STS 6/2011, 25 de Enero de 2011
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2011:260 |
| Número de Recurso | 704/2010 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 6/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil once.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Vicente , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Moral García.
El Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado nº 33/2009, seguido por delito contra la salud pública, contra Vicente , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, que con fecha 29 de Enero de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el día 25 de mayo de 2.006 sobre las 3'30 horas de la madrugada el acusado Vicente (mayor de edad y carente de antecedentes penales) que circulaba en el automóvil matrícula....YYY por la carretera C-244, con ocasión de un control que realizaban los Mossos d'Esquadra fue requerido por éstos para que bajara del coche, así como a sus dos acompañantes, ocupándosele en su poder 3 papelinas con una sustancia pulverulenta de color blanco que llevaba en el bolsillo y una bolsita que llevaba escondida en la zona inguinal y que tras sacarla de esa zona, la lanzó para deshacerse de ella, conteniendo ésta otras papelinas y una pieza sólida de color blanco, resultando ser cocaína -con una riqueza en base del 38'9% y un peso neto de 29'64 gramos-. No ha quedado acreditado el valor de la sustancia estupefaciente incautada". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Vicente, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, así como al decomiso y destrucción de la droga y al pago de las costas procesales causadas.- Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubieren sufrido por razón de la presente causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por la representación de Vicente, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal, por indebida aplicación del art. 368 C.P.
Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal por Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 368 C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el segundo motivo e impugna el primero; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Enero de 2011.
La sentencia de 29 de Enero de 2010 de la Sección IX de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Vicente como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas de tres años de prisión y multa, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que en un control de tráfico efectuado por los Mossos d'Esquadra en la madrugada del día 25 de Mayo de 2006, y que afectó al vehículo que conducía el recurrente, Vicente, éste fue requerido por los agentes para que saliera del coche, lo que hizo y se le ocuparon tres papelinas de cocaína, así como una bolsita que llevaba en la zona inguinal y que intentó deshacerse de ella, tirándola, acción que fue observada por uno de los agentes que la recogió de inmediato. Dicha bolsita contenía otras dos papelinas de cocaína y una pieza sólida de igual substancia, con un peso total de 29'64 gramos y una concentración del 38'9%.
Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, que lo desarrolla a través de dos motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.
El motivo primero , por la vía del error iuris, denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 del Cpenal. En la argumentación del motivo centra toda su censura al juicio de inferencia efectuado por el Tribunal sentenciador a estimar que la cocaína aprehendida tenía una vocación de tráfico.
El recurrente hace referencia en la argumentación del motivo a que la intervención policial se efectuó al margen de toda actividad tendente a reprimir el tráfico de drogas, que nada se dice en la sentencia de la actividad de venta de droga a la que se dedicaba el recurrente, que por la cantidad de droga aprehendida y su pureza, bien puede estimarse que se está ante el acopio de droga de una persona para su exclusivo consumo, que nada incriminatorio en favor de la tesis de la sentencia se puede extraer del hecho de que tratase de deshacerse de la droga que ocultaba, ya que dicha acción pudo tener por exclusiva finalidad evitar su incautación y consiguiente pérdida. Se concluye el argumentario exculpatorio haciendo referencia al principio in dubio pro reo.
Hay que partir del hecho de que la prueba indiciaria es apta para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Es constante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, simplemente ad exemplum, citaremos la STC 117/2007 que declaró:
"....A falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito, se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter abierto, débio o indeterminado de la inferencia...." (idem STC 123/2006 ).
En definitiva, la estructura de la prueba indiciaria se articula en unos hechos concretos y acreditados, que relacionados entre sí y no desvirtuados permiten arribar, a través de un juicio de inferencia, al hecho que se quiere acreditar.
La prueba indiciaria es la única que nos permite indagar en un juicio lógico-inductivo efectuado a posteriori por el Tribunal, cual pudo ser el ánimo o intención de la persona concernida que efectuó el hecho objeto de enjuiciamiento, y es una modalidad argumentativa tan vieja como el propio enjuiciamiento. Basta referirnos a que la aprehensión del dolo, en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención que normalmente, solo puede obtenerse --salvo improbable confesión del sujeto-- a través de una argumentación de tipo indiciario, en la que la conclusión final incriminatoria más que empíricamente acreditada está razonablemente aprehendida y justificada.
Pues bien, el Tribunal de instancia en el f.jdco. segundo, partiendo de unos hechos acreditativos, arribó a la conclusión de que la droga aprehendida tenía una inequívoca vocación de tráfico, lo que debió hacerse constar en los hechos probados, pues la naturaleza subjetiva de esa intención no le priva de su condición de hecho, hecho subjetivo, que como tal su lugar de constatación es el relato fáctico en el que se encuentra el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador. En tal sentido, SSTS 555/2001; 7 de Abril de 2005 ; 1060/2005 ó 1245/2006.
Obviamente, ninguna consecuencia relevante, en favor del reo, puede derivarse de la ausencia de la expresión de esa vocación de tráfico de la droga aprehendida, ya que era verificada la vocación de tráfico de la droga, debe integrarse en los hechos probados.
Pues bien, los hechos que tuvo en cuenta el Tribunal fueron los siguientes :
-
El número de envoltorios --5-- más la piedra de cocaína, todo ello con un peso de 29'64 gramos con un neto de cocaína de 11'52 gramos.
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El lanzamiento de la mayor parte de la cocaína (lo que guardaba en la zona inguinal) con clara finalidad de deshacerse de ella y en modo alguno de evitar su incautación como se dice en el motivo.
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La alegación de propio recurrente de que era consumidor de cocaína y que para su consumo era una papelina, negando que fuesen suyas el resto de las que portaba.
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La propia presentación de las cinco papelinas, ya individualizadas, y además, como reserva para hacer otras de piedra de cocaína que también se le ocupó.
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La propia cantidad de cocaína aprehendida, que excede, y con mucho, de lo que puede estimarse como un usual acopio para un consumidor, máxime si ninguna prueba o dato mínimamente objetivo existe de ese consumo, que, a lo más, supondría un patrón de consumidor episódico, con lo que la cantidad de cocaína aprehendida potenciaría esa vocación de tráfico.
Sabido es que en este control casacional y como ya se ha dicho en relación a la prueba que sustenta la condena en el caso de autos, debemos limitarnos a efectuar un control externo del razonamiento del Tribunal sentenciador, ya que esta Sala de casación no ha sido el Tribunal de juzgamiento. En definitiva, nuestra misión se concreta en verificar la razonabilidad del discurso del Tribunal sentenciador que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de él resulta, y así acotado el control casacional debemos declarar que tanto desde el canon de la suficiencia, como desde el canon de la lógica, nos encontramos en presencia de una serie de datos que permitieron alcanzar, al Tribunal sentenciador, la conclusión condenatoria de una manera clara y firme, ya que los indicios nos conducen normalmente a esa conclusión, no siendo inferencias abiertas o débiles sino que, por el contrario, se alcanza el estándar exigible en todo pronunciamiento condenatorio y que bien puede condensarse en el principio tantas veces citado por el TEDH de "....certeza más allá de toda duda razonable...." y que también empleó tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional. SSTS 474/2006 ; 893/2007 ; 2/2009 ; 43/2009 ; 1129/2009 ; 104/2010 ; 395/2010, entre otras, y SSTC 31/81 ; 24/97 ; 91/98 ; 135/2003 ; 263/2005 ó 117/2007.
Procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo, por la misma vía que el motivo anterior, se cuestiona la imposición de la pena de multa impuesta en cuantía de 2.000 euros.
Se alega por el recurrente que no consta la valoración de la droga intervenida, y así se hace constar, expresamente en los hechos probados, con lo que faltaría el presupuesto para la imposición de tal pena de multa.
No deja de ser relevante, que la sentencia no impuso dicha pena, tal vez, en coherencia con la falta de valoración económica de la droga, sin embargo, dictada la sentencia y a petición del Ministerio Fiscal, se dictó el auto aclaratorio de 15 de Febrero en el que se le impuso al recurrente la multa de 2.000 euros que, se dice en el auto, se había omitido por error.
El recurrente cuestiona tal pronunciamiento, y el Ministerio Fiscal apoya el motivo con el argumento de que la doctrina de esta Sala, tiene declarado que en esta situación de falta de valoración reconocida en el factum, no procede fijar pena de multa alguna. En tal sentido, SSTS de 26 de Octubre de 2000 ; 461/2002 ; 92/2003 ; 394/2004 ; 1463/2004 ó 1452/2005.
Le asiste toda la razón al recurrente y de acuerdo con el apoyo que ha efectuado el Ministerio Fiscal, procede la estimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación formalizado por la representación de Vicente , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, de fecha 29 de Enero de 2010, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, Procedimiento Abreviado nº 33/2009, seguido por delito contra la salud pública, contra Vicente , nacido en Badalona en el año 1975, con DNI núm. NUM000, vecino de Badalona, con domicilio en la C/ DIRECCION000, núm. NUM001, piso NUM002 puerta NUM001, carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional debemos eliminar la pena de multa impuesta al recurrente.
Que debemos eliminar la pena de multa de 2.000 euros que le fue impuesta a Vicente en la sentencia recurrida.
Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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