STS 766/2010, 1 de Diciembre de 2010

LA DEMANDA

1. La Procuradora doña MAGDALENA RUIZ DE LUNA, en nombre y representación de don Cirilo, doña Santiaga, doña María Antonieta y doña Amparo, interpuso demanda contra VIVIENDAS ACOGIDAS SA, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO: que, teniendo por presentar este escrito con sus documentos y copias se sirva admitirlo y por formulada demanda de impugnación de acuerdos sociales contra VIASA y previos los trámites procesales oportunos dicte sentencia declarando la nulidad de los acuerdos por los que se aprueban las cuentas anuales, la propuesta de aplicación de resultados y la gestión social del ejercicio de 2002 de VIASA adoptados en la junta de 30 de junio de 2003, bajo los puntos del orden del día 1º y 2º y declare el derecho de mis representados como socios de VIASA a obtener la información solicitada en el DOC. NÚM. 3 de los adjuntos a esta demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a entregar taL información, y ordenando al Registro Mercantil la cancelación del correspondiente asiento en el libro de depósitos de cuentas y en la hoja abierta a la sociedad, y condenando a VIASA a que sus administradores cumpliendo con los requisitos legales convoquen nueva junta para la aprobación de las cuentas del ejercicio 2002, condenándola además para el caso de que se anulen por violación del art. 172 LSA . a formularlas de nuevo para esa junta y a que sean auditadas, todo lo cual se llevará a efecto en ejecución de sentencia, condenándola en todo caso al pago de las costas este procedimiento.

LA CONTESTACIÓN

2. Repartida al Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid, y seguidos los trámites de juicio ordinario con el número de autos 715/2004, compareció ante el Juzgado VIVIENDAS ACOGIDAS SA, representada por el Procurador de los Tribunales don JOSÉ LUIS FERRER RECUERO, que contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO: que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, tener por evacuado el trámite de contestación a la demanda; y, dando el pleito el curso correspondiente, dicte en su día sentencia por la que se declare no haber lugar a dicha demanda, desestimándola en todas sus partes, con expresa imposición a la parte actora de las cosas que se causen en este juicio.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

3. Seguidos los trámites oportunos recayó sentencia el día 22 noviembre 2005, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO

Que estimando la excepción de caducidad de la acción interpuesta por la parte demandada, debo desestimar y desestimó la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Magdalena Ruiz de Luna en nombre y representación de D. Cirilo, Dª Santiaga, Dª María Antonieta y Dª Amparo, contra VIVIENDAS ACOGIDAS SA, imponiendo a la parte actora las costas causadas en el presente pleito.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que, en su caso, se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de cinco días contados desde el día siguiente al de su notificación a las partes y que se sustanciará ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Llévese el original de la presente resolución al libro de sentencias y autos definitivos de este Juzgado dejando testimonio literal del mismo las actuaciones.

Una vez que se afirme esta resolución y se haya ejecutado lo en ella ha acordado procédase al archivo de las presentes actuaciones, previas las anotaciones correspondientes en los libros de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

4. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Cirilo, doña Santiaga, doña María Antonieta y doña Amparo, y seguidos los trámites ante la Sección vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid con el número de rollo de apelación 436/2006, el día 22 de noviembre de 2005 recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO:

que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cirilo, Dª Santiaga, Dª María Antonieta y Dª Amparo contra la sentencia dictada el 22 noviembre 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, en el juicio ordinario nº 715/2004 el que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar estimamos la demanda por aquellos planteada contra VIVIENDAS ACOGIDAS SA (VIASA) por lo que:

1. ) Declaramos la nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas anuales, propuesta de aplicación de resultados y aprobación de la gestión del ejercicio 2002, adoptados en el seno de la junta General de VIASA celebrada el 30 junio 2003;

2. ) Declaramos el derecho de los demandantes a obtener la información por ello solicitada con anterioridad a la junta;

   3. ) Condenamos a VIASA a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y le condenamos a proporcionar la aludida información, previa reformulación de sus cuentas anuales del ejercicio 2002, que deberán ser auditadas, con cargo a la sociedad demandada, y convocatoria de nueva junta para el examen de aquellas;

4. ) Acordamos la cancelación en el Registro Mercantil de cualquier asiento que hayan originado los acuerdos declarados nulos; y

5. ) Imponemos a VIASA las costas derivadas de la primera instancia.

   No procede efectuar expresa imposición de los costos correspondientes al apelación.

   Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimo señores magistrados integrantes de este tribunal.

LOS RECURSOS

5. Contra la expresada sentencia de la Audiencia Provincial, el Procurador de los Tribunales don JOSÉ LUIS FERRER RECUERO, en nombre y representación de VIVIENDAS ACOGIDAS SA, interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por vulneración de las normas referidas a la valoración de la prueba.

2) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Vulneración de las normas reguladoras del contenido del derecho de información del socio y de la jurisprudencia que lo interpreta. Artículos 48,112 y 212 ley de sociedades anónimas

Vulneración del contenido del artículo 172. 2 del TRLSA y 34 y 38 deL Código de Comercio, y de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla.

Vulneración del artículo 101 de la Ley de Sociedades Anónimas, regulador de la convocatoria judicial de junta y de la jurisprudencia que lo interpreta.

ADMISIÓN DEL RECURSO / DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN.

6. Personada la recurrente ante esta Sala Primera del Tribunal Supremo bajo la representación del referido Procurador de los Tribunales don JOSÉ LUIS FERRER RECUERO, el 26 de mayo de 2009 esta Sala dictó auto del tenor literal siguiente:

   LA SALA ACUERDA :

1. - ADMITIR EL RECURSO de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de VIVIENDAS ACOGIDAS SA contra la sentencia dictada, en fecha 8 febrero 2007, por la audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª ), en el rollo de apelación nº 436/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 715/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid .

2. - Y entréguese copia de los escritos de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal formalizado por la representación procesal de VIVIENDAS ACOGIDAS SA, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos.. Sres. Magistrados indicados al margen

7. Dado traslado de los recursos, la Procuradora de los Tribunales doña MAGDALENA RUIZ DE LUNA en nombre y representación de don Cirilo, doña Santiaga, doña María Antonieta y doña Amparo, se presentó escrito de impugnación del recurso formulado de contrario.

SEÑALAMIENTO

8. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día cuatro de noviembre de dos mil diez, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos,

Examen de aprobación, en su caso, de las cuentas anuales y propuesta de distribución de resultados del ejercicio 2002;

Aprobación, si procede de la gestión efectuada por el Administrador Único de la Sociedad durante el ejercicio 2002;

Redacción, lectura y, aprobación en su caso del acta de la junta.

2) El siguiente día 18 de junio, la sociedad facilitó a los socios las cuentas anuales -balance de situación a 31 diciembre 2002, cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio, memoria de la sociedad-, y el informe de auditoria elaborado voluntariamente por la sociedad, que contenía una opinión denegada.

3) Los demandantes, accionistas titulares de acciones representativas del 46,25% del capital social, por medio de burofax remitido el 20 de junio y por requerimiento notarial de 26 de junio, solicitaron balance de sumas y saldos a 31 de diciembre de 2002 y mayores de las cuentas del mismo, documentación justificativa de saldos con empresas vinculadas señaladas en la nota 10 de la memoria, resumen anual de ingresos a cuenta del IRPF, documentación de las altas y traspasos de los epígrafes de obras en curso y terrenos que se indican en la memoria, etc., documentación cuya entrega fue denegada casi en su totalidad, ya que sólo se entregó una parte de la relativa al punto primero de la detención y ninguna referente a los otros diez.

4) Ha quedado probado que era precisa la regularización de determinadas partidas, lo que no se tuvo en cuenta al confeccionar las cuentas del ejercicio 2002.

2. Posición de las partes

10. Los accionistas demandantes, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia, interesaron, en síntesis, la nulidad de los acuerdos adoptados en la referida junta por vulneración de su derecho de información como accionistas.

11. La demandada se opuso a la demanda y, en los términos transcritos en el antecedente de hecho segundo de la presente sentencia, solicitó la desestimación de la demanda.

3. Las sentencias de Instancia

12. La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda por entender que la acción impugnatoria había caducado.

13. La sentencia de apelación revocó la sentencia de la primera instancia y estimó íntegramente la demanda por entender vulnerados el derecho de información de los socios y por no reflejar las cuentas la imagen fiel de la sociedad.

4. Los recursos

14. La sociedad VIVIENDAS ACOGIDAS SA interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que seguidamente serán objeto de examen.

MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Previo

15. Para entender el alcance del motivo conviene transcribir el razonamiento de la sentencia recurrida que da lugar a la impugnación:

    "Las cuentas del ejercicio 2002 de la entidad VIASA fueron sometidas a una auditoría, pero resultado de la misma fue que el auditor denegó su opinión a causa de la gran importancia de las limitaciones al alcance de su trabajo (folio nº 54 de autos, informe de Serrano Auditores y declaración testifical del R. Caro). Se trata de un medio de prueba objetivo, que contribuye, por más que sobre la demandada no pese a ser obligación de auditarse (lo relevante es que se sometió a ella y cuál fue su resultado), a sembrar la duda de que las cuentas anuales que fueron presentadas a la Junta General supusiese en fiel reflejo del patrimonio, la situación financiera y los resultados obtenidos por la empresa".

2. Enunciado y desarrollo del recurso

16. El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos.

    Infracción procesal por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (motivo 2º del art. 469 apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

17. En su desarrollo la recurrente afirma la vulneración de las normas de valoración de la prueba y, en concreto, de los artículos 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido el primero a la valoración del informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2002 y el segundo a la testifical prestada por el auditor de cuentas, ya que, a tenor del expresado informe, las operaciones llevadas a cabo durante el ejercicio 2002 están reflejadas en la contabilidad según los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados.

3. Valoración de la Sala.

18. Como tenemos declarado reiteradamente (por todas, sentencias 198/2010 de 5 abril, 342/2008 de 30 abril, y 377/2010, de 14 junio ):

    1) Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que este motivo de infracción procesal está reservado, en lo que aquí interesa, al examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia que comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba.

    2) La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva del tribunal de instancia, no es revisable en el recurso extraordinario, salvo infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador, y cuando, por error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 de la Constitución Española, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC

    3) Finalmente, no puede confundirse la determinación de los hechos probados con la valoración y significación jurídica de los mismos

19. Pues bien, para rechazar el motivo es suficiente constatar:

    1) Que la pretendida vulneración de las normas de valoración de la prueba se denuncia por vía del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    2) Que no se impugna la valoración de la prueba con fundamento en infracción alguna de norma tasada ni por error patente o arbitrariedad.

    3) Finalmente, lo que es más trascendente, no se denuncia error alguno en la fijación de los hechos, ya que existe plena conformidad en que efectivamente de la auditoría y de la testifical se deduce que el auditor denegó su opinión, lo que realmente se denuncia es la trascendencia que a las irregularidades determinantes de tal decisión atribuye la sentencia recurrida, habida cuenta de que, según afirma la recurrente, pese a que no muestran la imagen fiel de la compañía, reflejan las operaciones llevadas a cabo por la sociedad durante el ejercicio 2002, lo que, en su caso, debe ser denunciado por vía del recurso de casación y, de hecho, ha sido objeto del segundo de los motivos del recurso de casación.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN.

1. Enunciado y desarrollo del recurso.

20. El primero de los motivos del recurso extraordinario de casación se formula en los siguientes términos:

    Vulneración de las normas reguladoras del contenido del derecho de información del socio y de la jurisprudencia que lo interpreta. Artículos 48,112 y 212 Ley de Sociedades Anónimas .

21. En su desarrollo la recurrente sienta la premisa de que el contenido del derecho de información de los accionistas reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas, queda determinado en el artículo 212.2 de la propia Ley, y queda circunscrito a solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta, o verbalmente durante la misma, los informes y aclaraciones que el socio estimase precisos, y a examinar los documentos que han de ser aprobados en junta, y que no son otros que el balance de situación del ejercicio de que se trate, la cuenta de pérdidas y ganancias, la propuesta sobre distribución de beneficios y la memoria y, en su caso, el informe de auditoría, cuando hubiese debido realizarse el mismo.

22. Partiendo de la anterior premisa y citando como infringida la doctrina contenida en las sentencias de 3 diciembre 2003, 20 junio 2001, 9 febrero 1989 y 17 febrero 2006, afirma que la sentencia recurrida vulnera los artículos 48.2.d), 112 y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas por cuanto:

    1) Los documentos sometidos a aprobación fueron entregados a los demandantes.

    2) La documentación solicitada era ajena a los asuntos del orden del día.

    3) La ingente cantidad de documentación requerida y la inutilidad de la misma supone un abuso de derecho.

2. Valoración de la Sala.

23. Nuestra respuesta debe de partir de las siguientes premisas:

    1) El derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, constituye un derecho autónomo que puede cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto, que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del referido texto refundido, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad, o, como afirma la sentencia 194/2007, de 22 de febrero "trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día - Sentencias de 22 de septiembre de 1992 , 9 de diciembre de 1996 , 9 de octubre de 2000 , 29 de julio de 2004 y 21 de marzo de 2006 -"

    2) Tratándose del derecho de información cuando se somete a la junta la aprobación de las cuentas anuales:

    1. La específica manifestación del derecho de información general consistente en el de la información documental regulada en el artículo 212.2 del repetido texto, no excluye ni limita el alcance del atribuido a los accionistas en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas o, en otras palabras, no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas, por lo que este no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta.

    2. Está sometido a limitaciones temporales -hasta el séptimo día anterior al prevista para la celebración de la junta si se ejercita por escrito, y durante la celebración de la junta cuando se ejercite verbalmente-.

    3. También está limitado por la necesidad de conexión entre la información demandada y las materias sometidas a la Junta, pero, en contra de lo pretendido en el recurso, la norma no exige una relación "directa y estrecha", sino que se refiera a los asuntos comprendidos en el orden del día, debiendo estarse para determinar la suficiencia de su conexión con el orden del día al juicio casuístico de pertinencia.

    4. Finalmente, el interés de la sociedad en no difundir los datos -no el de los administradores en ocultarlos- también supone un límite al derecho de información.

    3) No cabe cercenar el ámbito del derecho de información y ceñirlo al examen de las cuentas anuales, con olvido de que también se somete a la junta el informe de gestión a cuya exhaustividad alude el artículo 202 de la Ley de Sociedades Anónimas, lo que exige que, además de aquellos datos que posibiliten el voto reflexivo sobre las cuentas, se faciliten los que impone el deber de trasparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión.

    4) Como en el ejercicio de todos los derechos subjetivos cabe el ejercicio abusivo del derecho de información (en este sentido sentencia de 17 febrero 2006 y las en ella citadas), pero no puede vincularse sin más al volumen de información requerida, sino a la concurrencia de los requisitos precisos para el abuso del derecho o, dicho en otros términos, como afirma la sentencia 753/2008, de 4 de septiembre "es necesario que el derecho se ejercite con la extralimitación, por causas objetiva o subjetiva - sentencias de 29 de diciembre de 2004 y 28 de enero de 2005 -, en que se asienta dicho concepto - sentencias de 18 de mayo de 2005 y 29 de septiembre de 2007 -, lo que no puede afirmarse ocurra sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso.

24. Lo expuesto es determinante de que el motivo deba ser rechazado, ya que se limita a sostener un concepto extremadamente restrictivo del derecho de información, y no identifica ni un solo dato interesado por los accionistas que sea impertinente o no tenga conexión con el orden del día, y no concreta y argumenta una sola respuesta de la sociedad suficiente para cubrir el derecho de información ejercitado por los accionistas demandantes.

25. Finalmente la posición mantenida por la sentencia recurrida en modo alguno infringe la doctrina mantenida en las sentencias que cita la recurrente por cuanto, con independencia del casuismo propio de la respuesta a la concreta situación litigiosa sometida a decisión:

    1) La sentencia de 9 de febrero de 1989 :

    1. Se refiere al régimen previsto en la ley de 17 de julio de 1951 que regulaba como órgano de control interno a los accionistas censores, y reconocía a la minoría siempre que representasen la 10ª parte del capital desembolsado en caso de inexistencia de unanimidad en su designación, el derecho a designar un censor efectivo y otro suplente; y

    2. Además de afirmar el derecho de los accionistas " a examinar el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la propuesta sobre distribución de beneficios y la memoria y, en su caso "el informe de los censores de cuentas", y que "el detallado examen de antecedentes de tales conceptos en lo relativo al balance (...) no es actividad tienen encomendada a los accionistas sino a los Censores Jurados de Cuentas según se deduce de lo prevenido en el artículo 108 de la mencionada Ley de Sociedades Anónimas ", reconoce el derecho a obtener "los informes o aclaraciones que estimase precisos".

    2) La sentencia de 3 de diciembre de 2003 también se refiere al artículo 65 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, y bien que desde una perspectiva restrictiva, precisa que el derecho de información atribuye al accionista el derecho a examinar el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la propuesta sobre distribución de beneficios y la memoria y, en su caso "el informe de los censores de cuentas", pero no lo restringe a tal examen ya que comprende, además, el derecho a obtener "los informes o aclaraciones estimase precisos", limitándose a rechazar que a través de la prueba pericial "previo examen de la documentación aparente en autos y la que puedan conseguir de la contabilidad del propio banco, se puede investigar la contabilidad del banco demandado, como se pretende por los recurrentes".

    3) La sentencia de 20 de junio de 2001, lo que afirma es que la información demandada debía entenderse facilitada, ya que el socio acudió a la sociedad e interesó determinada documentación no pudiendo ser atendido por ausencia de los administradores, pero el requerimiento fue atendido por "el representante de la compañía que compareció en la notaría, y contestando los extremos del requerimiento, a quien la entrega de la documentación correspondiente (...) quedando a disposición del actor para cualquier ampliación y examen de documentos en la sede social".

    4) la sentencia de 17 de febrero de 2006 se refiere a un supuesto en que las cuentas anuales estaban redactadas con claridad y, a diferencia de lo que acontece en el caso de autos, mostraban una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

26. El enunciado del segundo de los motivos del recurso de casación es el siguiente:

    Vulneración del contenido del artículo 172. 2 del TRLSA y 34 y 38 deL Código de Comercio , y de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla.

27. En su desarrollo, con cita de las sentencias de 30 de septiembre de 2002 y 14 de noviembre de 2000, la recurrente afirma:

    1) Que la inclusión o arrastre de un ejercicio a otro de determinadas partidas perfectamente identificadas, cuyo origen no puede determinarse por los actuales administradores, por imposibilidad material de hacerlo, no enturbia la imagen fiel de la sociedad.

    2) Que el artículo 34.4 del Código de Comercio a contrario sensu determina la obligación de someterse a las normas de contabilidad cuando no sean incompatibles con la imagen fiel, y en este caso "no se produce", lo que obliga a los administradores a someterse al principio contable de continuidad o prudencia.

    3) Que el principio de prudencia valorativa prevista en el artículo 38.1.c) del Código de Comercio, impone tener en cuenta todos los riesgos previsibles y las pérdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior, y, en definitiva, a recoger aquellas partidas que, aunque tengan cierta antigüedad, tienen o pueden tener incidencia en el resultado contable.

2. Valoración de la Sala

28. El motivó de nuevo hace supuesto de la cuestión, toda vez que la sentencia recurrida de forma expresa declara que la contabilidad sometida a aprobación ofrece deficiencias y no refleja la imagen fiel de la sociedad.

29. Pero es que además la tesis del recurso:

    1) Choca frontalmente:

    1. Con la previsión contenida en el artículo 172.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, a cuyo tenor "Estos documentos (las cuentas anuales), que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio" ; y

    2. Con el mandato contenido en el artículo 34.2 del Código de Comercio, de conformidad con el que "las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales".

    2) Deviene absurda la pretendida interpretación a contrario sensu de lo que dispone el artículo 34.4 del Código de Comercio - "En casos excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no será aplicable. En estos casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación, motivarse suficientemente y explicarse su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera de los resultados de la empresa"-, ya que, en contra de lo mantenido en el motivo, la norma transcrita autoriza la inaplicación de las reglas contables en aras a la imagen fiel, pero no permite sacrificar esta al seguimiento de las reglas contables y, entre ellas, al principio de continuidad.

    3) Lo expuesto en modo alguno contraría la doctrina contenida en las sentencias que cita la recurrente y que, de acuerdo con el denominado Derecho Europeo Uniforme de las Cuentas Anuales, de forma expresa exigen que las cuentas anuales cumplan la función de mostrar la imagen fiel del patrimonio.

30. Finalmente, no se alcanza a entender en qué y por qué la sentencia recurrida infringe la regla de prudencia valorativa a la que se refiere el artículo 38.c) del Código de Comercio en cuanto exige que se tengan en cuenta los riesgos previsibles y las pérdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior, ya que el respeto a la misma en modo alguno puede transformarse en regla de "imprudencia valorativa" mediante el empecinamiento en el arrastre de asientos que enturbian la imagen fiel.

31. Consecuentemente con lo expuesto es insuficiente para la aprobación de las cuentas que éstas reflejen las operaciones del ejercicio cuando el resultado no refleja la imagen fiel del patrimonio.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Previo

32. Antes de abordar este motivo conviene recordar que la sentencia recurrida condena a la sociedad demandada a convocar nueva junta para el examen de las cuentas del ejercicio de 2002.

    Enunciado y desarrollo del motivo

33. El enunciado del tercer motivo del recurso de casación es el siguiente:

    Vulneración del artículo 101 de la Ley de Sociedades Anónimas , regulador de la convocatoria judicial de junta y de la jurisprudencia que lo interpreta.

34. En su desarrollo afirma que la sentencia recurrida vulnera la previsión contenida en el artículo 101.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, por cuanto para poder solicitar la convocatoria judicial de la junta es preciso que los administradores hayan infringido el deber que a tal efecto les impone la Ley de Sociedades Anónimas.

2. Valoración de la Sala.

35. Para rechazar el motivo es suficiente significar que la sentencia no contiene convocatoria alguna de junta general, por lo que difícilmente podría vulnerar el artículo 101 de la Ley de Sociedades Anónimas.

36. Pero es que, además, la recurrente confunde la convocatoria judicial regulada en el artículo 101 de la Ley de Sociedades Anónimas, con la condena a convocar junta para someter de nuevo a los socios la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2002, lo que no es sino la lógica consecuencia de la conjunción de dos factores:

    1) Se trata de un extremo que necesariamente debe someterse a aprobación de la junta.

    2) El acuerdo adoptado fue declarado nulo.

COSTAS.

37. Las costas de ambos recursos se imponen a la recurrente de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por VIVIENDAS ACOGIDAS SA representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don JOSÉ LUIS FERRER RECUERO, contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid el día 22 de noviembre de 2005, en rollo de apelación número 436/2006, dimanante de juicio ordinario número 715/2004, del Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid.

Imponemos a la expresada recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la referida VIVIENDAS ACOGIDAS SA representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don JOSÉ LUIS FERRER RECUERO, contra la referida sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid el día 22 de noviembre de 2005, en rollo de apelación número 436/2006.

Imponemos a la recurrente las costas causadas por el recurso casación que desestimamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Roman Garcia Varela. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Encarnacion Roca Trias. Rafael Gimeno-Bayon Cobos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.