno, puntos 1º y 2º, una cláusula como la del apéndice de 1986 sí facultaba a la compañía de seguros para modificar el contrato de agencia adaptándolo a la "disposición pública legal o administrativa" ; y segunda, porque aun cuando no hubiera existido dicha cláusula , tratándose ahora de una provisión no ya para las carteras de pólizas anteriores al ROSSP, como la del 7'5 por 100 de su D. Transitoria 3ª, sino para las carteras de pólizas posteriores a su entrada en vigor, la propia modificación normativa inherente al ROSPP, que culminaba la reforma iniciada con la Ley de Mediación de 1992 y la Ley de Ordenación y Supervisión de 1995 , imponía necesariamente la modificación del contrato en punto a la comisión variable, ya que no sólo contractualmente era la compañía, y no su agente, quien debía pagar directamente los siniestros sino que, además, el art. 3.2 de la referida Ley de Mediación prohibía a los mediadores, como lo hace hoy el art. 5.2 a) de la Ley 26/2006 , "asumir directa o indirectamente la cobertura de ninguna clase de riesgos ni tomar a su cargo, en todo o en parte, la siniestralidad objeto del seguro, siendo nulo todo pacto en contrario". De aquí que no se alcance a comprender cómo iba a poder constituir la compañía la nueva provisión técnica del seguro de decesos si era la agencia quien retenía el mayor porcentaje total del importe de las primas, ni cómo puede sostener la recurrente que las provisiones técnicas son ajenas al concepto de gravamen sobre las primas establecido por disposición pública a la vista del art. 24.3 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 1985 , que establece el principio de suficiencia de la prima para, en particular, "constituir las provisiones técnicas adecuadas", o de los arts. 49 y 50 del propio ROSSP, que determinan cómo deben invertirse las provisiones técnicas.

      Por lo demás, el hecho de que la provisión técnica sea una obligación legal de las compañías de seguros y no de sus agentes en nada favorece la tesis de la parte recurrente, pues precisamente por ser una obligación legal de las aseguradoras y ser éstas, y no sus agentes, las propietarias de las primas satisfechas por los tomadores, ellas serán también quienes tengan que disponer lo necesario para que las provisiones técnicas obligatorias queden debidamente constituidas con cargo a las primas. Y la prueba es que, de aceptarse la tesis de este motivo, básicamente centrada en que las aseguradoras deben respetar el contrato de agencia hasta el punto de prescindir por completo de las primas para constituir las provisiones técnicas si no lo consiente el agente, entonces ni siquiera aumentando exageradamente las aseguradoras sus tarifas de primas, y por tanto el coste del seguro para los tomadores, podrían constituir las provisiones técnicas obligatorias, previas precisamente por ser provisiones, con cargo a las primas, cuyo mayor importe acabaría beneficiando únicamente a los agentes.

      DUODÉCIMO. - El tercer motivo del recurso, fundado en infracción del art. 1256 CC por haber admitido la sentencia recurrida que la aseguradora pueda modificar "unilateralmente" el régimen económico del contrato de agencia de seguros como consecuencia de la creación de la provisión técnica del seguro de decesos por el ROSSP, se desestima porque su muy extenso desarrollo argumental, empeñado en hallar múltiples contradicciones en la sentencia recurrida y en distinguir las prestaciones del contrato de seguro de las propias del contrato de agencia de seguros, en nada desvirtúa lo ya resuelto por la jurisprudencia de esta Sala acerca de la facultad de las aseguradoras de modificar el importe de la comisión variable de sus agentes cuando el contrato de agencia contenga una previsión como la del apéndice de 1986 del contrato litigioso, según se ha indicado ya en el punto 2º del fundamento jurídico noveno de la presente sentencia.

      DECIMOTERCERO.- El motivo cuarto , fundado en infracción del art. 1281 CC porque, "tanto por el sentido literal de sus cláusulas como por la intención evidente de los contratantes, el anexo de 1º de enero de 1999 es aplicable a la total producción del seguro de decesos y no solamente a la denominada por la entidad aseguradora 'cartera antigua', como sostiene la sentencia impugnada" , se desestima por las siguientes razones:

   1. ) El motivo adolece del defecto de técnica casacional consistente en mezclar en un mismo motivo el criterio de interpretación literal de los contratos (párrafo primero del art. 1281 CC ) con el espiritualista o intencional (párrafo segundo del mismo artículo), siendo así que la constante jurisprudencia de esta Sala impone su formulación por separado y proponiendo el segundo criterio como subsidiario del primero ( SSTS 23-5-96 , 30-6-96 , 2-9-96 , 17-3-97 , 21-5-97 , 23-6-97 , 30-9-97 , 3-4-98 , 31-12-98 , 16-2-99 , 2-3-00 , 16-9-02 y 30-5-03 entre otras muchas).

   2. ) La propia sentencia de primera instancia, cuyo criterio interpretativo es compartido por la de apelación aquí recurrida en casación, ya reconoció que "la mera y desnuda literalidad de los términos del acuerdo parecen abonar la interpretación que mantiene la parte demandada" (entiéndase actora), precisamente por no distinguir, al fijar el porcentaje del 13'52% como cargo sobre las primas netas del seguro de decesos a girar por la central a la agencia, entre producción anterior a la entrada en vigor del ROSSP y la posterior. Lo que ocurre es que acto seguido considera imprescindible analizar el anexo en función de la intención evidente de los contratantes, que era adaptar el contrato de agencia "a la nueva regulación de la provisión técnica del seguro de decesos que introducía el ROSSP".

   3. ) Toda la línea argumental de la parte recurrente, transcripción del muy extenso tercer motivo del recurso de apelación que en su día interpuso contra la sentencia de primera instancia, no puede por menos de admitir que la D. Transitoria 3ª del ROSSP sí distinguía entre producción anterior y producción posterior a su entrada en vigor, pero considera esta distinción irrelevante por su empeño en que cualquier modificación de la comisión variable de la agencia requiera el consentimiento de ésta, en que las provisiones técnicas no pueden considerarse un gravamen sobre las primas y en que la creación de una nueva provisión técnica obligatoria no podía afectar el contrato de agencia, argumentos ya desvirtuados por todo lo razonado hasta ahora en los fundamentos jurídicos noveno al duodécimo de la presente sentencia.

   4. ) Si la intención de las partes fue adaptar el contrato al ROSSP y precisamente lo que se aplicó en el anexo fue el porcentaje del 7'5 por 100, que era el previsto en su D. Transitoria 3ª.2 para la producción anterior, lo razonable es interpretar que ese porcentaje se fijó únicamente para la cartera anterior y no lo contrario, ya que para fijar el porcentaje correspondiente a la cartera posterior la D. Transitoria 9ª del propio ROSSP concedía a la aseguradora un plazo de seis meses "desde" su entrada en vigor, la cual tendría lugar, conforme a la D. Final 3ª del RD 2486/1998 por el que se aprobó el Reglamento, el 1 de enero de 1999 , fecha precisamente del anexo en cuestión, de suerte que la aseguradora no podía, a tal fecha, haber adaptado ya sus bases técnicas a la normativa aplicable a la nueva producción.

   5. ) Por tanto la fecha del propio anexo sí constituye en sí misma un importante elemento interpretativo, del mismo modo que, pese a la disconformidad de la recurrente, lo constituye también la distinción contenida en la D. Transitoria 3ª del ROSSP, porque si la intención de las partes fue adaptar el contrato al ROSSP no se alcanza a comprender cómo éste puede ser irrelevante, según se sostiene en el motivo, para interpretar un acuerdo de los litigantes orientado a tal adaptación.

   6. ) Si a lo anterior se unen las muchas comunicaciones cruzadas entre las partes después del mencionado anexo, más que suficientemente analizadas por la sentencia de primera instancia, asumida por la de apelación, la conclusión interpretativa más razonable no es la que se propone en el motivo sino la de la sentencia recurrida.

   7. ) En consecuencia ni siquiera es preciso aplicar, para desestimar este motivo, la jurisprudencia de esta Sala, tan conocida y reiterada que huelga la cita de sentencias concretas, que considera la interpretación de los contratos una facultad de los órganos de instancia cuyo ejercicio sólo puede revisarse en casación cuando el resultado sea ilógico, arbitrario, irracional o contrario a un precepto legal.

      DECIMOCUARTO.- El quinto motivo del recurso, formulado como subsidiario del cuarto y fundado en infracción del art. 1288 CC por no haber operado la oscuridad del anexo de 1 de enero de 1999 en contra de la aseguradora que lo redactó, se desestima por no existir la oscuridad que se predica sino, únicamente, una necesidad de interpretar el anexo en función de la intención de los contratantes y dado el empeño de la agencia hoy recurrente en sostener que el porcentaje allí fijado era inexorablemente aplicable a toda la cartera, sin distinguir entre pólizas anteriores y posteriores a la entrada en vigor del ROSSP.

      DECIMOQUINTO.- El motivo sexto , fundado en infracción del art. 1124 CC por no haber apreciado la sentencia impugnada un incumplimiento contractual de la aseguradora demandada-reconviniente al prohibir a la hoy recurrente continuar realizando nueva producción de decesos formalizando pólizas en su nombre, se desestima por aplicación de los postulados jurisprudenciales indicados en los puntos 6º) y 7º) del fundamento jurídico noveno de la presente sentencia, a lo que se une que realmente la aseguradora nunca prohibió absolutamente a la hoy recurrente la formalización de nuevas pólizas de seguro de decesos sino, muy claramente, el formalizarlas sin atenerse a las modificaciones del contrato de agencia derivadas de las nuevas obligaciones que el ROSSP imponía a la aseguradora y sin reintegrar a ésta las cantidades indebidamente retenidas.

      Queda claro, pues, que lejos de haberse incumplido el contrato de agencia por la aseguradora, fue la hoy recurrente quien lo incumplió, y gravemente, al resistirse de forma contumaz a seguir las instrucciones de la compañía, como le imponía el contrato y la ley, y continuar formalizando pólizas en nombre de la aseguradora pese a haberse producido una auténtica revocación expresa de su mandato si lo hacía sin atenerse a la nuevas condiciones. Como también se ha puntualizado en el fundamento jurídico noveno, si la hoy recurrente estaba disconforme con las instrucciones de la aseguradora, que contaban con base contractual y legal, lo que tenía que haber hecho era cumplirlas y después plantear su disconformidad en vía judicial, pero no adoptar una actitud que, de generalizarse entre los agentes, podía llegar a poner en riesgo la solvencia de la aseguradora frente a sus asegurados, actitud tanto más inadmisible cuanto que en el presente litigio la hoy recurrente, como señala la sentencia de primera instancia, ni siquiera llegó a discutir seriamente el porcentaje fijado por la aseguradora para la nueva producción, por ejemplo aportando un informe pericial o proponiendo una prueba pericial judicial.

      DECIMOSEXTO.- El séptimo motivo del recurso, fundado en infracción del art. 2.1 de la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 por haber negado la sentencia impugnada a la hoy recurrente su legitimación para exigir a la aseguradora demandada- reconviniente "la correcta aplicación del contrato" en cuanto a la cobertura por la póliza de la incineración de miembros perdidos, se desestima porque en modo alguno la inclusión por dicho precepto de la asistencia a tomadores, aseguradores y beneficiarios entre las actividades del agente autoriza a los agentes a exigir que un determinado modelo de póliza, la de seguro de decesos, tenga unas específicas coberturas adicionales, cuestión que incumbe a la relación contractual de seguro, entre aseguradores y asegurados, y no a la de agencia, y que por ello revela la contradicción del recurso cuando globalmente niega cualquier relación entre ambos contratos al tratar de la cuestión litigiosa principal y, en cambio, invoca sobre esta otra cuestión litigiosa, puramente accesoria, una relación tan estrecha entre ambos contratos que, de aceptarse la tesis del motivo, convertiría al agente prácticamente en un árbitro decisor de cómo deben interpretarse las cláusulas y condiciones de las pólizas sobre riesgos cubiertos y no cubiertos.

      DECIMOSÉPTIMO.- Finalmente, el octavo y último motivo del recurso se desestima por no constituir un verdadero motivo de casación según se ha razonado ya en el fundamento jurídico séptimo, como lo demuestra el que la desestimación de la reconvención de la aseguradora, objetivo de este motivo, dependiera necesariamente de la estimación total o parcial de los motivos primero al sexto del propio recurso.

      DECIMOCTAVO.- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1 , todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

      Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil actora-reconvenida LA ALIANZA ESPAÑOLA DE MÁLAGA, AGENCIA DE SEGUROS S.A., representada ante esta Sala por la Procuradora Dª Aurora Gómez- Villaboa Mandri, contra la sentencia dictada con fecha 15 de marzo de 2007 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación nº 57/07 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.