STS 21/2011, 26 de Enero de 2011

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santander, instruyó Sumario nº 3/2008, contra Bruno, por delitos de agresión sexual, amenazas, violencia psíquica habitual y falta de injurias, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria que con fecha 10 de junio de 2010 en el rollo nº 11/2008 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que Bruno, mayor de edad y sin antecedentes penales, casado con Francisca desde el año 1991, con la que tenía dos hijos, Miguel y Adriana, estuvo conviviendo con éstos hasta que, en Julio de 2006, y ante el deterioro de la relación matrimonial, un intento autolítico y un coma etílico por parte de él, decidieron separarse de hecho, acordando mutua y tácitamente que el hijo viviera con Bruno en el piso que fuera domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de Santander, y la hija con Francisca, en casa de los padres de ésta.- Tras la separación de hecho, y en alguna ocasión, cuando Bruno iba a buscar o a entregar a la niña, aprovechaba, jactándose, para manosear a Francisca, tocándole el pecho, a pesar del miedo y del desagrado de ésta, que le dejó claro que no quería que hiciera eso, y en alguna ocasión la obligó a mantener relaciones sexuales, si bien la mujer, por miedo y para no tensar la situación con él, consintió las mismas. A partir de enero de 2007 Francisca, dada la tensión que se producía con Bruno cuando iba a llevar a o recoger a la niña y habida cuenta que no quería que continuase éste sometiéndola a desprecios, insultos, manoseos o relaciones sexuales forzadas, le dejó claro, de forma rotunda, que no quería y que no iba a seguir haciendo eso.- Como reacción, Bruno empezó una labor de acoso continuo, personal, siguiéndola en numerosas ocasiones y haciéndola saber su presencia, y telefónico, mediante numerosas llamadas a su móvil.- En esa situación, el día 8 de mayo de 2007, sobre las 21 horas, cuando Francisca se dirigía al domicilio de sus padres, en el que vivía con ellos y con su hija, sito en la CALLE001, nº NUM002 NUM003, NUM004 NUM003, de Santander, fue abordada por Bruno, que en el momento en que entraba ella en el portal aprovechó para entrar tras ella, y, como quiera que no había nadie ni en el portal ni a la vista, y mientras le decía "¿ya no lo quieres hacer conmigo, no?", ante la negativa expresa de ella la zarandeó y cogió fuertemente por los hombros y el cuello desde atrás y la obligó a bajar por la escalera de acceso al garaje; tras bajar un tramo de ellas, al llegar al segundo descansillo, obligó a la mujer, apretándola fuertemente el cuello, a inclinarse apoyar las manos en un tramo ascendente de los peldaños de la escalera, bajándole los pantalones y las bragas, penetrándola analmente, mientras la mujer, llorando, le decía que no quería hacerlo y le pedía que parara y que la dejara estar, no haciendo caso aquél, y consumado el acto, eyaculando en el recto de la mujer. Acto seguido, tras pedirla perdón, se marchó del lugar.- Francisca embargada por la vergüenza y por el miedo a las represalias de Bruno, no se atrevió a denunciar tal hecho y no dijo nada a sus padres de lo que le había ocurrido ese día.- Bruno, mientras tanto, siguió importunando y acosando a Francisca, llamándola por teléfono, jactándose ante ella de lo ocurrido el día 8 de mayo al tiempo que la decía "sé que me puedes denunciar", y aprovechando para sobarla o meterle mano cada vez que podía cuando se encontraban para la entrega de la niña, ante el hartazgo y el miedo de ella. El día 27 de junio de 2007, Bruno, desde el teléfono fijo sito en el que fuera domicilio conyugal, llegó a llamar al móvil de Francisca nada menos que 144 veces en un día, para importunarla y desasosegarla.- Así las cosas, el 12 de septiembre de 2007, sobre las 11:45 horas, la llamó por teléfono, con la excusa de hablar sobre un cambio de colegio de la hija, aprovechando Bruno para decirle "de ésta te vas a enterar, puta, hija de la gran puta", hartándose definitivamente Francisca, que compareció ante la Policía en la Comisaría de Centro y denunció tanto esos insultos, como lo que aconteció el día 8 de mayo.- Bruno también se presentó en dicha comisaría y denunció a Francisca diciendo que no podía ver a su hija. Acto seguido, ese mismo día, tras regresar a su casa, Bruno llamó por teléfono y le dijo al hijo, Miguel, se que fuera con él, y al negarse éste se puso a gritar, diciendo que los iba a matar a todos, oyendo los presentes -madre y abuelos- tales gritos, proferidos a través del teléfono.- Al poco tiempo, siendo las 21:44 horas, Bruno se presentó en el portal del edificio, esgrimiendo un palo, y tras llamar al telefonillo del portero automático, empezó a gritar desde la calle, diciendo "os voy a matar a todos, a ti te voy a matar, puta, hija de la gran puta, zorra", refiriéndose a Francisca. Como quiera que los padres de Francisca llamaron a la Policía, hicieron acto de presencia Agentes del Cuerpo Nacional, que se dirigieron a Bruno para que depusiese su actitud, encarándose éste con el Agente Nº NUM005 al tiempo que decía, refiriéndose a Francisca, "mi mujer tiene secuestrado al niño y no me voy de aquí hasta que no la mate, y la voy a matar, cuando salga la voy a matar", en alta voz, en too agresivo y en presencia de ambos Agentes, por lo que éstos procedieron a detenerle.- Desde esa fecha Bruno está en situación de prisión provisional.- El día 30 de abril de 2008 se dictó sentencia de divorcio que puso fin al matrimonio entre Francisca y Bruno.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Bruno, como autor directo y responsable de un delito de agresión sexual (violación), concurriendo la agravante de parentesco, y como autor directo y responsable de un delito de violencia psíquica habitual, un delito de violencia de género en su modalidad de amenazas y una falta de injurias leve, sin que en éstos concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a las siguientes penas: A) Por el delito de agresión sexual (violación), la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Francisca en un distancia de 300 metros y de comunicarse con la misma por cualquier procedimiento durante catorce años.- B) Por el delito de violencia psíquica habitual, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y dos meses y prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Francisca en una distancia de 300 metros y de comunicarse con la misma por cualquier procedimiento durante tres años.- C) Por el delito de violencia de género en su modalidad de amenazas leves, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día y prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Francisca en una distancia de 300 metros y de comunicarse con la misma por cualquier procedimiento durante dos años.- D) Por la falta de injurias, CINCO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE y prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Francisca en una distancia de 300 metros y de comunicarse con la misma por cualquier procedimiento durante seis meses.- Se imponen al condenado el pago de las costas procesales causadas, incluyendo las de la Acusación Particular.- Deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Francisca en la suma de SEIS MIL EUROS (6.000€), por los daños morales causados, con el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Abónesele el tiempo de prisión provisional sufrida cuando se efectúe la liquidación de condena." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim. por vulneración del principio acusatorio.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de los arts. 178 y 179 del CP.

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 173.2 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado a la parte recurrente por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de enero de 2011.

1.- Denuncia el recurrente, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la condena tanto por el delito de agresión sexual como por el de violencia psíquica habitual han sido establecidas con vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Siquiera la exposición se limita al delito de agresión sexual.

Para argumentar la vulneración denunciada expone el recurrente las razones por las que estima que la agresión sexual no debió tenerse por probada: la testigo víctima no merece credibilidad, retraso en presentar la denuncia, inexistencia de vestigios de la violencia en el cuerpo de ésta o, en fin, que sería inverosímil la penetración anal denunciada dada la posición de ambos en el momento de dicha penetración, según la describe el relato de la víctima.

2. - Una vez más ha de determinarse el contenido y alcance de la garantía constitucional de presunción de inocencia, cuya vulneración alega el recurso.

   Es presupuesto legitimador de la decisión condenatoria que la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúe desde el respeto al método legalmente impuesto. De tal suerte que pueda afirmarse que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se haya sometido a las condiciones de contradicción y publicidad.

   El contenido esencial de la garantía exige que la condena se funde en el resultado de esa actividad probatoria. Aún cuando la condena parta del convencimiento del juzgador ante el que esa actividad probatoria se produce, a los efectos de la garantía constitucional no ha de examinarse el grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción. Diversamente, lo que ha de examinarse es si cabe considerar justificada objetivamente la certeza sobre la hipótesis de la acusación.

   Tal justificación no reclama que se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones en las que se funda la imputación.

   Pero la conclusión proclamada, afirmando la veracidad de la imputación, ha de ser coherente, conforme a cánones de lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

   Los criterios para contrastar que se ha alcanzado esa certeza objetiva vienen constituidos por dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio. Se excluye éste cuando la interpretación del resultado de la actividad probatoria -con el presupuesto indicado de validez en su obtención y producción- ofrece unas proposiciones que , más allá del convencimiento subjetivo que el Juez adquiera sobre su credibilidad, pueda objetivamente interpretarse de contenido incriminador. La revisión crítica de la decisión no sustituye la valoración del juez sobre la aceptación como veraces de esas proposiciones. Centrada en un momento anterior a esa valoración subjetiva, debe contrastar si las afirmaciones de los medios probatorios, objetivamente, justificarían lógicamente como aceptable la veracidad de la proposición formulada por la acusación. O, si se quiere, que puede excluirse que tal acusación sea mendaz.

   La segunda es la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. No bastará cualquier objeción a la verdad de la imputación para deslegitimar la condena. Pero no puede decirse que sea razonable la certeza respecto de la imputación si existen motivos racionales que justifiquen dichas objeciones. Solo en ausencia de tales motivos puede decirse que el resultado probatorio excluye, objetivamente, es decir para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Pero, de la misma manera que cabe justificar la condena aún cuando no se acredite una veracidad absolutamente indiscutible de la acusación, tampoco se requiere que se justifique la indudable falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena.

   Esas buenas razones para avalar conclusiones alternativas a la imputación, hacen intrascendente la subjetiva certeza del juzgador, No se trata de si existieron o no esas dudas subjetivas. Lo trascendente no es si el Juez dudó subjetivamente, sino si objetivamente le era exigible dudar.

   En sentido similar, al expuesto nos manifestamos en nuestra Sentencia 1.161/2010 de 30 de diciembre y en las allí citadas.

   Ciertamente si, además, el Juez subjetivamente dudó, la regla de la decisión deberá ser la absolución. Pero esa regla, acorde al aforisma in dubio pro reo, solamente es controlable desde la garantía constitucional de presunción de inocencia, en la medida que el propio juzgador exteriorice que le alcanza.

   En ese marco general merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia a medio de prueba indiciaria. Es decir cuando la prueba no concluye con afirmaciones sobre el hecho imputado, sino que establece otras premisas fácticas desde la cual el juez puede siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos.

   Al respecto hemos dicho, entre otras en nuestra Sentencia nº 1161/10 de 30 de diciembre que "....., a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ). ç

3. - No se ha cuestionado la licitud de los medios de prueba atendidos por el Tribunal de instancia.

   Tampoco cabe decir que éste no dispusiera de elementos de prueba suficientes para colmar cualquier supuesto vacío probatorio. No solamente cuenta con prueba directa por el testimonio de la víctima. El propio acusado reconoce que mantuvo las relaciones sexuales objeto de la denuncia. La discrepancia se centra en el dato del consentimiento de la víctima o de la mediación de violencia. Pero esa alternativa está huérfana de toda prueba. Y, además, se muestra contradicha por las inferencias que datos no cuestionados autorizan de manera coherente y suficiente. Así, dice el propio penado, que la relación con la testigo esposa "se encontraba en clara crisis y deteriorada", sin excluir que ello ya ocurría en el mes de mayo de 2007. Contexto que es poco proclive al alegado consentimiento de la víctima.

   Por otro lado la garantía invocada no autoriza a sustituir al Tribunal de instancia en la valoración del medio de prueba. El control que la garantía incide en un momento anterior. Se trata de saber si antes de que el Tribunal decida conferirle o no credibilidad, el resultado del medio, objetivamente considerado, podría razonablemente llegar a tomarse en consideración de manera legítima, para asumir como veraz lo que proclama.

   Y esa posibilidad de considerar veraz lo que la víctima manifestó es subrayada por el Tribunal de instancia, no solamente por la "impresión" suscitada por aquélla en la inmediación de su declaración, sino porque su credibilidad se realza objetivamente al considerar que su discurso que podía derivar en enfatizar recriminaciones, se muestra contenido, llegando a excluir eventuales imputaciones frente al acusado. Como dice la sentencia: pudiendo hacerlo, no ha magnificado, torcido ni exagerado lo acontecido.

   Corrobora lo que la testigo atribuye al recurrente el examen que de las manifestaciones de éste hace el Tribunal. Incluso si prescindimos de la toma en consideración de las declaraciones sumáriales. Al ratificar en la vista oral lo dicho en la indagatoria, el acusado al menos admite que la esposa rechazó la relación sexual anal y que él "la convenció", aunque omite exponer el método que empleó a tal efecto.

   En definitiva, concurren los presupuestos y se satisfacen las exigencias de la garantía constitucional invocada. El motivo se rechaza.

El segundo de los motivos parece centrarse exclusivamente en el delito de violencia psíquica. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invoca los documentos que dan cuenta de la facturación del consumo telefónico.

Lo que el acusado pretende acreditar es que, pese al número de llamadas telefónicas a su esposa, en muchas de ellas no lograba contactar.

Es evidente que tal dato carece de suficiencia para excluir la conclusión sobre existencia de violencia psíquica que tales llamadas suponían sobre la destinataria, que desde luego podía identificarlas como procedentes del acusado.

Más firmemente rechazable es el argumento con que cierra el motivo. Según éste la esposa "debió" escuchar al acusado. Al no hacerlo, sigue diciendo, lo que acarreó como consecuencia fue "provocar su ira" (la del acusado). Tal tesis es absolutamente incompatible con el mínimo respeto a la dignidad de la víctima del acoso.

El motivo se rechaza.

Con la alegación de que ello implica vulneración del principio acusatorio y, en consecuencia de las garantías esenciales del procedimiento, al amparo del artículo 852, formula dos alegaciones:

1. que se acusó por un hecho respecto del cual no había sido procesado y

2. que en la condena se toma en consideración la imputación de intimidación ausente en los escritos de acusación.

La primera cuestión aparece desmentida en el mismo escrito de recurso. Allí se reconoce que al primer auto de procesamiento (16 de octubre de 2008) siguió otro, (23 del mismo mes y año) cuyo contenido recoge todos los datos fácticos presente en la ulterior acusación. Lo que motiva entonces la protesta es que la notificación de éste segundo fue tardía, al tener el lugar el mismo día de la indagatoria. Pero tal eventual infracción es ajena al principio invocado y tenía en los recursos y quejas interlocutorios el ámbito del debate y defensa posible. No cabe pues su invocación en la casación, en tanto no se da cuenta de aquella temporánea formulación de recursos.

Por otro lado ha de diferenciarse el control jurisdiccional de lo que puede ser objeto de acusación, y el hecho de que contra la formulada no haya habido tiempo de defensa. Circunscrita la denuncia a éste dato, es claro que nada dice el recurrente sobre la falta de oportunidad de defensa contra la efectiva formulación de acusación.

Este aspecto del motivo se rechaza.

El segundo aspecto tampoco merece acogida en lo que del mismo puede entenderse. Se dice que se condena por delito con violencia e intimidación sin que se acuse de intimidación. Pues, en la medida que la violencia satisface las exigencias del tipo, la alegación es intrascendente y por ello también se rechaza este otro aspecto del motivo.

El cuarto motivo debe ser rechazado sin otra consideración que la referencia a su formulación. En efecto, acogiéndose al cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que se infringe lo dispuesto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, por "no haberse acreditado" la violencia.

Sabido es que dicho precepto solamente permite denunciar infracciones de subsunción de los hechos "dados" en la norma penal. Pero sin que aquellos hechos "dados" puedan ser objeto de cuestión o debate en este cauce.

Por lo demás los reproches sobre la prueba del hecho ya han sido examinados en los motivos anteriores y a los mismos nos remitimos.

El motivo se rechaza

En el quinto de los motivos cuestiona, también al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la aplicación del artículo 173.2 del Código Penal en relación al hecho probado.

Pero incurriendo en la misma causa de desestimación que consideramos en el caso del motivo anterior.

Lo que cuestiona es la veracidad del hecho de que la víctima sufrió daño psicológico. No la subsunción en la norma citada del hecho dado por probado. Lo que está vetado en este cauce.

Por otro lado los argumentos negando, no tanto la habitualidad como la violencia psíquica misma, son inaceptables. Del requerimiento de terapia psicológica no cabe predicar extemporaneidad por ser posterior al final del acoso. Porque la demanda sucede a la aparición del cuadro que la justifica.

Y desde luego no cabe negar que hechos como el acceso anal violento, (mayo de 2007) las amenazas (en septiembre de 2007) la permanente multiplicación de llamadas telefónicas, importunando y desosegando a la víctima, los actos de "sobarla y meterle mano" por utilizar la expresión de la sentencia, cada vez que podía cuando se encontraban necesariamente para la entrega al acusado de la niña de ambos, constituyen no sólo un acoso que produce presión psicológica, sino una afrenta constante a la dignidad y a la paz y seguridad que la víctima merecía. Por lo demás hacemos nuestras las valoraciones de la sentencia recurrida sobre la (des)calificación que merece el acusado por ese persistente comportamiento.

Si además se hubiera considerado la concurrencia de un daño psíquico nos encontraríamos ante un delito de lesiones, cuya autonomía exigiría la sanción separada.

Y es que, como dijimos en nuestra Sentencia 477/2009 de 10 de noviembre, resultando aquí indiscutido el carácter activo del sujeto acusado ejerciendo la violencia, "el predicado típico de dicho verbo se circunscribe a la violencia (física o psíquica). La física parece exigir un acometimiento sobre el cuerpo de la víctima. Sin que, desde luego, sea necesario un resultado lesivo para su integridad física. Y para la psíquica suele reclamarse una restricción que no la aleje del concepto de violencia y se traduzca en efectos sobre la psique del sujeto pasivo. Al menos en términos de riesgo, si no llega a producir un resultado lesivo para aquélla.

El actual artículo 173.2, no afectado por la reforma de 2004, mantiene su autonomía respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos. Aquél se consuma cuando la actuación se manifiesta de manera habitual y determina, como en el caso de nuestra Sentencia 607/2008 de 3 de octubre, una convivencia insoportable para la víctima, la cual ha vivido en una situación de miedo, depresión y ansiedad, temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer (v. art. 10 CE ).

En nuestra Sentencia 1050/2007 de 20 de diciembre dijimos, reiterando la Sentencia núm. 105/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 14 febrero respecto a dicha autonomía que:

"...La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona (en el art. 173.2 ) es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento."

De ahí que, además de la sanción que los actos específicos han merecido, merezca ser penada la situación permanente de dominación denigrante a que aquellos actos y los demás no objeto de pena aislada, han sometido a al víctima. Precisamente con la correcta aplicación del artículo 173.2 del Código Penal.

El motivo se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.