STS, 18 de Enero de 2011

En el recurso contencioso-administrativo número 16/2004, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia de fecha 14 de mayo de 2007, desestimando el recurso promovido por Red Eléctrica de España SA, contra resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 22 de julio de 2003, que autorizaba a Red Eléctrica de España SA, la constitución de una sociedad filial BV en Holanda. Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado por silencio administrativo, recayendo posteriormente resolución expresa del Ministerio de Economía de fecha 12 de marzo de 2004 que desestimaba el citado recurso.

Contra la referida sentencia, la representación procesal de Red Eléctrica de España SA preparó recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de 1 de octubre de 2007 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 27 de noviembre de 2007, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte (artículo 88.1.c de la Ley Jurisdiccional ), al adolecer la Sentencia recurrida de falta de motivación.

Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicadas para resolver las cuestiones objeto de debate (artículo 88.1,d) de la Ley Jurisdiccional), al vulnerar la Sentencia impugnada la Disposición Adicional Undécima, apartado Tercero 1.14ª de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, el artículo 14.3 de la ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y el artículo 18.1 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía.

Terminando por suplicar dicte sentencia en la que, "estimando íntegramente los Motivos de Casación contenidos en el presente Recurso de Casación, case y anule la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, dejándola sin efecto alguno y en su lugar, dicte otra por la que se estime íntegramente el Recurso Contencioso-Administrativo 16/2004 interpuesto por esta parte y declare la inadecuación a derecho de los actos administrativos en él impugnados. Con imposición en su caso de las costas causadas en la instancia a la Administración demandada, de conformidad y en función de lo ordenado en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional."

Admitido el recurso de casación, el Abogado del Estado presentó escrito de oposición de fecha 17 de julio de 2008, en el que suplica "dicte sentencia por la que se declare inadmisible, o en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso de casación interpuesto, al ser la sentencia impugnada conforme a Derecho, con imposición de las costas a la recurrente".

Por providencia de 15 de junio de 2010, se señalo para votación y fallo el día 14 de septiembre, que fué suspendido para oír a las partes en el plazo de diez días sobre la incidencia que pueda tener en el procedimiento la Sentencia del TJEC de 17 de julio de 2008 (Comisión/España, C-207/07 ).

Evacuado el trámite conferido, el Abogado del Estado en escrito de feha 5 de octubre de 2010, manifiesta que la STJCE de 17 de julio de 2008 (asunto Comisión/España C-207/07 ) no tiene incidencia en el caso de autos.

La mercantil Red Eléctrica de España SA, en su escrito de 20 de octubre de 2010, alega que la mencionada sentencia resulta de particular interés para el caso presente, en la medida en que afirma que la Función 14 supone una restricción antijurídica a la libre circulación de capitales del artículo 56 y a la libertad de establecimiento del artículo 43, ambos del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Por providencia de fecha 18 de noviembre de 2010, se nombro Ponente a la Excma.Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 14 de mayo de 2007, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "Red Eléctrica Española S.A." contra las resoluciones de la Comisión Nacional de Energía de 22 de julio de 2003 y del Ministro de Economía 12 de marzo de 2004 (esta última confirmó en alzada la precedente) que autorizaron la solicitud deducida por la referida entidad para la realización de una operación consistente en la constitución de una sociedad filial en Holanda con un capital máximo de millones de Euros y la emisión por esta ultima de un programa "Euro Médium Term Noters" (EMTNs) por un importe máximo de 1.500 millones de euros a los efectos de financiar la compra de activos de transporte de Endesa y Union Fenosa.

En la primera de estas resoluciones, la Comisión Nacional de la Energía autoriza la operación antes descrita, si bien la somete a una serie de obligaciones, de las que discrepa la entidad recurrente y que motiva la interposición del recurso de casación. Las mencionadas obligaciones se detallan en el acuerdo de la Comisión Nacional de la Energía en los siguientes términos:

<< Primero.- Autorizar a RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SA, la realización de la operación consistente en la constitución de una sociedad filial BV en Holanda con un capital máximo de 2 millones de euros, así como la emisión por esta última sociedad de un programa de "Euro médium term notes" (EMTNs) por un importe máximo de 1500 millones de euros o su equivalente en divisas, con el objeto de financiar la compra de los activos de transporte de ENDESA Y UNIÓN FENOSA.

Cualquier otra operación mercantil, distinta de la anterior, que pretenda realizar esa filiar deberá someterse a autorización de la Comisión Nacional de Energía.

Cualquier ampliación de capital en dicha filial, que suscriba REE deberá someterse a autorización de la Comisión Nacional de Energía.

Una vez constituida la citada sociedad, REE deberá comunicarlo a la Comisión Nacional de Energía, aportando la correspondiente documentación acreditativa de la constitución de la sociedad y sus estatutos, indicando el importe definitivo de la inversión.

Asimismo, REE deberá facilitar a este Organismo detalle de su situación económico/financiera de 30 de junio y a 31 de diciembre de cada año, a través de balance de situación y de la cuenta de pérdidas y ganancias, detalle de las emisiones de deuda formalizadas y empresas de grupo adjudicatarias de las mismas.

Igualmente deberá comunicarse a la Comisión Nacional de Energía la misma información con respecto a la filial constituida, así como cualquier modificación en la titularidad del capital social de esa sociedad.>>

La Sentencia de instancia resumió de este modo los antecedentes del litigio:

<< Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1) "Red Eléctrica de España SA" (REE) octuvo el 18 y 20 de marzo de 2003 autorización por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas para la transmisión de instalaciones de transporte de energía eléctrica propiedad de "Endesa Distribución Eléctrica SLU" y de "Unión Fenosa SA". Previamente, el Consejo de Administración de la CNE en sesión de 16 de enero anterior aprobó sendos informes favorables para dicha operación, haciendo constar respecto de la financiación, que ésta se realizaría enteramente con deuda, con una combinación a corto y largo plazo, con un coste medio de 5, 3%. En un primer momento se utilizaría un préstamo puente de 1560 millones de euros, efectuándose durante 2003 una refinanciación de la deuda con operaciones sindicadas y emisiones de bonos según los mejores plazos y condiciones.

2) El 5 de junio de 2003, REE presentó escrito ante la CNE solicitando como complemento necesario de la operación de adquisición de los activos de transporte a Endesa y a Unión Fenosa, una autorización, al no ser aplicable en dicho país la limitación contenida en el artículo 282 de la LSA en relación con los límites cuantitativos para la emisión de valores (capital social más reservas del último balance aprobado), que a 31 de diciembre de 2002 eran para REE 806 millones de euros), y adicionalmente las condiciones fiscales para la emisión de los títulos.

3) Mediante Resolución del Consejo de la CNE de 22 de julio de 2003 se acordó autorizar a REE la realización de una operación consistente en la constitución de una sociedad filial BV en Holanda con un capital máximo de 2 millones de euros y la emisión por ésta última sociedad de un programa "Euro médium term noters" (EMTNs) por un importe máximo de 1.500 millones de euros a los efectos de financiar la comprar de los activos de transporte de Endesa y Unión Fenosa.

4) No obstante lo anterior, la misma Resolución sometió a autorización de la CNE la realización de cualquier otra operación mercantil distinta de la anterior así como cualquier ampliación de capital de dicha filial, estableciendo además obligaciones de información a la CNE relativas a: a)aportación de documentación sobre la constitución de la sociedad y el importe definitivo de la inversión, b) detalle de la situación económica a 30 de junio y 31 de diciembre de cada año mediante la aportación del balance de situación y de la cuenta de pérdidas y ganancias, detalle de las emisiones de deuda formalizadas y empresas del grupo adjudicatarias de las mismas, debiendo remitirse la misma información respecto de la filial constituida y cualquier modificación en la titularidad del capital social de dicha entidad.

5) Frente a dicha Resolución se interpuso recurso de alzada ante el Excmo.Sr.Ministro de Economía que fue desestimado por silencio administrativo, recayendo posteriormente, el 12 de marzo de 2004, resolución expresa desestimatoria del citado recurso.>>

Los argumentos impugnatorios expuestos en la instancia giraban, como subraya la Sala sentenciadora, en torno a las condiciones de información impuestas a "Red Eléctrica de España" y a la sociedad filial de ésta creada en Holanda con motivo de la autorización de la operación para la transmisión de instalaciones de transporte de energía eléctrica propiedad de otras mercantiles.

En concreto, el debate se ceñía a la imposición de las condiciones a las que quedaba sometida la autorización, discrepando Red Eléctrica del alcance de las mismas, al entender que la mencionada Función 14 no permita exigir ni someter a autorización previa de la Comisión Nacional de Energía las operaciones de la sociedad filial.

En particular, el Tribunal de instancia aborda el análisis de la cuestión suscitada, el ajuste legal de la resolución de la Comisión Nacional de la Energía -ratificada por el Ministerio de Economía- adoptada al amparo de la Función 14 Disposición Adicional 11 Tercero 1.14 de la Ley 54/1997, de 27 de Noviembre del Sector Eléctrico, en los fundamentos jurídicos segundo a quinto de su Sentencia, en los que se encuentran los razonamientos en cuya virtud se rechaza la pretensión. Las razones son las siguientes:

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<< [...] Finalmente debe abordarse el estudio del último de los motivos de recurso planteados, esto es, el relativo a la denunciada falta de motivación y congruencia de las resoluciones administrativas impugnadas, que desestimamos también con expresa referencia a la fundamentación de la resolución objeto de recurso. En efecto, la congruencia de las resoluciones debe medirse por su ajuste entre lo solicitado y la parte dispositiva de las mismas, examen que en el presente caso es superado por el acto objeto de recurso, ya que existe plena correspondencia entre lo pedido y la respuesta de la Administración, siendo una cuestión distinta la discrepancia de la peticionaria respecto de los términos en los que la autorización se ha concedido. Tampoco puede sostenerse la afirmación de que la resolución carece de motivación, pues la misma exterioriza de forma detallada las razones por las que se dicta en acto en los términos indicados y buena prueba de ello es la claridad y precisión con la que la recurrente redacta su demanda, reiterando en esencia las alegaciones ya realizadas en vía administrativa y que fueron objeto de detallada respuesta.>>

El primero de los motivos en que Red Eléctrica de España S.A. funda el recurso se acoge al apartado c) del núm.1, del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión al adolecer la Sentencia de falta de motivación.

Invoca el motivo el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el apartado tercero del artículo 120 de la Constitución, afirmando que la Sentencia, que tilda de breve e insuficiente, no está debidamente motivada ya que consiste en una fundamentación jurídica insuficiente e inadecuada que no permite conocer los criterios en los que se basa la decisión, al no responder -se dice- a las cuestiones suscitadas en la demanda sobre la antijuridicidad de las condiciones impuestas a la autorización concedida a Red Eléctrica en cuanto contraviene el contenido del apartado Tercero 1.14ª Disposición Adicional Ultima de la Ley 34/1998, de 7 de Octubre, del Sector de Hidrocarburos. En opinión de la recurrente, la Sentencia se remite continuamente a la fundamentación de la resolución de la Comisión Nacional de la Energía sin entrar en el análisis de la impugnación, dejando imprejuzgados argumentos sustanciales, y determinando un desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que se fundamentaron las pretensiones.

Es claro que el motivo debe ser rechazado, pues la Sentencia recurrida ofrece una cumplida explicación de la decisión que en ella se adopta de entender ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas. Así, se observa que la Sentencia de la Audiencia Nacional presenta en sus fundamentos jurídicos una completa descripción de los antecedentes y del contenido de la resoluciones impugnadas, para exponer seguidamente cada uno de los motivos impugnatorios suscitados por la recurrente en torno a las cuestiones objeto de controversia que se analizan de forma separada y autónoma (fundamento tercero, sobre el exceso de competencias de la Comisión Nacional de la Energía, fundamento cuarto, sobre la competencia de la citada Comisión para el ejercicio de las facultades de la Función 14 (Da 11.Tercero.1.14 Ley 54/97 ) en orden a la autorización de las operaciones de la filial, la exigencia de la sociedad filial solicite autorización para ampliar su capital y la solicitud de información, y quinto, sobre la falta de motivación y congruencia de las resoluciones administrativas impugnadas). En fin, la Sala sentenciadora explica detenidamente las razones que justifican -a su entender- que la resolución impugnada se ajusta a derecho, tanto en lo que se refiere a la imposición de obligaciones, como en lo relativo a la debida motivación de la decisión.

El Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la " ratio decidendi " que ha determinado aquélla. Con arreglo a las anteriores pautas jurisprudenciales en torno a la motivación exigible a los pronunciamientos judiciales es claro que la Sentencia de instancia contiene una fundamentación suficiente que da respuesta a las cuestiones sometidas a su consideración.

La lectura de la Sentencia impugnada permite concluir que la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha ofrecido una argumentación que permite conocer cuáles son los criterios jurídicos que sustentan su decisión de declarar ajustada a derecho la resolución de autorización de la Comisión Nacional de la Energía. Y no cabe apreciar el denunciado déficit de motivación por el mero hecho de que el órgano judicial se remita -de forma global- y asuma los criterios manifestados por los órganos intervinientes. Ciertamente, cabe admitir que la Sala de instancia no acometió un examen detallado y minucioso de la particular alegación expuesta en la demanda que se refiere a las condiciones impuestas con la autorización, pero su pronunciamiento confirmatorio del acto, en este punto, se basa, en la razonada aceptación del contenido de la resolución recurrida. A este respecto, cabe subrayar que la remisión no se hace al tenor literal de la resolución recurrida, sino que la sala sentenciadora tan solo confirma los criterios de fondo manejados por la Comisión Nacional de la Energía. Se observa, en fin, que el pronunciamiento judicial responde fundadamente las alegaciones de la demanda y analiza los conceptos objeto de debate, a lo que cabe añadir, por último, que el Tribunal Constitucional ha estimado «constitucionalmente aceptable desde las exigencias de motivación aquella «que tiene lugar por remisión o motivación "in aliunde" ». En fin, el motivo de casación es claramente rechazable pues la crítica que contiene es infundada.

En el segundo de los motivos casacionales, interpuesto al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, la entidad recurrente discrepa de la Sentencia en la cuestión de fondo. Sostiene que ésta infringe la Disposición Adicional Undécima, apartado Tercero 1.14º de la Ley 34/1998, de 7 de Octubre, del sector de Hidrocarburos, el artículo 14.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y el artículo 18.1 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de la Energía.

La tesis propugnada en la instancia y que esencialmente se reitera en este recurso, es que la Función 14 del apartado Tercero 1 de la Disposición Adicional Undécima de la Ley de Hidrocarburos, no permitía que la autorización de la Comisión Nacional de la Energía pudiera establecer las condiciones acordadas que afectaban tanto a la recurrente Red Eléctrica como a la sociedad filial. Argumenta que la Comisión Nacional de la Energía (en adelante, CNE) no estaba autorizando el funcionamiento de la sociedad filial, empresa que no está bajo control de la CNE y que no desempeña actividades reguladas, sino la participación de Red Eléctrica en tal empresa. Las limitaciones que como sociedad que realiza actividades "reguladas", impone la Ley del Sector Eléctrico a Red Eléctrica no son extensivas a su filial, cuyo objeto social es la obtención de financiación mediante la emisión de valores y la obtención de préstamos y créditos a las empresas del Grupo, es decir, nada relacionado con el suministro de energía eléctrica, por lo que su actividad no puede estar sometida a las condiciones que impone la Comisión. Y esto no es una interpretación literalista y sesgada de la norma, como afirma la Sentencia, sino una interpretación acorde con su letra y su espíritu. Continúa la parte recurrente su alegato indicando que incluso en el hipotético caso de que la autorización recurrida fuese de funcionamiento y no de operación, como defiende la Sentencia recurrida, tampoco la discrecionalidad de que dispone la Administración en estos casos debe considerarse ilimitada, pues ello supondría un ataque contra el principio de seguridad jurídica y contra el derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva, recogidos en los artículos 9.3 y 24 de al Constitución, respectivamente. Añade que la recurrente no financia las operaciones de la filial sino que, por el contrario, es la filial el instrumento que utiliza Red Eléctrica para financiar sus actividades, autorizadas por la Administración. Además, Red Eléctrica nunca podrá intervenir en operaciones de toma de participación en sociedades mercantiles que no hayan sido previamente autorizadas por la CNE, de manera que resulta innecesario, además de contrario a las normas citadas, que la Comisión someta esas operaciones a una segunda autorización, esta vez, solicitada por su filial. En este caso, las citadas operaciones de toma de participación que la recurrente pretendiera iniciar en el futuro se estarían sometiendo a un régimen de doble autorización, no previsto en ninguna de las normas aplicables.

Finalmente, concluye que frente a lo que parece desprenderse de la Sentencia la financiación de las actividades de la Red Eléctrica no está sometida a autorización de la CNE. La financiación de terceros para el curso ordinario de sus actividades reguladas no necesita autorización legal de la CNE y, por ello, la CNE nunca ha autorizado a RED ELÉCTRICA sus diferentes fuentes de financiación. Ello es lógico porque, lo que puede poner en riesgo las actividades reguladas -consideradas legalmente un servicio esencial- no es el hecho de buscar fuentes de financiación para las mismas sino la posibilidad de que la propia RED ELÉCTRICA invierta en el capital social de sociedades cuyo objeto social o negocio sí pudiera incidir negativamente o suspender un riesgo significativo, directo o indirecto, para las actividades reguladas. Y una sociedad, la filial, que es un mero vehículo para financiar las actividades autorizadas de RED ELÉCTRICA, jamás podría suponer tales riesgos. Por esta razón, la Sentencia de instancia, al confirmar la autorización condicionada por la CNE, vulnera no sólo la letra sino también la finalidad del legislador.

Debemos comenzar el análisis de la controversia no sin antes advertir que en nuestro enjuiciamiento tendremos en consideración -como avanzamos en la providencia dictada para oír a las partes- la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de julio de 2008, que se pronuncia sobre el contenido del párrafo segundo del apartado 1 de la función 14 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre del sector de Hidrocarburos, introducido por el real Decreto-ley 4/2006, de 24 de febrero, por cuanto dicho pronunciamiento contiene pautas interpretativas de particular interés en la delimitación del párrafo primero de la Función 14 subsistente y en fin, en la actuación del órgano regulador en el mercado de energía eléctrica amparada en dicha Función 14.

La Sentencia del Tribunal de Justicia a la que hemos hecho mención, se pronuncia sobre el régimen de autorización previa de adquisiciones de participaciones en empresas que realicen actividades reguladas en el sector eléctrico o de activos precisos para desarrollar dichas actividades prevista en la redacción actual del apartado 1, párrafo segundo, de la Función 14 que el Tribunal además de tildarlo de general e impreciso, considera que puede disuadir a los inversores establecidos en los Estados miembros distintos de España participaciones en las empresas españolas que operan en el sector energético y, por tanto, puede impedir o limitar la adquisición de participaciones en dichas empresas.

Por consiguiente, considera el Tribunal de Justicia que dicho régimen de autorización previa constituye una restricción contraria a la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 56 CE, apartado1.

Seguidamente, examina el Tribunal si cabe admitir una justificación de esta restricción y en qué circunstancias sería posible. Por su interés en el caso enjuiciado, conviene transcribir literalmente los razonamientos de la Sentencia en los que se indica:

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No obstante, el Tribunal de Justicia también ha declarado que las exigencias de la seguridad pública, como excepción al principio fundamental de libre circulación de capitales, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que cada Estado miembro no pueda determinar unilateralmente su alcance sin control por parte de las instituciones de la Comunidad Europea. Así, la seguridad pública sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véase, en particular, la sentencia de 14 de marzo de 2000, Eglise de scientologie, C-54/99 , Rec.pg.I-1335, apartado 17 ).

Además, por lo que se refiere a un régimen de autorización previa como el controvertido en el caso de autos, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que debe ser proporcionado respecto al fin perseguido, de forma que no pueda alcanzarse el mismo objetivo con medidas menos restrictivas, en particular, mediante un sistema de declaraciones a posteriori (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de diciembre de 1995, Sanz de Lera y otros, C-163/94 , C-165/94 y C-250/94, Rec pg.I-4821, apartados 23 a 28 ; de 20 de febrero de 2001, Analir y otros, C-205/99, Rec pg.I-1271, apartados 35 , y de 13 de mayo de 2003 , Comisión/España, antes citada, apartado 69). Este régimen debe basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano por las empresas interesadas y cualquier persona afectada por una medida restrictiva de este tipo debe poder disponer de un medio de impugnación jurisdiccional (sentencias, antes citadas, Analir y otros, apartado 38, y Comisión/Francia, apartado 46).

Por consiguiente, es preciso comprobar si el régimen de autorización previa establecido en el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta, modificada es adecuado para garantizar en el Estado miembro de que se trata, en caso de amenaza real y grave, un suministro mínimo de energía y no va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

(...) En cualquier caso, este régimen de autorización previa es desproporcionado en relación con el objetivo perseguido. En efecto, dicho régimen no limita la facultad de la CNE de denegar o someter a determinadas condiciones una autorización de adquisición de una participación en una empresa que realice actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades únicamente a la finalidad de garantizar el objetivo de la seguridad del suministro de energía, sino que concede a este órgano la capacidad de tomar igualmente en consideración los objetivos de la política energética, que no están necesariamente relacionados con la seguridad del suministro de energía. Por tanto, la función decimocuarta modificada otorga a la CNE una facultad discrecional excesivamente amplia, que va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de garantizar el suministro mínimo de energía que invoca el Reino de España.>>

Las anteriores consideraciones expuestas que el Tribunal de Justicia realiza sobre dicho régimen de autorizaciones y las circunstancias que permiten justificar la restricción a la libre circulación de capitales resultan determinantes en el enjuiciamiento de la decisión del Tribunal de instancia que estima ajustadas a derecho las obligaciones impuestas por la Comisión Nacional de la Energía con ocasión de la autorización otorgada a "Red Eléctrica de España SA".

En primer lugar, debe subrayarse que la Comisión Nacional de la Energía al conceder la autorización solicitada por Red Eléctrica para la constitución de un sociedad filial con las finalidades antes descritas, lo hace para la emisión de un programa de la "Euro Medium Terms Notes (EMTNs)" por importe máximo de 1.500 millones de euros o su equivalente en divisas, y establece diversas obligaciones como la consistente en que cualquier operación mercantil -sin matices- que pretenda realizar esta sociedad holandesa, debe someterse a su vez a nueva autorización de la Comisión Nacional de Energía. De igual modo acuerda la Comisión que cualquier ampliación de capital en dicha filial que suscriba Red Eléctrica de España deberá someterse a autorización de la aludida Comisión. Por último, incluye el deber de comunicar y aportar la documentación correspondiente a la constitución de la sociedad y sus estatutos, el importe de la inversión, así como el detalle de la situación económico financiera a 30 de junio y 31 de diciembre de cada año, obligación que incumbe tanto de Red Eléctrica como a la filial constituida, a lo que añade, en fin, el deber de comunicar cualquier modificación operada en la titularidad del capital social de dicha sociedad.

Las limitaciones -y obligaciones- impuestas se justifican por la Comisión Nacional de la Energía en los fundamentos de la resolución impugnada- y extensamente en la resolución del Ministerio de Economía desestimatoria de la alzada- en la genérica necesidad de examinar el riesgo que puedan suponer los concretos proyectos que pudieran acometerse por la sociedad filial y sus eventuales efectos positivos o negativos sobre la actividades reguladas.

En lo que se refiere al apartado primero in fine de la resolución impugnada, referida a la autorización de constitución de una sociedad en Holanda al objeto de realizar actividades relacionadas con la financiación de la recurrente, la Comisión explica su contenido -en cuanto a la emisión de un programa de emisión de "Euro Médium Terms Notes" por un importe máximo de 1.500 millones de euros- en la necesidad de examinar la concreta toma de participación por Red Eléctrica, las circunstancias presentes en la operación y los proyectos reales de inversión financiera o material a los que se han de aplicar los fondos de ampliación de capital.

La obligación incluida en el segundo de los apartados de la resolución impugnada -relativa a la necesidad de autorización de cualquier otra operación mercantil realizada por la filial- se sustenta en que la Comisión Nacional de la Energía no podría afirmar, sin efectuar un examen de los futuros proyectos a realizar, que estos no entrañan riesgo significativo o producen efectos negativos, directos o indirectos, sobre las actividades reguladas. Llegados a este punto -razona el Ministerio de Economía- no puede olvidarse que Red Eléctrica de España SA, garantizará todas las operaciones a efectuar por la filial y que la emisión de un programa de Eurobonos en Holanda viene determinada por la propia limitación establecida por la legislación societaria española. Estas dos circunstancias determinan que la realización de una operación distinta de la pretendida y autorizada por la Comisión Nacional de la Energía, pueda suponer riesgo significativo o efectos negativos, directos o indirectos, sobre las actividades reguladas, y exige que la Comisión Nacional de la Energía pueda examinar dicha circunstancia.

En consecuencia -continúa afirmando la resolución desestimatoria de la alzada- la existencia de riesgos futuros o potenciales debe ser controlada por la Comisión Nacional de la Energía mediante la imposición de condiciones concretas y medidas de seguimiento y control preestablecidas en la resolución autorizatoria que permitan la fiscalización real de las mismas. No puede olvidarse que por tratarse de una autorización operativa, el otorgamiento de las mismas lleva implícito el control posterior por la Administración de las condiciones impuestas, lo que exige la previa concreción y definición de tales condiciones. A estos efectos, la Administración autorizante no se desentiende de la actividad autorizada, sino que "la vigila y supervisa" de modo continuo durante el tiempo que se desarrolla, a efectos, sobre todo de verificar que no sólo cumplen la legalidad las actividades en el momento en que se autorizan, sino que siguen cumpliéndose sucesivamente durante todo el tiempo que la actividad se mantiene.

Por lo que se refiere a la condición contemplada en el tercero de los apartados -relativa al deber de comunicar cualquier ampliación de capital- la razón ofrecida por la Comisión Nacional de la Energía es que "debe señalarse que se refiere a la toma de participación por parte de Red Eléctrica de España SA, en las futuras ampliaciones de capital que pueda suscribir la recurrente, por lo que las mismas entran de lleno en el supuesto autorizatorio establecido en la Disposición Adicional Undécima, Primero, Función Decimocuarta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre. Es por ello que la imposición de esta condición constituye un mero recordatorio de la obligación legal impuesta a REE SA, como sociedad que desarrolla actividades reguladas."

En el último de los apartados de la resolución, se reitera la anterior fundamentación sobre que "la existencia de riesgos futuros o potenciales debe ser controlada por la CNE mediante la imposición de condiciones concretas y medidas de seguimiento y control preestablecidas en la resolución autorizatoria, que permitan la fiscalización real de las mismas, por lo que la solicitud de información a Red Eléctrica por parte de la CNE debe encuadrarse dentro de las citadas medidas de control y seguimiento. Debe asimismo señalarse que la CNE, de conformidad con la Disposición Adicional Undécima, 4, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, está facultada para requerir cuanta información precise en el ejercicio de sus funciones, por lo que no existe duda alguna de la legalidad de la condición impuesta".

En fin, de lo expuesto se observa que la autorización se concede "bajo la premisa" de que Red Eléctrica garantizase el cumplimiento de las condiciones impuestas, pues de otro modo no podría afirmarse ni garantizarse por la Comisión Nacional de la Energía la inexistencia de riesgo significativo o efectos negativos, directos o indirectos, sobre las actividades reguladas.

A tenor de cuanto hemos dejado expuesto en los anteriores fundamentos, nos corresponde abordar el análisis de las concretas condiciones impuestas a la parte recurrente y a la entidad filial autorizada. En la indicada Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se declara que en general el régimen de autorización previa diseñado en las disposiciones del apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta de la disposición adicional undécima, tercero 1 de la mencionada Ley 34/1988, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, en cuanto puede impedir o limitar la adquisición de participaciones en las empresas españolas que operan en el sector eléctrico, implica una restricción a la libertad de circulación de capitales que resulta desproporcionada en relación con el objetivo de garantía y seguridad del suministro energético, apreciación de la que deriva, dada su evidente conexión, que debamos mantener una interpretación restrictiva de las previsiones de autorización contempladas en el párrafo primero de la mencionada función decimocuarta de la disposición adicional undécima, tercero 1 de la mencionada Ley 34/1988, de 7 de octubre, cuya contenido y alcance se debate en este recurso de casación.

Ello comporta, en este caso concreto, el análisis de las singulares condiciones impuestas por la Comisión Nacional de la Energía al amparo del párrafo primero subsistente de la función decimocuarta mencionada condiciones que incumben tanto a la entidad solicitante como a la entidad filial autorizada.

Pues bien, como cuestión de método, y con independencia de si la aludida Función 14 permite imponer condiciones a una sociedad que no desarrolla sus actividades en el sector eléctrico, debemos realizar el correspondiente juicio sobre la proporcionalidad de las singulares medidas o condiciones a las que se subordina la autorización interesada que afectan tanto a la recurrente como a la sociedad filial holandesa.

Como punto de partida hemos de considerar que las condiciones impuestas responden al interés u objetivo primordial expreso de preservar y prever cualquier riesgo significativo o efecto sobre las actividades reguladas que, en fin, encuentran su justificación última en la necesidad de garantizar el suministro eléctrico.

Aceptando, pues, que la finalidad reconocida por la Comisión Nacional de la Energía se encuentra relacionada con la seguridad del suministro energético, nuestro examen se constriñe a comprobar si las singulares condiciones restrictivas impuestas con ocasión de la autorización concedida resultan proporcionadas, para lo cual comprobaremos si superan los elementos que conforman el principio de proporcionalidad, esto es, si las condiciones examinadas son susceptibles de conseguir el objetivo propuesto; si, además, son necesarias en el sentido de que no existían otras más moderadas para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y, finalmente, si son en sí mismas proporcionadas, en sentido estricto, es decir, ponderadas o equilibradas por derivarse de ellas más beneficios o ventajas que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Las mencionadas limitaciones que implican las medidas de control y seguimiento, que recaen tanto sobre Red Eléctrica como sobre la sociedad filial pueden, indudablemente, considerarse aptas para la fiscalización real de ambas entidades, para "evitar riesgos futuros o potenciales significativos o efectos negativos directos o indirectos sobre las actividades reguladas" y permiten, desde esta perspectiva, alcanzar el fin perseguido, razón por la que cabe aceptar que, desde esta primera perspectiva, pueden calificarse de idóneas.

Pero no ocurre lo mismo en lo que se refiere al segundo de los aspectos citados pues consideramos que la finalidad perseguida puede resultar suficientemente amparada mediante la adopción de otro tipo de medidas posteriores mas adecuadas, esto es, menos restrictivas que no incidan de forma previa y tan intensa en el normal funcionamiento de la empresa filial constituida con la finalidad reivindicada de financiación de ciertas operaciones y ajena, propiamente, al sector eléctrico.

Tras la autorización de constitución de la sociedad filial holandesa, en el ultimo párrafo del apartado primero de la resolución recurrida se autoriza la emisión por esta última sociedad de un programa "Euro Medium Terms Notes (EMTNs)" por importe máximo de 1.500 millones de euros o su equivalente en divisas, previsión que no resulta fundada ni adecuada al objetivo previsto. Consideramos excesiva la autorización incluida en dicho párrafo a tenor de los términos en los que se interesó la solicitud de Red Eléctrica, que se constreñía a la constitución de una sociedad en Holanda bajo la forma jurídica de BV y un capital máximo de 2 millones de euros. El contraste entre esta solicitud de Red Eléctrica y la respuesta de la Comisión Nacional de la Energía, que incluye y precisa la fórmula de emisión de EMTNs y su cuantía máxima, ponen de manifiesto el desajuste entre ambas. La autorización de la Comisión Nacional de la Energía desborda los límites de la solicitud, sobrepasa la pretensión deducida por Red Eléctrica -referida exclusivamente a la constitución de la sociedad filial- e introduce un control previo, sin justificación bastante, de la primera operación a realizar por la sociedad filial que se detallaba en el escrito de solicitud a los solos efectos de proporcionar una explicación que sustentara la petición referida a la creación de la sociedad holandesa.

Coherentemente con lo solicitado, la Comisión Nacional de la Energía debió pronunciarse sobre la autorización de constitución de la sociedad filial y una vez obtenida la conclusión de que la inversión en fondos propios para la constitución de la sociedad filial no derivaban aspectos significativos que pudieran influir negativamente en el desarrollo de las actividades eléctricas reguladas de Red Eléctrica -último párrafo del tercer fundamento jurídico material de la resolución impugnada- debió detenerse en este punto.

En vez de limitarse a lo pedido, la Comisión avanza en su fiscalización y entra a supervisar la operación de emisión de Eurobonos que finalmente aprueba en los términos indicados. Consideramos que esta última decisión supone un control y una intervención previa inadecuada en una sociedad cuyo objeto es la obtención de financiación en los mercados y la prestación de servicios financieros, pues, además de no haberse demandado por la solicitante Red Eléctrica, el establecimiento de una verificación "ex ante" entraña una obvia limitación en la actividad empresarial y en fin, una injerencia en la capacidad decisora de la nueva sociedad que no resulta adecuada ni se justifica debidamente con la imprecisa finalidad invocada.

La intervención previa de la Comisión Nacional de la Energía para autorizar "cualquier tipo de operación mercantil que realice la entidad constituida en Holanda", resulta, en nuestra opinión, excesiva e inadecuada, pues constituye un claro obstáculo en el normal desarrollo de su actividad mercantil, -que, insistimos, no realiza actividades reguladas- que no se justifica suficientemente por la genérica finalidad invocada.

El control previo, indiscriminado y continuado de su actividad a través de la fiscalización "preventiva" de cualquier tipo de operación mercantil conlleva, en nuestro criterio, una traba exorbitante al funcionamiento normal de la sociedad filial que no resulta imprescindible para evitar el inespecífico y eventual "riesgo negativo indirecto en las actividades reguladas", objetivo que por su amplitud y falta de concreción, podía justificar, en realidad, cualquier tipo de medida de control a cualquier empresa relacionada con el sector. No apreciamos, pues, la necesidad de la medida adoptada por la Comisión Nacional de la Energía, que recae sobre la sociedad filial que desarrolla actividades, que supone el previo examen detallado de los concretos proyectos en los que se materialicen las inversiones y que comporta una obvia limitación a su capacidad decisoria, habida cuenta de que cabían medidas menos drásticas, e igualmente eficaces, para la consecución del fin, como podía ser el establecimiento de un sistema de declaraciones a posteriori.

Igual sucede con la condición impuesta relativa a la necesidad de autorización para cualquier ampliación de capital en dicha filial que pudiera suscribir Red Eléctrica, y ello en cuanto tampoco resulta esencial y puede ser sustituida dicha intervención previa por otras medidas o declaraciones que impliquen una intervención menos contundente -e igualmente eficaz- en la normal actividad de la empresa.

Y la anterior conclusión es de igual modo trasladable a la obligación de proporcionar información, referida conjuntamente, a Red Eléctrica y a la sociedad filial, sobre el detalle de la situación económica y financiera a 30 de junio y 31 de diciembre de cada año, con especificación del balance de situación y de la cuenta de pérdidas y ganancias, detalle de las emisiones de deuda formalizadas y empresas del grupo adjudicatarias de las mismas, incluida en el apartado cuarto de la resolución impugnada.

Pues, fuera de los supuestos establecidos legalmente en que Red Eléctrica se encuentra obligada al suministro de información, no resulta necesaria ni proporcionada la obligación de facilitar aquella con la extensión indicada en atención a la finalidad esgrimida. La información que incumbe exclusivamente a Red Eléctrica se encuentra prevista en la Ley del sector eléctrico sin que con ocasión de autorizar la solicitud sea adecuado ni se ha demostrado necesario ampliar el contenido y aspectos de la información que ha de comunicarse a la Comisión Nacional de la Energía.

Finalmente, en cuanto al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, de comprobar si las medidas que ahora enjuiciamos eran equilibradas por derivarse de las mismas más beneficios que perjuicios, tampoco se supera dicho juicio por cuanto no se han dado en ningún momento razones fundadas sobre las que sustentar en el caso concreto el interés general que se trata de preservar y lo único manifiesto es la restricción que suponen las referidas medidas al normal desarrollo de la actividad empresarial.

La conclusión de todo ello debe ser la estimación del recurso de casación, con la consiguiente resolución de la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional e igualmente la anulación de las condiciones expresadas en los apartados primero in fine, segundo, tercero y párrafos segundo y tercero del apartado cuarto de la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 22 de julio de 2003, y la ulterior resolución del Ministro de Economía de fecha 12 de marzo de 2004, desestimatoria de la alzada.

Todo ello sin que proceda hacer condena al pago de las costas procesales causadas conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español