STS, 18 de Enero de 2011

PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
ECLIES:TS:2011:212
Número de Recurso1644/2010
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución18 de Enero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, representado por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) en fecha 14-diciembre-2009 (rollo 705/2009 ), recaída en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 31-julio-2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria (autos 488/2007), en procedimiento seguido a instancia de Don Mauricio contra el Ayuntamiento ahora recurrente y la entidad "PERFALER CANARIAS, S.L." sobre CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 14 de diciembre de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 705/2009 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 488/2007, seguidos a instancia de Don Mauricio contra el Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la entidad "Perfaler Canarias, S.L.", sobre cesión ilegal de trabajadores. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, es del tenor literal siguiente: " Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social n. 9 de Las Palmas de Gran Canaria de esta Provincia, demanda 488/07 , que confirmamos ".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de fecha 31 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta de la entidad demandada, Ayuntamiento de la Villa de San Bartolomé de Tirajana, desde el día 1 de marzo de 2004, conforme a la relación jurídico formal siguiente: Contrato administrativo de servicio de un informador juvenil, del 1 de marzo de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, por un importe bruto total de 14.129 euros, siendo obligación del contratista estar al corriente en sus obligaciones fiscales y de seguridad social, corriendo por cuenta de aquel, de forma exclusiva, cuantos gastos se deriven del régimen de afiliación y obligaciones tributarias al IGIC. Prórroga del contrato de servicio de un informador juvenil, del 1 de enero de 2005 hasta el 31 de octubre de 2005. Segundo.- En fecha 1 de enero de 2006 el actor suscribió contrato de duración determinada por obra o servicio determinado con la entidad Perfaler Canarias SL, con el objeto de informar y difundir la cultura y patrimonio del municipio de San Bartolomé de Tirajana; aumento usuarios casa cultura San Fernando Maspalomas. Como categoría profesional consta Técnico Auxiliar Pat. Dif. y salario diario de 38,56 euros. Tercero.- El actor ha venido prestando servicios ininterrumpidamente para la entidad pública demandada desde el día 1 de marzo de 2004 hasta la fecha actual, incluidos los meses de noviembre y diciembre de 2005, realizando idénticas funciones. Cuarto.- Desde el 1 de marzo de 2004 el actor ha prestado sus servicios en las dependencias del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, bajo las órdenes y supervisión de la Concejalía de Cultura del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y del Coordinador del área de cultura, D. Juan Carlos, con material e infraestructura del Ayuntamiento, con el mismo horario, vacaciones y permisos que el resto de personal funcionario o laboral. El actor realiza las funciones de difusión del patrimonio arqueológico de San Bartolomé de Tirajana, informando de las actividades a realizar, los monumentos arqueológicos susceptibles de visita y las correspondientes visitas a los respectivos yacimientos, entre otras relacionadas con la promoción y difusión de tal patrimonio. Quinto.- Desde la conclusión del contrato laboral con la entidad Perfaler Canarias SL, el actor desempeñó su trabajo en las dependencias del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, bajo la supervisión y dirección inmediata del propio Ayuntamiento y de su personal funcionarial o laboral, sin que persona alguna vinculada a la entidad Perfaler Canarias SL acudiera al lugar de prestación de servicios a los efectos de controlar y ordenar la ejecución de los trabajos. El Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana era el que suministraba la herramienta y material preciso para el desarrollo de la actividad, disponiendo de la infraestructura propia municipal, sin que al actor se le dotara de vestimenta, equipamiento o distintivo alguno de la entidad Perfaler Canarias SL. El actor, para el disfrute de sus vacaciones, precisaba de la autorización del Ayuntamiento demandado, en concreto, del coordinador Sr. Juan Carlos. El actor prestaba sus servicios con el mismo horario que el resto de trabajadores del municipio, disfrutando, incluso, de días libres por asuntos propios, concedidos igualmente por el citado coordinador. Sexto.- La entidad Perfaler Canarias SL, empresa de servicios y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tienen suscrito un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión, conforme a pliego de condiciones que consta en autos y se da por reproducido. Séptimo.- En fecha 2 de enero de 2004 el actor suscribió contrato de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, siendo su objeto, atender las necesidades de la empresa, con la categoría profesional de Técnico Auxiliar en Protocolo y Comunicación. Tal contrato se extinguió en fecha 16 de enero de 2004. Octavo.- En los distintos contratos suscritos, consta como nivel formativo el medio o diplomado o tres cursos universitarios. Noveno.- Se agotó la vía previa sin éxito ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Estimar la demanda interpuesta por D. Mauricio frente al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la entidad Perfaler Canarias SL, y declarar la naturaleza laboral del vínculo que une al actor con la entidad demandada, reconociendo al actor el carácter de personal laboral indefinido del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con antigüedad de fecha 1 de marzo de 2004 y categoría profesional de Técnico de Patrimonio o equivalente, según Convenio de Personal Laboral del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y salario conforme al citado Convenio, condenando a la entidad pública demandada a estar y pasar por tal declaración ".

TERCERO

Por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero, en representación del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 29-mayo-2001 (recurso 1882/2001 ). SEGUNDO.- Alega infracción del art. 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 24 de mayo de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada.

QUINTO

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- De la demanda, estimada íntegramente, y de los hechos probados de la sentencia de instancia (SJS/Las Palmas nº 9 31-julio-2007 -autos 488/2007), cuya pretensión revisora no se formula en suplicación por la Entidad municipal recurrente, es dable concluir que el actor prestó servicios para el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, primero directamente desde el día 1-marzo-2004, con la categoría profesional de informador juvenil, en virtud de contrato administrativo de servicio, posteriormente prorrogado; luego, de forma indirecta, a través de una contrata con la empresa " Perlafer Canarias S.L. ", desde el 1-enero-2006 en adelante, mediante contrato de duración determinada por obra o servicio, con objeto de informar y difundir la cultura y patrimonio del municipio. Consta, igualmente, que el actor ha prestado siempre sus servicios desde la primera contratación con el Ayuntamiento " bajo las órdenes y supervisión..., con material e infraestructura del ayuntamiento, con el mismo horario, vacaciones y permisos que el resto de personal funcionario o laboral "; así como que " Perfaler Canarias S.L., empresa de servicios, y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tienen suscrito un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión conforme a pliego de condiciones que consta en autos... ". En dicha sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, se declara " la naturaleza laboral del vínculo que une al actor con la entidad demandada, reconociendo al actor el carácter de personal laboral indefinido del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con antigüedad de fecha 1 de marzo de 2004 y categoría profesional de Técnico de Patrimonio o equivalente, según convenio de Personal Laboral del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y salario conforme al citado Convenio, condenando a la entidad pública demandada a estar y pasar por esta declaración ".

  1. - La sentencia de suplicación ( STSJ/Canarias, sede de Las Palmas 14-diciembre-2009 -rollo 705/2009 ), ahora recurrida en casación unificadora, ha confirmado la de instancia que apreció la existencia de cesión, razonando que la empresa contratista no ha puesto en juego su organización, limitándose a un mero suministro de mano de obra a la empresa principal, pues no ha asumido riesgo alguno, no organiza ni controla la actividad del trabajador, que está exclusivamente sometido a las órdenes del personal del Ayuntamiento y no aporta medios de producción (maquinaria o instrumentos propios).

  2. - Contra este pronunciamiento recurre en casación el Ayuntamiento demandado, aportando como sentencia contradictoria la STSJ/Galicia 29-mayo-2001 (rollo 1882/2001 ). Se trata en ella de un contrato de servicios complementarios de apoyo suscrito entre la TGSS y una sociedad dedicada a servicios de trasporte; contrato en el que se especifica que el personal contratado por la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la Tesorería, dependiendo exclusivamente de la empresa, sin que resulte responsable la mencionada entidad, que se reserva la facultad de dirigir la prestación de servicios, de interpretar lo convenido, de modificar la prestación, según las conveniencias del servicio y suspendiendo su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas. Los servicios consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de la Dirección Provincial de la Tesorería, porteo y acarreo de mobiliario y enseres dentro de los edificios dependientes de la Dirección Provincial, así como de unos a otros y también " cualquier otro servicio referido a los trabajos de correo, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería, colocación y archivo de documentación y otros análogos ". Consta también que la actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la Tesorería, realizando funciones de " recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abría la puerta, daba números e información al público, indicaba los documentos a aportar ". Se hace constar que la actora tiene el mismo horario que el personal de la Tesorería y que la instruyó en sus funciones un ordenanza de esa entidad. La sentencia de contraste estima el recurso de la Tesorería y revocando el fallo de instancia absuelve a este organismo. Esta decisión cita en su apoyo nuestra STS/IV 21-marzo-1997 (rcud 3211/1996 ) y se funda en que la contratista no es una empresa ficticia, sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento e interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.

SEGUNDO

1.- Existe la contradicción que se alega, pero el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, -- al igual que se ha efectuado en fecha 17-diciembre-2010, en otras sentencias dictadas por esta Sala de casación en supuestos análogos, enjuiciados en los recursos 1647/2010, 1673/2010, 2114/2010, 2094/2010, 2120/2010, 2412/2010, 1656/2010, 2093/2010, 1655/2010, 1814/2010 y 1815/2010 --, porque no se ha producido ninguna infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuya vulneración denuncia el único motivo y porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las SSTS/IV 19-enero-1994, 12-diciembre-1997, 14- diciembre-2001, 17-enero-2002, 16-junio-2003, 3-octubre-2005, 20-julio-2007, 4-marzo-2008 y 25-junio-2009.

  1. - Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET, se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988, 16-febrero-1989, 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

  2. - Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar « aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta » y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización « no se ha puesto en juego », limitándose su actividad al « suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo » a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que " con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia ".

  3. - De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

  4. - El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

  5. - La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

TERCERO

1.- En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por el actor como " informador " o " técnico de patrimonio o equivalente " se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.

  1. - Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.

  2. - Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador ni la sociedad anónima como parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), de fecha 14-diciembre-2009 (rollo 705/2009 ), recaída en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 31-julio-2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria (autos 488/2007), en procedimiento seguido a instancia de Don Mauricio contra el Ayuntamiento ahora recurrente y la entidad "PERFALER CANARIAS, S.L."; sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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