STS 1156/2010, 28 de Diciembre de 2010

Cuando Porfirio agarró a Nicolas por el cuello con su mano derecha, sintió Nicolas dolor en su hombro derecho, pues había sido intervenido quirúrgicamente 40 días antes (el 17 de septiembre del 2007) por presentar en ese su hombro derecho patología consistente en inestabilidad anterior recurrente con episodios de luxación recidiva anterior, consecuencia de un desgarro del rodete glenoideo o labrum y una lesión de Sachs, todo ello consecuencia de una luxación traumática sufrida por Nicolas en el mes de junio anterior (junio del 2007). El día 27 de octubre Nicolas seguía teniendo molestias al movilizar su hombro derecho como consecuencia probable de una movilización indebida producida al día siguiente de retirarle el vendaje. Al agarrar Porfirio con su mano derecha el cuello de Nicolas, este último sintió dolor en su hombro derecho operado quirúrgicamente 40 días antes (el 17 de septiembre del 2007) y al que habían retirado el cabestrillo el 25 de octubre del 2007 (dos días antes de este incidente), por lo que molesto e irritado con esa sorpresiva acción de Porfirio, reaccionó en el acto estrellándole a éste en la cara el vaso de cristal que tenía en ese momento Nicolas en su mano derecha. Al estrellarle el vaso en la cara de Porfirio, lo hizo Nicolas sin soltar el vaso en ningún momento y con tal fuerza que el vaso se rompió en el acto e hirió a ambos, causándole Nicolas una leve herida (cortes) en la cara interna del 4º dedo de su mano derecha y causándole a Porfirio el estallido de su globo ocular izquierdo por traumatismo penetrante en la esclerótica de un trozo roto y muy cortante del vaso de cristal estrellado en la cara de Porfirio. Tal herida determinó que Nicolas sintiera miedo por lo que había hecho, por lo que escapó del Pub Bulevar yéndose al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa de Zaragoza al causarle el pequeño y leve corte que se había producido él mismo en la cara interna del cuarto dedo de su mano derecha. Nicolas fue curado y atendido en dicho Servicio de Urgencia a las 6 horas y 34 minutos del 27 de octubre del 2.007 donde le dio al médico una versión inveraz de la causa del corte en su cuarto dedo de su mano derecha y que fue: fue objeto del lanzamiento de una botella que le golpeó en la mano estando en la Sala Bulevar. Esta versión inveraz es la que reseñó el Médico de Guardia en el parte médico que remitió al Juzgado de Guardia de Zaragoza en cumplimiento de lo dispuesto en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero .- Mucho peor cariz tuvieron las lesiones causadas por Nicolas en el ojo izquierdo de Porfirio, pues con toda la cara llena de sangre tuvo que ser llevado por personal sanitario al Servicio de Urgencias del Hospital Miguel Servet de Zaragoza donde fue atendido e intervenido quirúrgicamente esa misma madrugada para afrontar su estallido ocular izquierdo, de pronóstico muy grave y además de heridas inciso-contusas en nariz, párpado izquierdo y labios. En esa intervención quirúrgica oftalmológica fue reconstruido el ojo dañado de Porfirio mediante sutura de la herida en la esclerótica o capa externa del ojo. Pero las lesiones iniciales del joven Porfirio fueron mucho más allá, pues fueron las siguientes: 1.- Traumatismo contuso-penetrante en ojo izquierdo con herida en zona escleral inferior (por presión y simultánea punición con cristal puntiagudo). 2.- Hemorragia subconjuntival. 3.- Pliegue retiniano y yuxtapapilar. 4.- Heridas incisas en párpado superior izquierdo y en la zona nasal. 5.- Dos desprendimientos de retina fraccional en periferia temporal izquierda que surgieron a los pocos días como complicación derivada del traumatismo ocular y que requirieron tratamiento mediante fotocoagulación con láser en varias sesiones. Cuarto.- Porfirio necesitó 8 días de hospitalización en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza para tratamiento quirúrgico de sutura de su herida en la esclerótica de su ojo izquierdo, con desinserción y resutura de restos inferior y medio y con sutura también de heridas palpebral y nasal. Posteriormente, varias sesiones de fotocoagulación con láser para los dos desprendimientos de retina de su ojo izquierdo que surgieron como complicación traumática. También necesitó tratamiento farmacológico, psicológico y psiquiátrico. Porfirio tardó en sanar 264 días, de los cuales 180 días fueron impeditivos para su trabajo y vida habitual, incluyendo en esos 180 días los 8 días de hospitalización. A Porfirio le han quedado las siguientes secuelas en su ojo izquierdo: 1.- Pérdida de más de un 90% de la agudeza visual de su ojo izquierdo sin corrección (le resta, pues, una agudeza visual inferior al 10%). 2.- Catarata subcapsular postraumática en formación. 3.- Dos desprendimientos de retina inferior, sellados mediante fotocoagulación con láser, pero cuya cicatriz retinaria es la causante de su pérdida de visión de más del 90% en ese ojo izquierdo. 4.- Trastorno por estrés postraumático. 5.- Trastorno adaptativo con estado de ánimo deprimido. 6.- Perjuicio estético ligero por cicatrices en la región nasal de 1,5 cm.; cicatriz puntiforme en el párpado interior de su ojo izquierdo; enrojecimiento en parte interna ocular y ligera ptosis palpebral. El día 26 de junio del 2008 estaba ya estabilizado el cuadro clínico que presentaba el joven Porfirio, aunque, sin embargo, precisa de controles oftalmológicos periódicos indefinidos, no pudiendo descartarse la necesidad de cirugías posteriores tanto para la catarata (que irá a más) como para el ya sellado desprendimiento de retina en caso de que evolucione con un nuevo desprendimiento, lo cual es probable. Desde el punto de vista psiquiátrico y psicológico continúa bajo control y tratamiento aún después de los 234 días necesarios para su estabilización lesional. Porfirio tampoco puede realizar actividades deportivas que requieran una especial fuerza para la tensión ocular. QUINTO.- Las atenciones médico quirúrgicas practicadas por el Servicio Aragonés de la Salud (SALUD) al joven Porfirio en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza tuvieron un coste de 2.525,77 euros, incluyendo en tal coste, 10 revisiones ambulatorias hasta el día 15 de abril del 2008. Porfirio, antes de ser agredido en su ojo izquierdo por Nicolas, no padecía ningún problema ocular en sus ojos, pues había obtenido el día 10 de julio del 2007 el certificado de aptitudes físicas y psicológicas para la obtención del permiso de conducir de la clase B, sin restricción alguna y sin necesidad siquiera de usar lentes correctoras o lentillas. Porfirio fue atendido también e intervenido quirúrgicamente en el Instituto de Microcirugía ocular de Barcelona (IMO), lo cual le supuso un gasto total de 7.213 euros. Nicolas consignó el día 4 de noviembre del 2009 la cantidad de 42.123 euros en la Cuenta de consignaciones de esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza para pago de indemnización (sic) a Porfirio. Nicolas también consignó el mismo día 4 de noviembre del 2009 otros 2.525,77 euros para pago de indemnización (sic) al SALUD. Como detalle final queda reseñar que la catarata postraumática que se le está formando en su ojo izquierdo al joven Porfirio deberá ser objeto de intervención quirúrgica en el futuro, pues, cuando más formada esté, mejor resultará la operación; aunque con la advertencia de que cuando se opere ese ojo izquierdo y se le extraiga la catarata, ese ojo presentará presbicia (mala visión de cerca al no existir acomodación posible a la visión cercana por extracción del cristalino). Ese ojo izquierdo de Porfirio precisará de controles periódicos de forma indefinida tanto por un posible futuro glaucoma como por la posibilidad cierta de que se repita el desprendimiento de retina. Cuando se le practique la intervención quirúrgica a Porfirio para la extracción de la catarata de su ojo izquierdo será una vez que esté totalmente desarrollada, ya que en estos momentos está en proceso de formación. Cuando tal intervención quirúrgica se produzca, Porfirio recuperará solo un poco de su visión en su ojo izquierdo, que el problema de su falta de visión en estos momentos no es la catarata incipiente, sino la amplia cicatriz que tiene en la retina de su ojo izquierdo, herida motivada por los dos desprendimientos de tal retina como consecuencia del traumatismo que recibió de Nicolas ; y ello a pesar de estar cicatrizada tal herida mediante fotocoagulación con rayo láser, y no estar afectada la mácula retiniana central por la expresada cicatriz.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos al acusado Nicolas, como autor responsable de un delito de lesiones dolosas causantes de pérdida o inutilidad de órgano principal tipificado en el art. 149.1º del Código Penal vigente, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño (5ª del artículo 21 del Código Penal vigente) y de la atenuante de legítima defensa por analogía (6ª del art. 21 del Código Penal, en relación con la atenuante 1ª de dicho artículo y con la eximente 4ª del artículo 20 del citado Código ), a la pena de 3 años de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad. Asimismo, condenamos a Nicolas al pago de la totalidad de las costas del juicio por expreso mandato legal, incluyendo las costas de la Acusación Particular. Finalmente, condenamos también a Nicolas a indemnizar a D. Porfirio con 48.241 euros por días de incapacidad y secuelas y con 7.123 euros por gastos médicos acreditados = 55.364 euros en total. La suma de esas dos indemnizaciones (55.364 euros) devengará los intereses previstos en el art. 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil . La cantidad de 42.123 euros consignados el día 4 de noviembre del 2009 por Nicolas para su ofrecimiento y entrega en pago a D. Porfirio, le servirán de abono a Nicolas para cubrir los 55.364 euros, más intereses legales con que debe indemnizar Nicolas a Porfirio. También condenamos a Nicolas a indemnizar al SALUD con la cantidad de 2.525,77 euros por las atenciones médico-quirúrgicas que prodigó a Porfirio. La cantidad de 2.525,77 euros consignados por Nicolas el día 4 de noviembre del 2009 para su ofrecimiento y entrega en pago al Servicio Aragonés de la Salud (SALUD) le servirán de abono a Nicolas para cubrir los 2.525,77 euros con que debe indemnizar al SALUD. A Nicolas le servirán de abono para el cumplimiento de la pena principal los dos días de detención policial por él sufrida por esta causa. Declaramos la total solvencia del acusado Nicolas.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones del acusado Nicolas y de la Acusación Particular Porfirio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Nicolas , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción del art. 149.1 del C. Penal en relación con el art. 10 del mismo cuerpo legal; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 21.1 C.P. en relación con el art. 20 del mismo Código sustantivo e inaplicación de la eximente completa de legítima defensa: art. 20.4º del C.P. en relación con el art. 149 del Código sustantivo; Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, con sede procesal en el art. 849.2 L.E.Cr., basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin que hayan sido contradichos por otros elementos probatorios, por lo que los hechos se subsumirían en un delito de lesiones básicas del art. 147 del C.P., caso de ser dolosas, o una falta del art. 621.3 del C.P., si fueran imprudentes; Cuarto.- Por infracción de ley, con sede procesal en el art. 849.1 L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 149.1 del C.P. e inaplicación de una falta del art. 621.3 del Código sustantivo; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por inaplicación del art. 68 del C.P., en relación con los arts. 21.1 y 20.4 del C.P., y con los arts. 1 del C.P. y 25 de la C.E.; Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por inaplicación del art. 66.1.2ª del C.P., en relación con el art. 21.5 C.P., y con los arts. 25 de la C.E. y 1 del C.P.

   2. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Porfirio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, por la vía del número 1 del art. 850 L.E.Cr. al haberse denegado por la Sala de instancia una diligencia de prueba, consistente en la aportación, para su visionado en el acto del juicio oral, de la grabación realizada por las cámaras de seguridad del establecimiento en el que tuvieron lugar los hechos objeto de procedimiento, diligencia que fue propuesta al amparo del art. 729 L.E.Cr.; Segundo.- Por la vía del art. 852 L.E.Cr., por infracción de precepto constitucional, del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E., al haberse denegado por el Tribunal de instancia la prueba solicitada en el acto del juicio oral y al amparo del art. 729.3º de la L.E.Cr., por la acusación particular ejercitada por Porfirio, consistente en la aportación, para su visionado, de la grabación realizada por las cámaras de seguridad del establecimiento en el que tuvieron lugar los hechos objeto de procedimiento, causando indefensión a esta parte; Tercero.- Por la vía del número 2 del art. 849 L.E.Cr., por error del Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, al no haber tenido en cuenta la puntuación de las secuelas que padece Porfirio, realizada por los médicos forenses Dña. Belinda y D. Ernesto, en informe emitido en fecha 25 de enero de 2010, debiendo complementarse los hechos probados en tal sentido; Cuarto.- Por la vía del número 2 del art. 849 L.E.Cr., por error del Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, que se deriva del documento consistente en "parte al Juzgado" relativo a Nicolas, obrante al folio 56 de las actuaciones, en el que la única lesión de la que es atendido consiste en "herida incisa en cara interna del cuarto dedo de la mano derecha, sin que en ningún momento refiriese al médico que le atiende, sufrir dolor o cualquier otra lesión en su hombro derecho"; Quinto.- Por la vía del número 1 del art. 849 L.E.Cr., por infracción de ley, por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño, 5ª del art. 21 del C. Penal ; Sexto.- Por la vía del número 1 del art. 849 L.E.Cr., por infracción de ley, por indebida aplicación a Nicolas de la circunstancia atenuante analógica de legítima defensa del art. 21.1º en relación con el art. 20.4º del Código Penal ; Séptimo.- Por la vía del número 1 del art. 849 L.E.Cr., por infracción de ley por indebida aplicación del art. 115 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó el motivo sexto del recurso interpuesto por Porfirio, desestimando el resto de sus motivos y de todos los motivos del recurso de Nicolas, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de diciembre de 2.010.

La Audiencia Provincial de Zaragoza condenó al acusado, Nicolas, como autor responsable de un delito de lesiones del art. 149 C.P., con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño (art. 21.5ª ) y analógica de legítima defensa (art. 21.6 en relación con el 20.4ª C.P.), imponiéndole la pena de prisión de tres años, accesorias legales y las responsabilidades civiles que se especifican en el fallo de la sentencia.

Contra dicha resolución interponen recurso de casación el condenado en la instancia y la víctima de los hechos.

RECURSO DEL ACUSADO Nicolas

El motivo primero denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 149.1 en relación con el art. 10 C.P.

El núcleo de la reclamación casacional lo configura la afirmación del recurrente de que "las lesiones sufridas por Porfirio son producto de un acto reflejo del hoy recurrente, al haber sido agarrado sorpresiva y violentamente por detrás por aquél, provocándole un intenso dolor en su hombro derecho.... lo que dió lugar a un movimiento de defensa automático, rápido e involuntario, faltando, por tanto, el requisito exigido para que exista conducta delictiva, esto es, la acción".

A lo largo del motivo se califica también la acción agresiva del acusado de espontánea, instintiva a inconsciente.

Sin embargo, ninguno de esos adjetivos, en los que, de hecho, se fundamenta el reproche casacional, se predica en el relato histórico de la sentencia respecto de la acción agresiva ejecutada por el acusado. Es más, el motivo tergiversa la narración fáctica incluyendo datos inexistentes en la declaración de Hechos Probados. Así, sostiene que la reacción del acusado fue un movimiento instintivo al ser agarrado "fuertemente" por el Sr. Porfirio, lo que le causó un "intenso dolor" que sería la causa desencadenante de lo que el recurrente calificó de reacción instintiva o refleja estrellando el vaso en el rostro de aquél. Lo cierto es que ni el "factum" ni el resto de la sentencia habla de que Porfirio agarrara "fuertemente" al acusado por la parte posterior del cuello, y que expresamente rechaza que el mismo sufriera un "dolor intenso", sino "algo de dolor", consideración ésta que es compatible con el hecho de que la lesión generadora del dolor se sitúa en el hombro derecho del acusado, que no fue tocado por Porfirio, que se limitó -repítese- a asir del cuello del acusado por debajo de la nuca.

La ausencia de culpabilidad requiere la verificación de que la acción se ha ejecutado sin dolo ni culpa ("no hay pena sin dolo o imprudencia", reza el art. 5 C.P.), y las alegaciones del recurrente, al calificar el hecho como antes hemos expuesto, se basa en la afirmada radical inexistencia de conciencia y voluntad en el acusado al realizar la agresión. La exclusión de la responsabilidad criminal que se postula tiene que venir sustentada en el hecho, debidamente probado, de que el sujeto ha actuado absolutamente privado de sus facultades cognoscitivas y volitivas, es decir, sin ninguna consciencia de lo que hace y sin ninguna voluntad de hacerlo. De hecho, es el estado en que se encontraría quien ejecuta la acción bajo un estado de completa hipnosis, en estado catatónico o sumido en una perturbación mental tan profunda con abolición total de las capacidades intelectivas y de los resortes inhibitorios que le impidan actuar de otro modo y de ser consciente de lo que hace.

No es esta situación la que refleja el Hecho Probado. El acusado fue consciente de que una persona a su espalda le agarraba por el cuello; tuvo también conciencia de las frases injuriosas y amenazantes que, en esa situación, le expresó al oído; y, solo después de esto, reaccionó estampando el vaso en la cara del otro "para quitárselo de encima", lo que evidencia que la reacción del acusado hubo más que un acto reflejo e incontrolado, pues por muy rápidos que se desarrollaran los hechos, aquél tuvo sin duda capacidad de discernimiento sobre la situación creada, y de decisión para eludirla, aunque fuera en una valoración intelectiva de vigencia presurosa y veloz, porque nada existe más rápido que el pensamiento. En todo caso, el elemento esencial en que se basa toda la argumentación del recurrente, el dolor intenso que el acusado dice que sintió en el hombro al ser asido por el cuello que dice fue la causa de su reacción brutal, automática y sin conciencia de lo que hacía, el Tribunal lo descarta expresamente en un pasaje de la sentencia que se encuentra preñado de incertidumbre respecto a la propia existencia de dolor en el hombro por el agarrón del cuello, siendo así, por otra parte, que no se menciona en la resolución recurrida ni en el desarrollo del motivo ninguna prueba pericial médica o de otro tipo que permita acreditar o sugerir fundadamente que esa acción hubiera producido dolor en el hombro de aquél, ni en qué grado de intensidad, por lo que la alegación se queda en mera excusa para justificar lo injustificable y estar huérfana de la más mínima acreditación.

Por cuanto antecede, El motivo debe ser desestimado.

Por el mismo cauce del art.849.1º L.E.Cr., se alega infracción de ley por no haberse apreciado la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 C.P. con la consiguiente exención de la responsabilidad criminal, o, en su caso la eximente incompleta del art. 21.1.

Una primera consideración sería suficiente para desestimar el motivo, que no es otra que el hecho que la Defensa del acusado no postuló en ninguno de los momentos procesalmente oportunos (conclusiones provisionales y conclusiones definitivas) la apreciación de las circunstancias eximentes o semieximentes que ahora reclama fuera de tiempo y de lugar. Es de significar al respecto que el Tribunal sentenciador aplicó de oficio la atenuante analógica de legítima defensa, que tampoco fue interesada por la parte acusada. Sencillamente, a menos que se trate de la vulneración de un derecho fundamental consagrado en la Constitución, no cabe reclamar en casación aquello que no ha sido solicitado en la instancia.

Al margen de ello, y en aras de respetar hasta el extremo el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, se hace preciso transcribir la declaración de Hechos Probados de la sentencia en lo que aquí interesa, para determinar la procedencia o improcedencia de apreciar las circunstancias que interesa el recurrente. El "factum" establece que:

"Primero.- El acusado Nicolas tenía 19 años de edad el día 27 de octubre del 2007, carecía de antecedentes penales y se hallaba entre las 4 y 4 horas y 30 minutos de la madrugada del expresado día en el interior del Pub Bulevar sito en la calle Comandante Santa Pau de esta ciudad de Zaragoza. En ese momento, Nicolas, encontrose con el joven Porfirio, para el desconocido, y de 21 años de edad, cuando este último volvía del baño, momento éste en el que Nicolas agarró fuertemente por el cuello con su mano a Porfirio a la vez que le chillaba en el oído, no entendiendo Porfirio nada de lo que Nicolas le decía y apartando de sí con fuerza a Nicolas diciéndole a éste último Porfirio, que ¡Qué hacía!. Inmediatamente se acercaron varios amigos de Nicolas y le dijeron a Porfirio que Nicolas le había confundido con un primo suyo, llamado Jaime, pidiéndole disculpas y llevándose a Nicolas a otro lugar. Pero, a los pocos segundos, Porfirio, que no se había quedado satisfecho con las explicaciones recibidas, se acercó por detrás a Nicolas y, situándose a la izquierda de este último, aunque desde atrás, agarró del cuello con su mano derecha a Nicolas y con su mano izquierda Porfirio agarró también desde atrás la mano izquierda de Nicolas a la vez que le decía ¡Como me cruce contigo te mato!. ¡Hijo de puta!. ¡Maricón!. En ese momento sorpresivo en que viose inmerso Nicolas, reaccionó violentísimamente usando su mano derecha libre, en la que tenía un vaso de cristal estrellando en la cara de Porfirio ese vaso de cristal que contenía una bebida alcohólica que estaba bebiendo en aquel momento. El golpe con el vaso lo propinó Nicolas de derecha a izquierda hacia arriba sin soltar el vaso de la mano ni siquiera cuando lo estrelló contra la nariz y el ojo izquierdo de Porfirio. Fue tan fuerte el golpe con el vaso de cristal sobre la cara de Porfirio que ese vaso de cristal se rompió hiriendo seriamente en el ojo izquierdo a Porfirio y también en su nariz, causándole a Porfirio las graves lesiones que luego se describirán. Segundo.- Cuando Porfirio agarró a Nicolas por el cuello con su mano derecha, sintió Nicolas dolor en su hombro derecho, pues había sido intervenido quirúrgicamente 40 días antes (el 17 de septiembre del 2007) por presentar en ese su hombro derecho patología consistente en inestabilidad anterior recurrente con episodios de luxación recidiva anterior, consecuencia de un desgarro del rodete glenoideo o labrum y una lesión de Sachs, todo ello consecuencia de una luxación traumática sufrida por Nicolas en el mes de junio anterior (junio del 2007). El día 27 de octubre Nicolas seguía teniendo molestias al movilizar su hombro derecho como consecuencia probable de una movilización indebida producida al día siguiente de retirarle el vendaje. Al agarrar Porfirio con su mano derecha el cuello de Nicolas, este último sintió dolor en su hombro derecho operado quirúrgicamente 40 días antes (el 17 de septiembre del 2007) y al que habían retirado el cabestrillo el 25 de octubre del 2007 (dos días antes de este incidente), por lo que molesto e irritado con esa sorpresiva acción de Porfirio, reaccionó en el acto estrellándole a éste en la cara el vaso de cristal que tenía en ese momento Nicolas en su mano derecha. Al estrellarle el vaso en la cara de Porfirio, lo hizo Nicolas sin soltar el vaso en ningún momento y con tal fuerza que el vaso se rompió en el acto e hirió a ambos, causándole Nicolas una leve herida (cortes) en la cara interna del 4º dedo de su mano derecha y causándole a Porfirio el estallido de su globo ocular izquierdo por traumatismo penetrante en la esclerótica de un trozo roto y muy cortante del vaso de cristal estrellado en la cara de Porfirio. Tal herida determinó que Nicolas sintiera miedo por lo que había hecho, por lo que escapó del Pub Bulevar yéndose al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa de Zaragoza al causarle el pequeño y leve corte que se había producido él mismo en la cara interna del cuarto dedo de su mano derecha. Nicolas fue curado y atendido en dicho Servicio de Urgencia a las 6 horas y 34 minutos del 27 de octubre del 2.007 donde le dio al médico una versión inveraz de la causa del corte en su cuarto dedo de su mano derecha y que fue: fue objeto del lanzamiento de una botella que le golpeó en la mano estando en la Sala Bulevar. Esta versión inveraz es la que reseñó el Médico de Guardia en el parte médico que remitió al Juzgado de Guardia de Zaragoza en cumplimiento de lo dispuesto en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero .- Mucho peor cariz tuvieron las lesiones causadas por Nicolas en el ojo izquierdo de Porfirio, pues con toda la cara llena de sangre tuvo que ser llevado por personal sanitario al Servicio de Urgencias del Hospital Miguel Servet de Zaragoza donde fue atendido e intervenido quirúrgicamente esa misma madrugada para afrontar su estallido ocular izquierdo, de pronóstico muy grave y además de heridas inciso-contusas en nariz, párpado izquierdo y labios. En esa intervención quirúrgica oftalmológica fue reconstruido el ojo dañado de Porfirio mediante sutura de la herida en la esclerótica o capa externa del ojo. Pero las lesiones iniciales del joven Porfirio fueron mucho más allá, pues fueron las siguientes: 1.- Traumatismo contuso-penetrante en ojo izquierdo con herida en zona escleral inferior (por presión y simultánea punición con cristal puntiagudo). 2.- Hemorragia subconjuntival. 3.- Pliegue retiniano y yuxtapapilar. 4.- Heridas incisas en párpado superior izquierdo y en la zona nasal. 5.- Dos desprendimientos de retina fraccional en periferia temporal izquierda que surgieron a los pocos días como complicación derivada del traumatismo ocular y que requirieron tratamiento mediante fotocoagulación con láser en varias sesiones".

El primer e inexcusable requisito de la legítima defensa está compuesto de dos elementos: la existencia de una agresión y que ésta sea ilegítima, es decir injustificada.

La "agresión" ha de ser objetiva, requiriendo la realidad misma de la agresión, que implica una acción actual o inminente que menoscaba la integridad corporal del agredido o con potencialidad inmediata de hacerlo. Dicho en otras palabras, la agresión requiere un movimiento corporal del atacante contra el sujeto pasivo que daña efectivamente la incolumidad física de éste o, en su segunda versión, que representa indubitadamente la amenaza seria y creíble de un mal grave y de producción inmediata o inminente.

De la agresión, aparte de su ilegitimidad, de su sinrazón y carencia de refrendo legal, se ha dicho por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, ha de ofrecer cierta entidad y vigencia, hablándose de la necesidad de hallarnos ante una agresión violenta, intensa, real y grave, directa, de suficiente y eficiente entidad intensiva para la objetiva puesta en peligro actual o inminencia de la persona del agredido, que autoriza la reacción defensiva necesaria, la "necesitas defensionis". Ya en la STS de 13 de marzo de 2.003, expresábamos que la legítima defensa, exige, para ser apreciada, ya lo sea como eximente completa -art. 20.4, o como eximente incompleta del nº 1º del artículo 21 del Código Penal, de la concurrencia del requisito esencial y prístino de la agresión ilegítima. Por tan debe entenderse toda conducta humana que cree un peligro real y objetivo, con potencia acusada de causar daño, actual o inminente, y en la que concurran los caracteres de ser injusta, inmotivada, imprevista y directa.

También la STS de 10 de diciembre de 2007 señalaba que "por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12.7.94 ), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" ( STS. 6.10.93 ), de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o increpar verbalmente a otra persona".

La STS de 4 de julio de 2.005 abundaba en este criterio al sostener que la agresión ilegítima constituye el elemento esencial e insustituible de la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta o como simple atenuante (Cfr. STS de 21-7-2003, nº 1099/2003 ). La agresión ha de ser un ataque, conducta o acción actual, inminente, real, directo, inmotivado e injusto. Con tales exigencias se excluye la posibilidad de una desconexión temporal entre el ataque y la defensa, pues esta debe seguir inmediatamente al primero, y también se excluye la posibilidad de admitir defensa frente a meras amenazas o simples insultos o actitudes meramente verbales y las decisiones que no determinen una inmediata convicción de peligro real

Analizada la acción de Porfirio sobre el acusado, debe convenirse que la misma no reúne las notas características señaladas propias de una agresión que justifique la reacción violentísima ("brutal", la califica el Tribunal a quo) de Nicolas.

La acción de agarrar a éste por la parte posterior del cuello y por una muñeca no constituye, objetivamente considerado, un acto que lesione o ponga en peligro real, inmediato o inminente la integridad física, porque carece manifiestamente de la suficiente entidad o intensidad de la violencia necesaria para producir esos resultados. Es el propio Tribunal a quo como se ha dicho el que califica la acción como "de poca intensidad", y hasta la define "más bien [como] humillante", y ni siquiera adjetiva el agarrón como "fuerte", al contrario del que a su vez realizó Nicolas sobre Porfirio inmediatamente antes, del que la sentencia dice que "agarró fuertemente por el cuello con su mano a Porfirio....". La STS de 26 de febrero de 2004 concluía su análisis sobre una situación similar diciendo: " en la levedad de la incidencia, el empujón dado por Manuel a Eloy no tiene ni el perfil ni la intensidad de una agresión ilegítima para desencadenar la brutal reacción de un navajazo en zona sensible y vital del cuerpo del agredido, lejos de cualquier parámetro de racionalidad".

Y la STS de 21 de junio de 2.007 señalaba que: "El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000, de 16 de noviembre, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla. Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, que son según la doctrina y la jurisprudencia una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla. Por tanto, constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose " un peligro real y objetivo y con potencia de dañar ". Por lo demás, la frase amenazante e injuriosa que éste dirigió al acusado, no generaba tampoco ese peligro grave e inmediato a realizarse en el momento, sino que se trataba de una amenaza de futuro y, además, condicional, debiendo tenerse en cuenta, por otro lado, la circunstancia de que el que profirió la frase había sido provocado "pocos segundos" antes por el propio acusado y que cabe poner en entredicho la seriedad de dichas amenazas una vez desaparecida la tensión del momento.

La acción de Porfirio contra -o sobre- el acusado, carece manifiesta y ostensiblemente de las características mencionadas que han de concurrir en la "agresión ilegítima y justificar una situación de auténtica necesidad de defensa, razón por la cual, y como tiene dicho inveterada doctrina de esta Sala, ante la ausencia del requisito básico, nuclear y esencial, no cabe la aplicación de la eximente completa ni incompleta, máxime cuando notoria y clamorosamente brilla por su ausencia la exigencia de la racionalidad del medio empleado para impedirla o repeler la supuesta agresión, e incluso, en rigor, es muy dudosa la concurrencia del tercer requisito por cuanto la actuación de Porfirio fue provocada "segundos antes" por una acción similar del acusado sobre aquél, lo que una y otra, objetivamente, pueden calificarse de equiparables.

Ahora por vía del art. 849.2º L.E.Cr., se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

El eje central del motivo consiste en la alegación según la cual la sentencia, en el factum, determina la irreversibilidad de la pérdida de visión de Porfirio. Alcanza esta conclusión, de acuerdo con el informe escrito de los dos médicos forenses, Dres. Doña Belinda y Don Ernesto, sin embargo, ambos médicos forenses, en el acto del plenario -lugar donde se somete la prueba a los principios de proceso penal, y especialmente al de contradicción- no ratificaron ese extremo de su anterior pericia que constaba por escrito, y sostuvieron que el lesionado recuperaría visión del ojo tras su intervención de cataratas. Abunda el recurrente en que ambos peritos forenses "afirmaron la indiscutible posibilidad de recuperación visual de Porfirio tras una intervención de cataratas, lo que implica que, en ningún caso, la pérdida de visión del 90% sería irreversible".

En el mismo sentido se recoge en el desarrollo de la censura determinadas manifestaciones efectuadas por los peritos oftalmológicos de la parte recurrente, emitidas por videoconferencia en el juicio oral, tal la que expone que "no es posible conocer la agudeza visual y la pérdida definitiva de la visión del Sr. Porfirio hasta que no sea sometido a una intervención quirúrgica de cataratas", precisando más adelante el propio recurrente que los Sres. Cecilio y Domingo confirmaron que el Sr. Porfirio "no ha perdido un 95% de la visión", ya que "la visión espontánea, la miopía y el astigmatismo son parte de la disminución visual, y esto puede ser corregido a la hora de colocar una lente intraocular en la cirugía de la catarata, esta miopía y astigmatismo son consecuencia de la cicatriz de la herida y por la cirugía del desprendimiento de la retina y por la misma catarata, pero esto puede ser corregido sin problema" (min. 55:00, vídeo 2). El 5% que le resta de visión a don Porfirio, según expusieron los referidos especialistas en Oftalmología, se acrecentaría una vez intervenido de la catarata traumática (min. 57:00, vídeo 2), y aunque no se podría determinar el porcentaje exacto, consideran que la agudeza visual alcanzaría "más del 50%" (min. 57:55, vídeo 2) en base a tres datos (min. 58:30, vídeo 2). 1. La agudeza visual calculada con el denominado en oftalmología agujero estenopeico, según consta en el informe del IMO de 11 de marzo de 2010, oscila entre un 63%/80%, y esta sería la capacidad visual del ojo izquierdo si se eliminan los efectos de la catarata. El desprendimiento de la retina no afecta a la mácula, por lo que la misma no tendría incidencia alguna sobre la agudeza visual. La anotación por parte de uno de los médicos, que "piensan que la agudeza visual puede ser mejor", implica que el pronóstico visual es bueno.

Varias razones fundamentan la desestimación del motivo.

En primer lugar, el relato histórico de la sentencia en ningún momento afirma que el 90% de la pérdida de visión de la víctima sea "irreversible", expresando que cuando se produzca la intervención quirúrgica de la catarata, "recuperará un poco de visión en su ojo izquierdo", ya que el problema de su falta de visión en estos momentos no es la catarata incipiente, sino la amplia cicatriz que tiene en la retina de su ojo izquierdo, herida motivada por los dos desprendimientos de tal retina como consecuencia del traumatismo que recibió de Nicolas ; y ello a pesar de estar cicatrizada tal herida mediante fotocoagulación con rayo láser, y no estar afectada la mácula retiniana central por la expresada cicatriz.

El Tribunal sentenciador llega a estas conclusiones fácticas tras valorar la prueba pericial documentada en las actuaciones y las manifestaciones técnicas de los forenses y de los doctores oftalmológicos en el plenario. De ellas se puede decir que no consta con la necesaria fehaciencia que los forenses se desdijeran de su pronóstico sobre la pérdida de visión de la víctima, ni que ninguno de los peritos haya podido precisar el grado de recuperación que pueda conseguirse en el futuro con los tratamientos quirúrgicos correspondientes.

En el art. 149 C.P. tipifica un delito de resultado. Ese resultado viene constituido por los efectos producidos por la agresión (las lesiones propiamente dichas) y por las consecuencias generadas por éstas en la funcionalidad del órgano o sentido afectado. En el caso, la sentencia pormenoriza en el "factum" el concreto resultado lesivo ocasionado en la víctima: "1. Traumatismo contuso- penetrante en ojo izquierdo con herida en zona escleral inferior (por presión y simultánea punción con cristal puntiagudo. 2. Hemorragia subconjuntival. 3. Pliegue retiniano y yuxtapapilar. 4. Heridas incisas en párpado superior izquierdo y en la zona nasal. 5. Dos desprendimientos de retina fraccional en periferia temporal izquierda que surgieron a los pocos días como complicación derivada del traumatismo ocular y que requirieron tratamiento mediante fotocoagulación con láser en varias sesiones".

Por otra parte, las consecuencias o secuelas de esas lesiones: "1. Pérdida de más de un 90% de la agudeza visual de su ojo izquierdo sin corrección (le resta, pues, una agudeza visual inferior al 10%). 2. Catarata subcapsular postraumática en formación. 3. Dos desprendimientos de retina inferior, sellados mediante fotocoagulación con láser, pero cuya cicatriz retiniana es la causante de su pérdida de visión de más del 90% en ese ojo izquierdo. 4. Trastorno por estrés postraumático. 5. Trastorno adaptativo con estado de ánimo deprimido. 6. Perjuicio estético ligero por cicatrices en la región nasal de 1,5 cm.; cicatriz puntiforme en el párpado interior de su ojo izquierdo, enrojecimiento en parte interna ocular y ligera ptosis palpebral. El día 26 de junio del 2008 estaba ya estabilizado el cuadro clínico que presentaba el joven Porfirio, aunque, sin embargo, precisa de controles oftalmológicos periódicos indefinidos, no pudiendo descartarse la necesidad de cirugías posteriores tanto para la catarata (que irá a más) como para el ya sellado desprendimiento de retina en caso de que evolucione con un nuevo desprendimiento, lo cual es probable".

Como decíamos en nuestra STS de 16 de enero de 2007 al abordar la cuestión: " el resultado al que hay que atender y el que deviene determinante para la calificación de los hechos es el otro al que nos hemos referido: el que fue consecuencia inmediata y directa de la agresión sufrida por la víctima y requirió los cuidados médicos, quirúrgicos y farmacológicos necesarios para su curación, considerando las secuelas que quedaron tras la sanidad del lesionado y sobre el cual uno y otro dictámenes periciales son contestes y coincidentes: la casi absoluta pérdida de visión del ojo izquierdo de la víctima por la rotura del cristalino a causa de los golpes recibidos. El hecho de que, independientemente del tratamiento médico efectuado para lograr la sanidad del herido de las lesiones causadas por los acusados, se llevara a cabo otro distinto y específicamente proyectado a conseguir disminuir lo más posible el resultado de la pérdida de la funcionalidad del ojo dañado (como en el supuesto de autos lo evidencia el informe del médico-forense que tras dictaminar la curación de las lesiones al cabo de 257 días, señala que "es de prever en un futuro nueva intervención quirúrgica para colocación de lente intraocular"), no tiene mayor relevancia para la calificación jurídico-penal de los hechos, y únicamente podrá ser valorado este otro resultado respecto a la cuantificación de las responsabilidades civiles derivadas del delito ".

La doctrina jurisprudencial de esta Sala no es muy abundante en supuestos de pérdida o grave disminución de la funcionalidad de un miembro o de un órgano del cuerpo humano, y viene más bien referida a los casos de lesiones que, una vez sanadas, dejan como secuelas la deformidad grave o menos grave de la víctima, que es otra de las modalidades delictivas típicas de los artículos 149 y 150 C.P. y que son perfectamente predicables de aquellos otros resultados. Pues bien, esa jurisprudencia declara que debe afirmarse la irrelevancia de la posibilidad de eliminar la deformidad por medios quirúrgicos y de cubrirla con la ropa u otros medios artificiales ( SS.T.S. de 15 de noviembre de 1.990, 23 de febrero de 1.990 y 10 de febrero de 1.992 ), de conformidad con la doctrina científica que sostiene que si la deformidad -como secuela de las lesiones causadas tras la curación de éstas- es corregible a través de una operación quirúrgica, ello no es óbice a que la calificación de tal deformidad se dé, pues a nadie se le puede obligar a someterse a una intervención de esa naturaleza. En este mismo sentido, la STS de 27 de febrero de 1.996 declaraba que, ni puede ser argumento que la situación antiestética pueda ser modificable con cirugía u odontología estética, que en todo caso supone unos costes y sufrimientos físicos, que en todo caso se traducirán en la reparación, pero que no supone la alteración del diagnóstico final del médico forense - STS de 11 de julio de 1.991 -. Doctrina ésta reiterada en otras muchas resoluciones -ad exemplum 5 de febrero de 1.987, 14 de julio de 1.989, 19 de enero, 9 de marzo, 17 de septiembre y 4 de octubre de 1.990-.

Doctrina ésta en la que insiste la sentencia de 25 de marzo de 2.003. También la STS de 10 de marzo de 1.989, declaraba que "es por este motivo que la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la responsabilidad de la deformidad causada por la lesión no excluye la aplicación del artículo 420.3º del C.P., dado que no es exigible a la víctima que deba afrontar la intervención quirúrgica necesaria para tales fines -por ejemplo, SS.T.S. de 28 de junio de 1.983 y 14 de mayo de 1.987 -".

Ya más recientemente, al tratar de las secuelas consistentes en pérdida del cristalino con limitación de la visión de un 40%, señalaba con rotundidad que es constante el criterio de esta Sala que entiende, por un lado, que el debilitamiento de visión no equiparable a la ceguera se incardina en el tipo básico del artículo 150 e incluso en supuestos especialmente graves en el artículo 149, y, por otro, que la posibilidad de posterior cirugía reparadora o bien las implantaciones postizas que palien el efecto final de la lesión no impiden calificar los hechos de conformidad con aquellas figuras penales.

El motivo se desestima.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la incorrecta inaplicación de la falta tipificada en el art. 621.3 C.P., como motivo subsidiario de los anteriores, al sostener el recurrente la ausencia de dolo en la actuación del acusado.

Lo primero que cabe advertir es que ni en conclusiones provisionales ni en definitivas, la defensa del acusado postuló la subsunción de los hechos en la falta que ahora invoca en casación, siendo así que en el último de los escritos citados, se incardinan los hechos -subsidiariamente a la petición de absolución interesada en la calificación provisional, sin argumentación o razonamiento jurídico alguno, sino, simplemente, negando las correlativas de las acusaciones- en el tipo del delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1º C.P., de manera que la calificación jurídica que ahora se demanda en casación es una cuestión nueva, hurtada al debate procesal en la instancia, que, por solo ello, debe ser desestimada.

Como tampoco podría prosperar la subsunción de los hechos en el citado art. 152.1.1º C.P. No solo por la potísima razón de que no se formula tal pretensión jurídica en el recurso interpuesto, sino también porque, aunque así hubiera sido, no sería acogible esa calificación jurídica.

En efecto, la acción ejecutada por el acusado al sentirse agarrado por el cuello y recibir los insultos y frases amenazantes (de futuro), fue consciente y voluntaria y realizada con el fin y propósito de "quitarse de encima" al otro. El instrumento utilizado y la mecánica comisiva, estrellando el vaso de cristal contra el rostro del oponente, "que estaba situado a su izquierda y un poco detrás", produciendo el estallido de su globo ocular izquierdo por traumatismo penetrante en la esclerótica de un trozo roto y muy cortante del vaso de cristal....", desborda el marco de la imprudencia grave y de la culpa con previsión.

El conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la "esperanza" de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como posible y probable. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Así, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

Pero, en todo caso, como quiera que tal asentimiento, consentimiento o conformidad es de naturaleza interna o psíquica, que se halla en lo más hondo y profundo de la intimidad del sujeto, en donde para el juzgador es de muy difícil indagación, ello, habrá de probarse o deducirse de la actuación externa y de las manifestaciones del acto.

También la jurisprudencia en su sentencia 27/1995, de 16 de enero, ha hecho referencia a la distinción entre el peligro representado en abstracto (acción culposa) y el peligro representado en concreto (acción dolosa eventual) y cita al respecto las Ss. de 24 de octubre de 1.989, 5 y 25 de noviembre de 1.990, 18 de marzo y 11 de diciembre de 1.992 y 20 de febrero de 1.993.

Parece necesario recordar que por el dolo directo el sujeto activo se dirige, de manera consciente, al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias que se asumen. Por el dolo eventual, que nada tiene que ver con la culpa consciente, el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación, no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la sola probabilidad del daño directamente no deseado. De este modo, el consentimiento de la persona se erige en dato diferenciador entre el dolo eventual y la culpa consciente. En el dolo eventual se acepta la posibilidad del resultado ex ante, en la línea de lo dicho más arriba, mientras que en la culpa consciente surge esa posibilidad dañosa no antes sino durante la ejecución de la acción, sin asumir nunca el resultado sencillamente porque se confía plenamente en que éste no llegará a producirse. En el caso de ahora los datos fácticos señalan el conocimiento y el consentimiento antes de la actuación criminal.

En el caso objeto de examen, el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual.

Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".

Por lo demás, en supuestos muy similares en los que la agresión se efectúa golpeando violentamente el rostro de la víctima con un vaso de cristal, esta Sala viene apreciando, cuando menos, el dolo eventual requerido por los tipos del art. 149 y 150 C.P. Así, en la STS de 22 de junio de 2.005, cuando examina el caso de una discusión entre varios jóvenes en una discoteca, explica que haya que distinguir la acción propiamente dicha y el resultado de la misma. Respecto de la primera, ninguna duda existe de que la agresión a que la víctima, estampándole un vaso de cristal en la cara a la altura del ojo izquierdo, es un movimiento corporal doloso, en cuanto el autor sabe lo que hace y hace lo que quiere. En cuanto al resultado, causándole un traumatismo perforante en dicho ojo con pérdida de sustancia y lesiones en los párpados, lo que determinó el ingreso hospitalario de Jesús Luis donde le intervinieron quirúrgicamente de enucleación del ojo izquierdo, sutura escleral y sutura de múltiples desgarros palpebrales y posteriormente, la adaptación de una prótesis ocular, lesiones de las que tardó en curar 128 días, de los cuales estuvo hospitalizado 3 días y 30 días parcialmente incapacitado, quedándole como secuelas la pérdida del ojo izquierdo, podemos aceptar, como hace el Tribunal a quo, que no fuera directamente querido por el autor, es decir, que no existiera dolo directo o de primer grado en relación a las consecuencias de la acción. Pero ello no excluye el dolo eventual que colma también las exigencias del elemento subjetivo del delito, por cuanto la mecánica comisiva, el medio empleado en la agresión y el lugar del rostro adonde se dirigió el golpe revelan, desde un análisis racional de las circunstancias concurrentes, que el agresor tuvo que representarse necesariamente la probabilidad del resultado, pese a lo cual consumó la acción determinante de éste, de manera que aceptaba la consecuencia previsible, por lo que la concurrencia del dolo resulta incuestionable.

La STS de 26 de junio de 2.006, en circunstancias y acciones similares de golpe en el rostro con un vaso de cristal, señala: Hubo dolo respecto de la acción de golpear con el vaso en el rostro y ciertamente eventual con referencia a que incidiera en uno de los ojos del agredido: la pérdida de visión con un golpe de estas características es un resultado realmente probable por los cortes que pueden producir los cristales del vaso roto. Actuar como lo hizo Marcos con el conocimiento de que golpea con tal instrumento contra el rostro de su contrincante revela tal dolo eventual con relación a ese resultado concreto.

Entendemos que no cabe calificar estos hechos como constitutivos de imprudencia.

Hubo un ánimo de lesionar en un lugar donde se encuentra un órgano principal del cuerpo humano como son los ojos y con un medio apto para producir la mencionada pérdida de visión como lo es un golpe con un vaso que se tiene en una mano. Por otro lado no es necesaria mucha fuerza para romper el vaso de cristal por efecto de tal golpe y para que los restos de este objeto roto puedan introducirse en la órbita del ojo ocasionando lesiones tan graves.

Hubo aplicación correcta del art. 149 C.P.

En la STS de 9 de julio de 2.009, se lee: Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolor radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la integridad física y, más concretamente, la pérdida de un miembro principal es decir, realizar lo suficiente para poder explicar un resultado como el efectivamente producido, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite indentificar normativamente el posterior resultado (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

Citaremos por último la STS de 22 de mayo de 2.008 que a modo de recapitulación de las anteriores expone: La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. Sabemos que existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Es decir, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. La Jurisprudencia se ha ido orientando, entre las varias teorizaciones doctrinales en torno al dolo eventual, hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad, aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento. Así, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados ( SSTS 956/2000, de 24 julio ; 972/2000, de 6 junio ).

En la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción ( STS 1841/2001, de 17 octubre ). De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado, añadiendo que se admite la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones de peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ( ATS 79/2002, de 14 enero ).

En definitiva, la Jurisprudencia viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima ( SSTS 1715/2001, de 19 octubre ; 439/2000, de 26 de julio ).

Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

El último motivo de casación se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por inaplicación del art. 66.1.2º del C.P., en relación con el art. 21.5 C.P. y con los arts. 25 de la C.E. y 1 del C.P., alegándose que el Tribunal a quo, de conformidad con las circunstancias concretas expuestas en el factum y en los fundamentos de iure, debió estimar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

La censura se basa en dos consideraciones: que el acusado ingresó cinco meses antes del juicio 42.123 euros a efectos indemnizatorios, y que el mismo realizó un "enorme esfuerzo" para satisfacer esa suma.

El motivo debe ser desestimado.

En lo que hace a la primera cuestión, alega el recurrente que a pesar de que dicho montante no llega a la cantidad total fijada en la sentencia de instancia, esto es, 55.364 €, la cantidad efectivamente ingresada excede, con mucho, de los 36.000 € que interesaba el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, así como de la cuantía interesada por la acusación particular.

La acusación particular reclamó en conclusiones provisionales 15.000 euros por los días de curación, precisando que la indemnización por secuelas se concretaría "en la cantidad que resulta a la vista de la valoración de las secuelas que llevan a cabo los médicos forenses.....", de suerte que en conclusiones definitivas solicitó indemnización por responsabilidades civiles por importe de 97.863 euros.

Tampoco consta en la resultancia fáctica de la sentencia que el acusado tuviese que hacer un especial sacrificio para consignar la suma.

En todo caso, los datos mencionados son irrelevantes, porque la atenuante ordinaria requiere para su apreciación una reparación total (reparación propiamente dicha) de los daños físicos, morales y económicos derivados del delito, y aunque los primeros no puedan ser evaluados económicamente, se acepta la ficción jurídica basada en razones de política criminal de incentivar la actuación post delictiva del acusado para compensar de algún modo a la víctima, aunque en muchas ocasiones el daño sea, en su globabilidad, irreparable, atendiéndose para ello a las indemnizaciones dinerarias reclamadas o fijadas por el Juez o Tribunal sentenciador. Aunque también, la atenuante será aplicable cuando la reparación sea parcial (disminución de los efectos del delito), que sería el caso examinado.

Incluso en el supuesto de haber satisfecho la totalidad de las indemnizaciones reclamadas por la víctima -lo que, debe reiterarse, en ningún caso supondría una reparación real de los graves daños causados- tampoco justificaría la apreciación de la atenuante como muy cualificada pues eso es precisamente lo que se pretende por el precepto, la reparación más amplia posible de los efectos dañosos provocado por la actuación delictiva del acusado. La cuantía económica de esa reparación, que en el caso examinado no llega a los 20.000 euros reclamados por la acusación particular, podrá servir para modular los efectos atenuatorios de la pena a la hora de individualizar ésta. Pero nada más.

Como decíamos en nuestra STS de 9 de enero de 2.008, la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y auténtica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente los daños morales ocasionados, pero siempre y cuando esa acción reparadora se haya producido -como exige la norma- con anterioridad al juicio oral, lo que aquí no ha sucedido.

Aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente.

Del mismo modo que esta Sala ha declarado que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño y que es cierto que no es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico ya que la atenuante pudiera tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género (donación de sangre) de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía, debe subrayarse que la aplicación de la circunstancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito, lo que en este caso no ha sido acreditado No es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada.

Pero es que ni siquiera estamos ante una "reparación" económica completa, sino parcial, por lo que el motivo no puede ser acogido en ningún caso.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Los motivos de casación primero y segundo alegan la vulneración del art. 850.1º L.E.Cr. por haberse denegado por el Tribunal sentenciador una diligencia de prueba consistente en la aportación para su visionado en el acto del Juicio Oral, de la grabación realizada por las cámaras de seguridad de la discoteca donde se produjeron los hechos, que fue propuesta al amparo del art. 729.3º L.E.Cr.

El precepto procesal que se invoca como vulnerado (850.1º L.E.Cr.) se refiere a la denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y que se considere pertinente. Esto significa que la prueba denegada tendrá que haber sido pedida en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 L.E.Cr.) y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793.2 ).

Aunque en el caso se trata de un procedimiento ordinario y la diligencia de prueba no había sido interesada en el escrito de calificación provisional, la Defensa del acusado hizo uso del art. 729.3º L.E.Cr. como fundamento de su petición en el Juicio Oral. Dicho precepto -recordemos- establece determinadas a la regla general del art. 728, según el cual "no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes...." en sus escritos de conclusiones provisionales. La excepción a la que se acoge el recurrente es la que se refiere a las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

Explica el recurrente que la razón de ser de solicitar esa diligencia de prueba consiste en que con su práctica se podría acreditar que, contra lo que depusieron los testigos amigos del acusado, en ningún momento la víctima agarró del cuello a éste con su mano derecha y la muñeca izquierda con su mano izquierda, inmediatamente antes de que el acusado estrellase el vaso de cristal que mantenía en su mano derecha contra el rostro de Porfirio.

Se trata, pues, de que ante la negativa del Tribunal al inadmitir la prueba, se ha vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, el motivo no puede ser acogido. En la grabación videográfica -y el recurrente así lo reconoce- no se observa la agresión que, como se ha dicho, fue instantánea y fulminante. El motivo admite que en la grabación "no se observa la agresión de Nicolas a Porfirio con el vaso", como tampoco nos dice que se hubieran captado por las cámaras los momentos inmediatamente anteriores que provocaran la reacción del acusado, por lo que no se sostiene que dicha grabación acredite "la inexistencia de agresión alguna por parte de Porfirio a Nicolas ". Y el hecho de que el motivo afirme que en la dicha grabación los amigos del acusado, que comparecieron como testigos, no se encontraran cerca del acusado en aquel instante, no significa que no hubieran podido observar el desarrollo de los hechos desde donde se encontraban, correspondiendo al Tribunal a quo la valoración de esos testimonios sobre las circunstancias en que se produjeron los hechos.

El siguiente motivo se articula por la vía del art. 849.2º L.E.Cr., por error del Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, al no haber tenido en cuenta la puntuación de las secuelas que padece Porfirio, realizada por los médicos forenses Dña. Belinda y D. Ernesto, en informe emitido en fecha 25 de enero de 2010, debiendo complementarse los hechos probados en tal sentido.

El recurrente sostiene que el mencionado informe pericial establece que las secuelas de la víctima derivadas de la agresión, en lo referente a secuelas físicas, psicológicas y estéticas alcanzan una puntuación de 31 puntos del baremo de 2008 y no los 29,80 puntos que determina la sentencia por estos conceptos.

Lo primero que llama la atención es la incongruencia del discurso del recurrente, porque si por una parte reclama que se le asignen los puntos del baremo a las distintas secuelas sufridas, por otra parte afirma la improcedencia del baremo para fijar las indemnizaciones a establecer por aquéllas.

Debe señalarse también que el Tribunal a quo subraya que las tablas del baremo las utiliza como simples referentes orientativos para fijar las indemnizaciones correspondientes a lesiones, secuelas, gastos y daños morales, y que este sistema valorativo puede tenerlo en cuenta el Tribunal en los delitos dolosos, aunque no sea con carácter vinculante, como pautas orientativas adaptándolo al caso concreto con todas las especificidades y matices que estimen pertinentes y justificadas dentro de su arbitrio interpretativo ( STS de 23 de enero de 2003 ), son utilizados en tal sentido para, según reza el FD 6º, "alejarnos de cualquier tipo de subjetivismo". Nada impide que el Sistema de Baremización del daño corporal que opera como vinculante en los casos de siniestros de la circulación de vehículos, pueda operar como referente, y por tanto sin el carácter obligatorio que tiene en aquel campo, en relación a las indemnizaciones que se deban acordar en casos de delitos dolosos. La doctrina de esta Sala que así lo declara, siendo por otra parte, práctica relativamente frecuente en resoluciones de las Audiencias y Juzgados de lo Penal dada la minuciosa y detallada descripción de los diversos daños corporales, su correspondiente baremización y coeficientes de incremento, que, obviamente, pueden ser incrementados en la forma que razonadamente se justifique en la resolución judicial ante el concreto caso en el que se deba aplicar toda vez que no operaría tal sistema indemnizatorio con el carácter vinculante que tiene en relación a la circulación de vehículo (véanse SSTS de 12 de abril y 24 de septiembre de 2.002 ).

Por último, debe significarse también que los informes periciales médicos tienen por objeto asesorar al Tribunal sentenciador en materias técnicas y científicas como son, en casos como el presente, sobre las lesiones ocasionadas a la víctima, su etiología y gravedad, las secuelas generadas tanto en el orden somático como en el psíquico, determinando el alcance de las consecuencias funcionales negativas que las mismas conllevan en ambos sectores de la vida humana. Pero en ningún caso pueden extender su cometido a establecer el quantum de las responsabilidades civiles "ex delicto" ni directa ni indirectamente, pues ese pronunciamiento corresponde en exclusiva al órgano jurisdiccional sentenciador.

El motivo se desestima.

Por la vía del art. 849.2º L.E.Cr., por error del Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, que se deriva del documento consistente en "parte al Juzgado" relativo a Nicolas, obrante al folio 56 de las actuaciones, en el que la única lesión de la que es atendido consiste en "herida incisa en cara interna del cuarto dedo de la mano derecha" sin que en ningún momento refiriese al médico que le atiende, sufrir dolor o cualquier otra lesión en su hombro derecho.

El documento que menciona el recurrente acredita un hecho positivo: la lesión que presentaba el acusado en su dedo, pero carece de literosuficiencia para demostrar por su solo y literal contenido lo que pretende el motivo, esto es, que la persona asistida no hubiera sido objeto de un agarrón por el cuello y que ese hecho le hubiera podido producir alguna clase de dolor en el hombro. Por lo demás, sobre el dato que quiere demostrar el recurrente, se practicaron otras pruebas de signo contrario que el Tribunal ha valorado.

El motivo se desestima.

Ahora, por corriente infracción de ley, se alega error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación incorrecta de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª C.P.

Como fundamento esencial de la censura aduce el motivo que la indemnización por todos los conceptos debería haber ascendido a la cantidad de 67.892,63 euros y no los 55.364 que determina la sentencia. La razón de tal diferencia reside básicamente en que el Tribunal valora cada punto correspondiente a las secuelas físicas, y psicológicas en 1.131,20 euros, y las estéticas en 777,40 euros, mientras que la acusación particular recurrente reclama que todos los puntos deben ser valorados en 1.397,72 euros, pero omite toda argumentación o razonamiento que respalde su postura y que, en su caso, hubiera podido ser estudiado por esta Sala para, eventualmente, darle la razón.

Sea comoquiera, lo cierto es que el Hecho Probado consigna como tal que Nicolas consignó el día 4 de noviembre del 2009 la cantidad de 42.123 euros en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza para pago de indemnización (sic) a Porfirio. Nicolas también consignó el mismo día 4 de noviembre del 2009 otros 2.525,77 euros para pago de indemnización (sic) al SALUD. De este modo queda desvirtuada la afirmación del recurrente según el cual la conducta pasiva de Nicolas "evidencia el nulo o muy escaso esfuerzo reparador del mismo que, en modo alguno, puede ser merecedor de la aplicación de la atenuante de reparación del daño apreciada por la Sala de instancia".

Olvida el recurrente que la atenuante en cuestión, que obedece a una política criminal que promociona o incentiva una conducta post delictiva del autor del delito tendente a remediar los daños causados a la víctima tiene una base delictiva y se lleva a cabo en la mayoría de los delitos mediante una suerte de compensación económica que, de algún modo compense al sujeto pasivo, y que esa reparación tanto puede ser total como parcial (reparación en el primer caso y disminución en el segundo), siempre que en este último supuesto se trate de una consignación dineraria de apreciable entidad para paliar los efectos dañosos del delito.

Las cantidades consignadas a tales fines por el acusado satisfacen cumplidamente estas exigencias y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto se formula por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley, por indebida aplicación a Nicolas de la circunstancia atenuante analógica de legítima defensa del art. 21.1ª en relación con el art. 20.4ª del Código Penal.

Sostiene el recurrente que no se dan en el caso enjuiciado ninguno de los requisitos que conforman la eximente y, en particular, que no concurre el elemento básico de la "agresión ilegítima", imprescindible para la apreciación de la legítima defensa como eximente completa, incompleta o atenuante analógica.

Como decíamos en nuestra STS de 10 de junio de 2.009 la atenuante analógica han sido objeto de estudio y de preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta" y sometida a la convicción íntima de los Jueces pues, como es sabido, la semejanza o similitud con alguna de las demás atenuantes del antiguo artículo 9, hoy artículo 21, faculta para asumir la disminución de la imputabilidad.

La analogía a la que se refiere el artículo 21.6 se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, tampoco diametralmente distinto. Eso sí, conforme a lo dicho, atendiendo a semejanzas de sentido o a analogías intrínsecas basadas sobre todo en el mismo Derecho Natural. Es, en conclusión, una labor de ponderación y equilibrio que el legislador quiso residenciar en los Jueces a la hora de individualizar la pena.

La STS de 21 de junio de 2.007, tratando de esta materia, establece que "en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ). Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas".

Y la STS de 23 de julio de 2.008 añade que "La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas ( SSTS 544/2007 y 671/2007 ). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal".

En el caso actual, el punto de referencia lo constituye la "agresión ilegítima" que configura el elemento clave de la eximente o semieximente de la legítima defensa y que, como ya se ha razonado, no concurre en el supuesto analizado al carecer la acción de Porfirio de la entidad, gravedad y relevancia necesarias. Pero no puede negarse que esa acción sobre el acusado tiene un claro marchano de acción hostil, tratándose de una actuación de acometimiento, siquiera éste fuera leve y de mínima violencia física a la que el sujeto pasivo de la misma no tenía obligación de someterse ni aceptar resignadamente. Esa acción levemente agresiva no satisface las exigencias de la "agresión ilegítima" del art. 21.4 C.P., pero contiene una intrínseca similitud o semejanza conceptual con aquélla, que el Tribunal a quo ha apreciado correctamente.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia expone que al ser agarrado por la parte posterior del cuello, el acusado "estaba sufriendo una agresión ilegítima inesperada, pero de poca intensidad por parte de Porfirio, y que tal agresión ilegítima ni era brutal ni de gran intensidad, sino más bien humillante como respuesta al agarrón del cuello efectuado inicialmente por Nicolas.....". Por lo que, concluye "le faltó también [al acusado] parte del requisito de la agresión ilegítima", además del de la necesidad racional del medio empleado.

El último motivo de casación se formula por la vía del número 1 del art. 849 L.E.Cr. por infracción de ley por indebida aplicación del art. 115 del Código Penal.

El recurrente viene a reiterar la protesta por haberse fijado las responsabilidades civiles en la cantidad de 47.662,25 euros cuando -afirma- ésta debería haber ascendido a 67.863,78 euros.

Al margen de que el quantum de las indemnizaciones "ex delicto" no es materia recurrible en casación, siempre que las cantidades establecidas en la sentencia estén apoyadas en las bases utilizadas por el Tribunal, esta cuestión ya ha sido resuelta en anteriores epígrafes de esta sentencia, a cuyo contenido nos remitimos para desestimar el motivo.

III.