STS, 24 de Enero de 2011

El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, en resolución de 26 de noviembre de 1998, acordó desestimar las reclamaciones acumuladas números 789, 1473 y 3100/96 y 477/97 relativas, respectivamente, a Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir aprobatoria del Canon de Regulación del Sistema General de Regulación para 1995, liquidaciones núms. 194 y 211, practicadas a su amparo por importes de 72.446.507 y 2.374.331 ptas.; acuerdo desestimatorio de recurso de reposición frente a liquidación del Canon de Regulación de los Embalses de Aracena y Zufre de 1995 por importe de 147.027.960 ptas. y resoluciones aprobatorias de esos cánones para 1996 a razón de 967.775 ptas./Hm3.

La resolución se fundamentaba en que habiéndose beneficiado la sociedad para resolver sus necesidades de abastecimiento y saneamiento de unas obras de regulación realizadas por el Estado, resultaba ajustada a Derecho la resolución impugnada, sin que la ausencia de título concesional le eximiese del pago del canon de regulación, habiéndose seguido el procedimiento legalmente establecido para la determinación y aprobación de los cánones de los Pantanos de Zufre y Aracena, siendo aplicable la Tasa del Decreto 138/60.

Contra dicho fallo, notificado el 28 de diciembre de 1998, se interpuso recurso de alzada mediante escrito presentado en el Tribunal Regional de Andalucía para ante el Tribunal Central el 15 de enero de 1999 y con fecha 21 de diciembre de 2001 (R.G. 539-99; R.S. 25-99) el TEAC acordó desestimar el recurso de alzada, confirmando el fallo recurrido y, consecuentemente, los actos administrativos impugnados.

Contra la resolución del TEAC de 21 de diciembre de 2001 EMASESA promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, siendo resuelto por su Sección Séptima en sentencia de 28 de abril de 2004, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso- administrativo nº 07/474/2002 interpuesto por la representación procesal de la Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla, S.A. (EMASESA), contra la Resolución del TEAC de fecha 21 de diciembre de 2001 (R.G. 539-99, R.S. 25-99) en materia de Canon de Regulación y Tarifa de Utilización del Agua de acto por ser contrarias al ordenamiento jurídico: 1.- anulando la liquidación correspondiente al canon de regulación general indirecta de los embalses La Minilla y El Gergal. 2.- Anulando la liquidación correspondiente al canon de regulación especifica directa de los embalse de Aracena y de Zufre, correspondientes a los años 1995 Y 1996, que deberán hacerse de nuevo con sujeción a las normas contenidas en el Decreto del Ministerio de Obras Públicas de 31 de marzo de 1950 y Orden Ministerial de 11 de mayo de 1982. Y se desestima en parte el citado recurso por entender que es ajustada a derecho la liquidación del canon de regulación general directa de la toma de Alcalá del Río. Sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto al pago de las costas".

Contra la referida sentencia la representación procesal de EMASESA preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación, que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y, formalizado por la representación de la parte recurrida su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 19 de enero para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y fallo, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Dice la sentencia recurrida que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (CHG) considera que la recurrente es sujeto pasivo respecto de los siguientes cánones de regulación: regulación general directa por la toma de emergencia para sequías situada en el río Guadalquivir, en Alcalá del Río; regulación general indirecta por las tomas de los embalses de Minilla y Gergal en el río Rivera de Huelva afluente del Guadalquivir; regulación especifica directa por las tomas de los embalses de Aracena y Zufre en el río Rivera de Huelva.

Destaca que los embalses de Minilla y Jergal, en el río Rivera de Huelva, son de construcción realizada por el Ayuntamiento de Sevilla y hoy propiedad de Emasesa, que tiene encargada la gestión directa en materia de abastecimiento y saneamiento de aguas a la Ciudad de Sevilla.

Estos dos embalses junto con los situados aguas arriba en el río Rivera de Huelva, Aracena y Zufre, permiten que el agua de dicho río esté reservada a favor del Ayuntamiento de Sevilla con destino al abastecimiento de la población. La conservación y explotación de los embalses de Aracena y Zufre corren por cuenta de la CHG, los de Minilla y Gergal son de cuenta del Ayuntamiento de Sevilla.

1. La parte actora impugna la liquidación del canon de regulación indirecta de los embalses de Minilla y Gergal por los siguientes motivos: no existe hecho imponible y por tanto la actora no es sujeto pasivo, y ello, porque según el artículo 297 del RDPH, el canon debe ser pagado por los beneficiarios de las mejoras producidas por las obras de regulación de los caudales, y según el artículo 299 puede haber beneficiarios por la regulación de una forma directa o indirecta, sin que la actora esté incluida en ninguno de los dos supuestos: del primero, puesto que los embalses son propiedad de la actora, del segundo supuesto, puesto que para ello es necesario que se hubiera otorgado la concesión en consideración a la preexistencia de los embalses que componen el Sistema de Regulación General de la cuenca del Guadalquivir y la consecuente posibilidad de reponer los caudales así concedidos, lo que constituye una conditio sine qua non de la concesión, lo que no sucede en el documento de concesión, y además los embalses de Minilla y Gergal no se encuentran incardinados dentro del sistema general de regulación del Guadalquivir, si no en el particular del Río Rivera de Huelva.

   El artículo 299 del R.D.P.H., fija quienes están obligados al pago del canon de regulación, manifestando que lo serán las personas naturales o jurídicas y demás Entidades titulares de derechos al uso del agua, beneficiadas por la regulación de manera directa o indirecta.

   Se considera que lo son de manera directa los que, beneficiándose de la regulación, tienen su toma en los embalses o aguas abajo de los mismos, o se abastecen de un acuífero recargado artificialmente.

   Se considera que lo son de manera indirecta los concesionarios de aguas públicas cuyos títulos den derecho al uso del agua, estén fundamentados en la existencia de una regulación que permita la reposición de los caudales concedidos.

   Emasesa no puede tener la condición de beneficiario indirecto recogida en el artículo 299 del R.D.P.H., puesto que la concesión se concentra sobre el caudal del río Rivera de Huelva, sin que esté prevista que se compense el caudal aprovechado en el abastecimiento de Sevilla, con el caudal liberado por otros embalses integrados en la regulación general.

   La Orden de 11 de mayo de 1982. fija los criterios de determinación del importe de dicho canon.

   Por tanto, entendiendo que no concurre el supuesto fáctico que origina el hecho imponible, debe anularse la liquidación del canon de regulación general indirecta de los embalses La Minilla y El Gergal, correspondiente al ejercicio 1995, sin que sea necesario entrar a conocer las demás alegaciones de impugnación en relación con esta liquidación.

2. En relación con el canon de regulación general directa de la toma de Alcalá del Río, por la toma de emergencia para sequía, infringe el artículo 56 del la Ley de Aguas y el R.D. 134/94 sobre sequía, pues al estar vacíos los embalses de Aracena y Zufre, no se le puede exigir el pago de indemnización de los caudales que debió usar para abastecer a la ciudad de Sevilla, en perjuicio de los que vieron modificados sus caudales por tal circunstancia de la sequía padecida.

   Al respecto debe decirse que la toma de urgencia se hace aguas arriba de la presa de Alcalá del Río y de aguas pertenecientes ya, al río Guadalquivir, y por tanto de los Embalses de Regulación General, por lo que debe tomarse en consideración que el art. 106.1 de la Ley de Aguas dispone que "los beneficiados por las obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas realizadas total o parcialmente a cargo del Estado, satisfarán un canon destinado a compensar la aportación del Estado y atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras".

   Del informe emitido por los Servicios Técnicos del Organismo resultan evidentes los beneficios producidos por los Embalses de Regulación General al sistema de Abastecimiento de Sevilla. De no ser por el caudal suministrado por dichos Embalses las restricciones hubiesen sido inevitables. El hecho de que sea una toma de emergencia no desvirtúa esa realidad.

3. Por lo que hace referencia al canon de regulación especifica directa de los embalses Aracena y Zufre, la parte actora sostiene que debe regirse por el Decreto de 31 de marzo de 1950 y la Orden Ministerial de 11 de mayo de 1982, y no con arreglo a lo dispuesto en el artículo 300 del RDPH, postura mantenida por la Administración.

   El Decreto de fecha 31 de marzo de 1950 establece las bases de constitución del sistema de abastecimiento de agua a la Ciudad y Comarca de Sevilla, adscribiendo a tal fin, entre otros elementos estructurales, los pantanos para completar el caudal regulado hasta los 3.500 litros por segundo, que, según se aprueba, precisa construir entre el origen del río Rivera de Huelva y el pantano La Minilla, encontrándose en tal ubicación tanto el pantano de Aracena como el Zufre.

   La Orden de 11 de mayo de 1982. fija los criterios de determinación del importe de dicho canon.

   Tanto el Decreto de 1950 como la Orden Ministerial de 1982 no solo constituyen las normas reguladoras de los conflictos que puedan surgir entre la concurrencia de las competencias exclusivas del Estado, regulación de las aguas de dominio público, y Municipal, abastecimiento de aguas a las poblaciones, si no que también fija las bases de la concesión de utilización de dicha agua, no solo en el caudal autorizado, 3.500 metros cúbicos por segundo, y 250 litros por habitante y día, si no también la forma de determinación del importe del canon de regulación.

   La incompatibilidad particular que se da entre la regulación especial reconocida a favor del Ayuntamiento de Sevilla y la general fijada en los artículos 106 y 299 y siguientes de la Ley de Aguas y su Reglamento, queda salvada por la redacción que el legislador ha dado a la Disposición Transitoria Primera 1 de la Ley 29/85 cuando establece que: quienes, conforme a la normativa que se deroga, fueran titulares de aprovechamientos de aguas públicas en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma.

   Llegados a este punto debe afirmarse que continúan vigentes, ambas normas, lo que no impide, llegado el caso, que puedan modificarse las condiciones de la concesión, previos los trámites formales necesarios, sin que puedan considerarse como tales los trabajos llevados a cabo para la modificación del cano de regulación, pues tal modificación tiene un carácter general que supera el particular y especifico del caso que nos ocupa.

   Por todo ello, debe estimarse en parte el recurso,

1. - anulando la liquidación correspondiente al canon de regulación general indirecta de los embalses La Minilla y El Gergal.

2. - Anulando la liquidación correspondiente al canon de regulación especifica directa de los embalse de Aracena y de Zufre, que deberá hacer de nuevo con sujeción a las normas contenidas en el Decreto del Ministerio de Obras Públicas de 31 de marzo de 1950 y Orden Ministerial de 11 de mayo de 1982.

3. - Se confirma la liquidación del canon de regulación general directa de la toma de Alcalá del Río.

EMASESA articula un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración del artículo 56 de la Ley de Aguas y los artículos 1 y 2 del Real Decreto 134/1994, de 4 de febrero, todos ellos en relación con el artículo 53 de la Ley de Aduanas.

El artículo 56 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , dispone que en circunstancias de sequía extraordinarias, de sobreexplotación grave de acuíferos, o en similares estados de necesidad, urgencia o concurrencia de situaciones anómalas o excepcionales, el Gobierno mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, oído el Organismo de Cuenca, podrá adoptar, para la superación de dichas situaciones, las medidas que sean precisas en relación con el dominio público hidráulico, aún cuando hubiese sido objeto de concesión.

En desarrollo de este precepto legal, el Gobierno aprobó, con una vigencia temporal limitada, el Real Decreto 134/94 ( que reitera expresa y literalmente el Decreto 531/92, de 22 de mayo ), por el que se adoptaron medidas administrativas especiales para la gestión de los recursos hidráulicos, entre otros ámbitos, en el de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Dicha actuación excepcional y urgente no supuso el ejercicio de atribuciones concesionales por parte de las Confederaciones Hidrográficas a los beneficiarios de dichas medidas excepcionales.

En consecuencia, los beneficiarios de las actuaciones dichas tampoco pueden ser sujetos de los derechos y obligaciones (entre otras, pago de los cánones de regulación) que la Ley de Aguas y su Reglamento de Aplicación atribuye a los concesionarios de aguas públicas o privadas.

Es por ello, por lo que, a juicio de la entidad recurrente, obligar a EMASESA sin ser concesionaria a abonar el Canon de Regulación General Directa por la toma de emergencia para seguía infringe el artículo 56 de la Ley de Aguas y el Real Decreto 134/94 sobre sequía.

Constituye objeto de este recurso conocer si la recurrente está o no obligada al pago del canon de regulación general directa por la asignación al abastecimiento de agua a Sevilla y poblaciones limítrofes de aguas del Río Guadalquivir, a través de la toma de emergencia número 3, con motivo de las actuaciones previstas por el Real Decreto 134/1994 (que reitera expresa y literalmente el Decreto 531/92, de 22 de mayo ), sobre medidas excepcionales para la gestión de recursos hidráulicos, que faculta a las Confederaciones Hidrográficas para acordar, sin exigir en contraprestación el pago de indemnización, la reducción o suspensión de cualquier aprovechamiento de agua para destinar la misma al abastecimiento.

1. La recurrente sostiene que es distinto el régimen aplicable a las situaciones contempladas en el artículo 53 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, que contiene el régimen de explotación de los embalses superficiales y acuíferos subterráneos, del régimen específico contemplado en el artículo 56 de la misma Ley, que reconoce al Consejo de Ministros la potestad de adoptar medidas para superar situaciones excepcionales (entre ellas la de sequías extraordinarias). Mientras en el primer caso ha lugar al correspondiente pago del canon en el segundo supuesto, según la recurrente, no existe tal obligación.

2. El artículo 53 de la Ley de Aguas contiene la regulación de aspectos distintos. Aquí nos interesa destacar los siguientes:

   1. Régimen de explotación de los embalses superficiales y de las aguas subterráneas. El artículo 53.1 de la Ley y el artículo 90.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico prevén la posibilidad de que el Organismo de cuenca fije el régimen de explotación de los embalses establecidos en los ríos y de los acuíferos subterráneos cuando así lo exija la disponibilidad del recurso. El régimen de explotación es obligatorio y ejecutivo. Una vez aprobado el régimen de explotación había de adaptarse al mismo la utilización coordinada de los aprovechamientos existentes.

      A la previsión de este apartado 1 no puede oponerse derecho adquirido alguno. Se trata de un cláusula a imponer en todo título concesional. Y para cuando no está concretamente impuesto, se opera una imposición "ex lege".

   2. Limitación del uso del dominio público hidráulico para garantizar su explotación. El artículo 53.2 y el artículo 90.2 del Reglamento reconocen competencia al Organismo de cuenca para, con carácter temporal, condicionar o limitar el uso del dominio público hidráulico para garantizar su explotación racional. Cuando por ello se ocasione una modificación de caudales que genere perjuicios a unos aprovechamientos en favor de otros, los titulares beneficiados deberán satisfacer la oportuna indemnización, correspondiendo al Organismo de cuenca, en defecto de acuerdo entre las partes, la determinación de su cuantía.

3. El artículo 106.1 de la Ley de Aguas establece que los beneficiados por las obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas realizadas, total o parcialmente, a cargo del Estado, satisfarán un canon destinado a compensar la aportación del Estado y atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras. Lo que se paga no es sí el precio del agua, que como tal es gratis sino el coste del servicio montado a partir de unas obras de regulación.

   Con el fin de atender a la repercusión en los interesados de la amortización de las obras estatales de regulación y de los gastos de explotación, conservación y administración se estableció el canon de regulación. El canon de regulación reúne todas las características de una contribución especial ( STS de 10 de febrero de 1997 ); en otros pronunciamientos ( SSTS de 31 de diciembre de 1996 y 5 de febrero de 1998 ) este Tribunal se ha inclinado por considerar el canon de regulación y la tarifa del agua como tasas.

   No todo beneficio genera la obligación de pago del canon; sólo las mejoras producidas por la regulación de los caudales de agua sobre los regadíos, abastecimiento de poblaciones, aprovechamientos industriales o usos e instalaciones de cualquier tipo que utilicen los caudales y que resulten beneficiados o mejorados por dichas obras hidráulicas de regulación (artículo 297 del Reglamento ).

   Dispone el artículo 299 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico que están obligados al pago del canon de regulación las personas naturales o jurídicas y las demás entidades titulares de derechos al uso del agua, beneficiadas por la regulación de manera directa o indirecta. Tanto son sujetos pasivos los beneficiados de manera directa por las obras de regulación como los beneficiados indirectamente.

   En esta línea la sentencia recurrida valora que del informe emitido por los Servicios Técnicos resultan evidentes los beneficios producidos por los Embalses de Regulación General al sistema de abastecimiento de Sevilla; de ahí la sujeción al pago del canon. De no ser por el caudal suministrado por dichos Embalses las restricciones de agua a la población hubiesen sido inevitables. La circunstancia de que sea una toma de emergencia no desvirtúa esa realidad.

4. Dice el artículo 56 de la Ley de Aguas que en estados de necesidad, urgencia o concurrencia de situaciones anómalas o excepcionales (como las de sequías extraordinarias), el Gobierno, mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, oído el Organismo de cuenca, podrá adoptar, para la superación de dichas situaciones, las medidas que sean precisas en relación con la utilización del dominio público hidráulico, aún cuando hubiese sido objeto de concesión.

   Entre las medidas que puede adoptar el Gobierno esta la de reducir caudales, si es preciso a cero, con la consiguiente reducción proporcional del "quantum" del canon que pagaban los que venían ocupando el dominio público. Por la misma razón, los que --como las poblaciones sedientas-- pasen a ocupar o utilizar temporalmente el dominio público hidráulico a virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno, deberán satisfacer un canon por la distribución del agua en su favor.

   El artículo 56 de la Ley de Aguas no contempla la posibilidad de indemnizaciones a cargo de los usuarios que resulten favorecidos con un plan sobrevenido y en beneficio de los que sufren disminución del volumen de agua que tiene reconocido en la concesión, por lo que no podría exigirse a la recurrente el pago de una indemnización, pero eso es distinto de incluir a EMASESA como sujeto pasivo del canon de regulación; minorando así las tarifas a abonar por los titulares de los embalses de regulación general, no se trata, pues, aquí de plantear una indemnización de EMASESA a otros titulares de derechos de esos embalses como consecuencia de la utilización de caudales obtenidos en situaciones excepcionales sino de que EMASESA participe en los gastos de los mismos que le han beneficiado de forma directa.

Como se hace notar en la sentencia recurrida y en la resolución del TEAC de 21 de diciembre de 2001, del estudio económico elaborado por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir para la fijación del canon se desprende que el agua de los embalses que intervienen en la Regulación General es utilizada tanto para riegos y aprovechamientos industriales e hidroeléctricos, como para abastecimientos (Anejo nº 1, apartado 1.1.1.1.), derivándose la utilización por parte de EMASESA de caudales obtenidos de los Embalses de Regulación General gracias a las actuaciones excepcionales previstas por el Real Decreto 531/92, de 22 de mayo, sobre medidas excepcionales para la gestión de recursos hidráulicos, que faculta a las Confederaciones Hidrográficas para acordar, sin exigir en contraprestación el pago de indemnización o tributos, la reducción o suspensión de cualquier aprovechamiento de agua para destinar la misma al abastecimiento; concluida la vigencia de este Real Decreto y persistiendo las condiciones adversas (sequía) que hicieron precisa su promulgación, al amparo del artículo 56 de la Ley de Aguas se dictó el Real Decreto 134/94, de 4 de febrero, para paliar la insuficiencia de agua mediante la limitación y restricción de los aprovechamientos de forma equitativa y solidaria entre los sectores afectados, en virtud del cual se asignaron a EMASESA recursos del Río Guadalquivir.

Aunque EMASESA no tiene titulo concesional se ha beneficiado de unas obras de regulación gracias a unos caudales desembalsados por los Embalses de Regulación General en virtud de la referida asignación que han permitido el abastecimiento de Sevilla y su Comarca, beneficio no desvirtuado por el hecho de tratarse de tomas de emergencia; la titularidad para EMASESA de un derecho al uso del agua del Guadalquivir, procedente de esos Embalses, nace de la propia finalidad de la obra de emergencia construida por el Estado ante la escasez de recursos existentes en los Embalses de Aracena y Zufre de suministro normal al abastecimiento de Sevilla, siendo de concluir que el beneficio existe, por lo que con arreglo a lo establecido en el artículo 106 de la Ley de Aguas 29/85 y 297 y siguientes del Real Decreto 849/86, de 11 de abril, resulta que sí concurre el hecho imponible y que EMASESA se halla sujeta al pago del canon, no pudiendo sustraerse a la obligación de participar en el coste de la regulación, que es independiente de la suficiencia o insuficiencia del volumen de agua suministrada y que depende de un factor aleatorio de la naturaleza como es el pluviométrico que condiciona ese suministro.

En conclusión, que habiéndose beneficiado EMASESA, fórmula empresarial a la que ha acudido el Ayuntamiento de Sevilla para resolver sus necesidades de abastecimiento y saneamiento de aguas, de unas obras de regulación realizadas por el Estado, resulta conforme a Derecho la sentencia recurrida en lo que se refiere a la liquidación del canon de regulación general directa de la toma de Alcalá del Río.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente, sin que la cuantía de las mismas exceda de la cantidad de 3.000 euros.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION