STS 563/2008, 24 de Septiembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 64 de 2006, contra Leonardo, Pedro Antonio, Lázaro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Sexta, con fecha 15 de junio de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Resultan probados y así se declaran los siguientes hechos:

Que en los años dos mil tres y dos mil cuatro, D. Lázaro ostentaba la representación de la entidad VISON 2000 S.L. En tal condición acudió a los siguientes establecimientos, con el fin de adquirir los vehículos que se detallan a continuación, y en las condiciones que se expresan en cada una de las adquisiciones:

1. - En febrero de dos mil tres, y en el concesionario Renault Gaursa, compró el vehículo Renault Laguna que se matriculó como 9258CDW. El precio de 24.528,56 euros se pagó mediante financiación a través de la entidad Renault Financiación. Este vehículo se matricula para la empresa VISION 2000 el seis de febrero de dos mil tres, y el diez de febrero del mismo año, es vendido a la empresa Arranz Guerrero, que el 21 de febrero lo vende, a su vez, a la empresa TALLERES ALMAGRO S.L., siguiendo sucesivas ventas.

2. - El once de febrero de dos mil tres, y en el concesionario Nissan Lejarza de Erandio, adquiere el vehículo Nissan Terrano, matriculado como....YYD por precio de 27.638,05 euros, que recibe como préstamo para la financiación del citado vehículo, también de la entidad Renault Financiación. Quince días después de la adquisición, el veinticinco de febrero, es transferido a la entidad Arranz Guerrero S.L. que lo vende el tres de marzo del mismo año a Talleres Ciprés, que el catorce de marzo lo vende, a su vez, a un particular, D. Miguel Ángel.

3. - En el mismo mes de febrero, y en el concesionario Bikar Motor de Leioa, adquiere otro vehículo Nissan Terrano matriculado como....FGF por precio de 27.274,05 euros. También en esta ocasión el pago del precio se efectúa mediante la suscripción de un préstamo con la entidad BMW Financiación, y cinco días después es transmitido a Arranz Guerrero S.L., que lo vende a Talleres Ciprés el siete de marzo de dos mil tres, y el treinta y uno de marzo de dos mil tres, es vendido a D. Jose Carlos.

4. - El veintisiete de febrero de dos mil tres, adquiere el Lázaro, también en nombre de Vison 2.000 S.L., y en el concesionario Ford Servalle de Trapagaarán, el Ford Galaxy que se matricula como.... FDP, por precio de 32.499,99euros, financiado mediante préstamo obtenido de FCE Bank, y que es vendido a Arranz Guerrero S.L. el once de marzo de dos mil tres, y el ocho de abril es vendido a Talleres Ciprés que el seis de mayo de dos mil tres, lo vende al particular D. Miguel.

5. - En el mismo mes, adquiere del vehículo Volvo S-60, en la entidad Volvo Carwagen en Erandio, matriculado como 5298CGG, por precio de 30.882,69 euros, financiado por la misma entidad FCE Bank. Este vehículo se transmitió a Asincar Barakaldo S.L. en mayo del mismo año dos mil tres.

   En septiembre de dos mil tres Asincar lo vende a Arranz Sedano S.L.

6. - En el mismo mes de marzo de dos mil tres, y en el concesionario Mercedes Aguinaga de Barakaldo, el Sr. Lázaro adquiere el vehículo Mercedes Benz, que se matricula como....DFF. El precio fue de 41.280 euros, y la financiación a través de Mercedes Benz Credit. Diez días más tarde, el ocho de abril de dos mil tres, el vehículo es transferido a la titularidad de Naresnat S.L. y el trece de mayo a la de Leonardo, quien el veintiocho de mayo lo vende a D. Luis María.

7. - En junio de dos mil tres, en el concesionario Dobel Auto S.L. y con financiación mediante préstamo suscrito con TARCREDIT E.F.E.C.S.A., el Sr. Lázaro en representación de Vison 2000 S.L. igualmente, adquiere el vehículo Fiat Ducato, que se matricula como....DDD por precio de 18.414 euros. Tres días después de la adquisición, el dieciséis de junio de dos mil tres, Autos Arranz Sedano adquiere el vehículo y el veintiséis del mismo mes y año es transferido a favor de Talleres Ciprés S.L., que el veinticinco de noviembre de dos mil cuatro, lo vende a D. Pedro.

8. - En la misma concesionaria que en el caso anterior, y con idéntica empresa de financiación (TARCREDIT E.F.E.C.S.A.), por el mismo método y medio el Sr. Lázaro adquiere el vehículo Fiat Stilo, matriculado como....NNN y por precio de 16.983,84 euros. Diez días más tarde lo transfiere a la titularidad de la empresa NARESNAT S.L.

9. - El Sr. Lázaro, en la representación citada, y en fecha de julio de dos mil tres, adquiere el vehículo Seat León, matriculado como....GGG, por precio de 27.060,60 euros y financiado a través de préstamo otorgado por Seat Credit. Cinco días después de esa adquisición, se transfiere a Asincar Barakaldo.

   En septiembre de dos mil tres se transfirió a Arranz Sedano S.L., que lo transfiere, a su vez, a Talleres Ciprés, y el 25 de septiembre de dos mil tres, es vendido a D. Paulino.

10. - El 14 de agosto de dos mil tres, el Sr. Lázaro adquiere en Etxebarri Turismos de Galdakao el vehículo Opel Vectra 2200, matriculado como....QQQ, por precio de 25.606,50 euros y financiado mediante préstamo suscrito con GMAC Opel Credit. El dieciocho de septiembre lo vende a World Candy, y el tres de febrero de dos mil cuatro, a Igarri Motor S.L. Quince días más tarde, es nuevamente transferido a World Candy y el veintidós de abril a Naresnat, hasta que el doce de agosto de dos mil cuatro, D. Pedro Antonio, en nombre de Naresnat lo vende a D. Vicente.

11. - Cuando el Sr. Lázaro acudió a la concesionaria Bikar para la adquisición del vehículo reseñado en tercer lugar, lo hizo acompañado de D. Pedro Antonio, quien vuelve a acudir a la misma concesionaria en octubre de dos mil cuatro, en esta ocasión acompañando al declarado rebelde en esta causa, D. Hugo.

12. - Además de quien ha quedado reseñado más arriba, en la adquisición del vehículo Nissan Terrano en febrero de dos mil tres, y en la gestión del préstamo contratado, junto con el firmante intervino D. Pedro Antonio. La documentación que presentó en su día Lázaro como representante de VISON 2000 S.L. para la firma del contrato de financiación de este Nissan Terrano, y la que presentó Hugo como representante de NARESNAT S.L. era idéntica: En ambos casos fotocopias de declaraciones de IVA, identidad que alcanzaba al fotocopiado sello y otros elementos que hicieron dudar al Sr. Cristobal sobre las intenciones de quienes querían adquirir, mediante financiación íntegra un vehículo BMW. En esta ocasión, el Sr. Pedro Antonio compareció junto con el Sr. Hugo a la concesionaria, y presentaron, como soporte de la solvencia de la empresa Naresnat, fotocopias de diversas declaraciones de Hacienda, una fotocopia de un certificado expedido por la Tesorería de la Seguridad Social, de hallarse al corriente de sus obligaciones.

    Todo ello había sido manipulado en la fotocopia para dar esa apariencia de actividad normal y cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social.

13. - Por su parte, D. Hugo había adquirido en septiembre de dos mil tres y en agosto de dos mil cuatro, un vehículo Audi A4, matriculado como....NFF en Leioa Wagen S.A., financiado por Volkswagen Financia por precio de 45.837 euros; y un Mercedes Benz C270 matriculado como....WWW por precio de 39.607,02 euros financiado mediante préstamo por Mercedes Benz Crédito. En ambas ocasiones se presentó como representante legal de Naresnat S.L., y aportó tanto las Escrituras de la empresa que acreditaban su condición de representante, como fotocopias de declaraciones de IVA, IRPF, etc haciendo constar que correspondían a la actividad de la representada.

    Estos vehículos se transfirieron, de modo inmediato, a LASAWALT S.A.

Ni la empresa Naresnat ni Vison 2000 tenían actividad alguna en las fechas arriba referidas, ni siquiera una ubicación física precisa. En el domicilio que constaba a todos los efectos de determinación de las citadas empresas, tanto de Naresnat como de Vison 2000, no había elemento alguno del que deducir que hubiera actividad productiva, comercial ni de ninguna otra clase, ni siquiera que, en algún momento, hubieran ejercido la que consta en los respectivos estatutos y altas fiscales de las citadas empresas.

El dieciséis de enero de dos mil tres, D. Leonardo vendió a D. Pedro Antonio la empresa ARRANZ GUERRERO que había tenido como actividad la compraventa de vehículos a motor. A pesar de la transmisión, D. Leonardo siguió gestionando la citada Arranz Guerrero S.L.

La empresa LASAWALD era titularidad, en las fechas arriba reseñadas, de D. Pedro Antonio, y la empresa ASINCAR constaba como de D. Hugo, empresa que había sido transmitida al Sr. Hugo por D. Leonardo.

En cada una de las ocasiones en que, tanto D. Hugo como D. Lázaro, representando a las empresas que han quedado reseñadas en el número primero de este apartado, Vison 2000 y Naresnat respectivamente, acudían a las concesionarias y financieras que se han concretado, aportaron fotocopias de las escrituras de constitución y/o adquisición de la empresa, correspondiente apoderamiento que los acreditaba como tales representantes. También presentaron fotocopias de declaraciones de IVA e impuestos, en las que se trataba de reflejar la existencia de la actividad que, como se ha expresado más arriba, nunca existió en relación con ambas empresas.

Por su parte, la empresa ARRANZ SEDANO S.L. es propiedad de D. Leonardo, y siempre se ha dedicado a la compraventa de automóviles.

D. Lázaro ha abonado la totalidad del préstamo suscrito en su momento con la entidad GMAC España S.A. de Financiación EFC para la adquisición del referido vehículo de la marca Opel.

Todos y cada uno de los importes de los créditos obtenidos de las respectivas financieras sirvieron de pago a cada vehículo de los reseñados en el apartado primero, pero salvo el concretado en el párrafo anterior, nadie ha abonado el importe correspondiente al resto de préstamos contraídos para la adquisición de los vehículos referenciados a cada una de las financieras, ni éstas han recuperado alguna cantidad por realización de garantía sobre ninguno de los vehículos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a D. Braulio de la acusación formulada en su contra.

Que debemos condenar y condenamos a D. Leonardo, D. Pedro Antonio y D. Lázaro, como autores responsables del delito de estafa ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN A CADA UNO DE ELLOS, ASÍ COMO MULTA DE NUEVE MESES, también a cada uno de ellos, por importe de DIEZ EUROS/DÍA, y a la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por la vía de responsabilidad civil, todos los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a las siguientes entidades, en cada una de las cuantías que se concretan a continuación:

A Renault Financiación............. 52.166,71 euros

A BMW Financiación.................. 27.274,05 euros

A FCE Bank.......................... 62.523,59 euros

A DAIMLERCHURSLER S.A.............. 88.148,64 euros

A Tarcredit Efecsa.................. 35.397,84 euros

A Volkswagen Finacia S.A............ 39.876,94 euros

Estas cantidades devengan el interés previsto en la norma arriba reseñada desde la fecha de esta sentencia.

Absolvemos a todos los acusados del delito de falsedad en documento oficial y mercantil por el que han sido acusados.

Abonarán las costas del juicio, incluídas las de la acusación particular, a excepción de las correspondientes a la Tesorería de la Seguridad Social.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Leonardo, Pedro Antonio, Lázaro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Leonardo

Al amparo del art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 852 LECrim. vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 27, 28B y 31 CP.

Al amparo del art. 850 y 851.1 LECrim. en relación con lo dispuesto en los arts. 142.2 LECrim. y 248.3 LOPJ. por vulneración de la tutela judicial efectiva causante de indefensión, por falta de concreción respecto de los hechos declarados probados en relación con los arts. 24.1 y 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 28 y 248.1 CP.

Recurso interpuesto por Pedro Antonio

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de los arts. 24.1 y 24.2 CE.

Recurso interpuesto por Lázaro

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 248 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 74 y 250.1.6 CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. en relación con el art. 21.5 y 6 CP.

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 851.1 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de septiembre de dos mil ocho.

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por cuanto de los hechos declarados probados no resulta que la actuación reprochada al recurrente se halle tipificada en el art. 248 CP., al no concurrir el requisito del engaño bastante, dado que lo único que se presentaba a las distintas Entidades Financieras eran unas simples fotocopias y en la propia sentencia hoy recurrida, se afirma en su fundamento jurídico que "la fotocopia... carece de idoneidad para atribuir a persona alguna el derecho que comporta, siendo por ello inadecuada para producir engaño...".

El motivo no puede ser estimado.

Como decíamos en las SSTS. 1491/2004 de 22.12, 182/2005 de 15.2, 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 )

Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12, señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Se trata - como decíamos en la STS. 802/2007 de 16.10 - de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte. Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Ahora bien, como precisa la STS. 1195/2005 de 9.10, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

Engaño bastante que concurre en el caso enjuiciado. La referencia que la sentencia realiza en el Fundamento jurídico cuarto a la inidoneidad de la fotocopia se refiere al delito de falsificación de documento oficial y mercantil, arts. 390.1.1 y 3 y 392, en aplicación de la doctrina de esta Sala de que la falsedad realizada en una fotocopia no autenticada no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento oficial, en el supuesto de que el original tuviese esa naturaleza, porque la fotocopia solo transmite la imagen pero no la naturaleza jurídica del documento fotocopiado, de ahí que la fotocopia en estas condiciones ha de ser considerada como un documento privado cuya punibilidad estaría embebida en la correspondiente al engaño característico de la estafa a cuya comisión sirvió como medio instrumental (SSTS. 18.2.2005, 14.2.2001, 14.4.2000, 17.12.98, 5.10.92 ). Por ello la propia sentencia impugnada añade, a continuación en el mismo Fundamento cuarto, que aquellas fotocopias manipuladas, relativas a declaraciones de IVA (o en uno de los casos, de estar al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social), aunque en principio, en la mera confección y presentación, no puedan ser objeto de reproche penal, si sirven al fin del engaño que constituye la estafa, en cuanto crean una apariencia de solvencia (o como mínimo, de actividad normal) que no se corresponde con la realidad, y que llevaron al otro contratante (otorgante del contrato de préstamo y financiación) a confiar en quien se presenta como tal empresario.

Consecuentemente El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida de los arts. 74 y 250.1.6 CP. por cuanto las actuaciones realizadas por Lázaro no constituyen materialmente la ejecución de una actividad fraudulenta a sabiendas y consciente y si una pluralidad de operaciones mercantiles que resultaron fallidas y perjudiciales para el mismo y también es patente que ha afrontado sus responsabilidades ante las reclamaciones de las entidades financieras, asumiendo y abonando diferentes cantidades que sin genero de duda denotan la voluntad de pago de unas operaciones malogradas por razón de las circunstancias del mercado; lo que implica la falta de concurrencia del elemento subjetivo y voluntario que resulta ser el dolo penal.

El motivo deviene improsperable.

Recordando en sede teórica la doctrina sobre los negocios jurídicos criminalizables y la distinción entre dolo civil y dolo penal, la STS. 17.11.97 indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Pues bien, como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 16.10.2007, 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, sin prescindir de los existentes. De al manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellas, determina la inadmisión de motivo, conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

Siendo así en el relato fáctico apartado segundo se hace constar que" En cada una de las ocasiones en que, tanto D. Hugo como D. Lázaro, representando a las empresas que han quedado reseñadas en el número primero de este apartado, Vison 2000 y Naresnat respectivamente, acudían a las concesionarias y financieras que se han concretado, aportaron fotocopias de las escrituras de constitución y/o adquisición de la empresa, correspondiente apoderamiento que los acreditaba como tales representantes. También presentaron fotocopias de declaraciones de IVA e impuestos, en las que se trataba de reflejar la existencia de la actividad que, como se ha expresado más arriba, nunca existió en relación con ambas empresas.

De tal antecedente fáctico se desprende el animo defraudatorio existente desde el inicio, al presentarse con una apariencia de solvencia que ocultaba la imposibilidad de devolver los prestamos y que se ve reforzado por el dato que la Sala enjuiciadora califica de significativo, de que en todos los casos el acusado transmite los vehículos por precio inferior al pagado a los pocos días, evitando así la operabilidad de la cláusula de reserva de dominio a favor de las entidades financieras y permitiendo la posibilidad de recobrar, siquiera parte del dinero entregado como consecuencia del crédito otorgado.

Y respecto a esa asunción de responsabilidades, la sentencia recurrida en el apartado segundo de los hechos probados recoge expresamente que: D. Lázaro ha abonado la totalidad del préstamo suscrito en su momento con la entidad GMAC España S.A. de Financiación EFC para la adquisición del referido vehículo de la marca Opel", añadiendo que: "Todos y cada uno de los importes de los créditos obtenidos de las respectivas financieras sirvieron de pago a cada vehículo de los reseñados en el apartado primero, pero salvo el concretado en el párrafo anterior, nadie ha abonado el importe correspondiente al resto de préstamos contraídos para la adquisición de los vehículos referenciados a cada una de las financieras, ni éstas han recuperado alguna cantidad por realización de garantía sobre ninguno de los vehículos".

Consecuentemente no se ha producido omisión alguna que incida en la calificación jurídica de los hechos, delito continuado, art. 74, de estafa agravada, art. 250.1.6, cuya compatibilidad en el caso presente debe ser mantenida.

En efecto la cuestión planteada fue analizada en la sentencia de esta Sala 919/2007 de 20.11, en los siguientes términos: "no podemos que el delito continuado no aparece definido como una "suma de delitos", sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

En este caso, de los hechos probados surgen una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables, aprovechando una idéntica ocasión, como exige el art. 74 CP., por lo que debe apreciarse la continuidad delictiva. Ello puede implicar la incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante especifica de la especial gravedad, por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva, pues ello podría originar una doble pluralidad agravatoria derivada de un mismo hecho, por lo que resultaría vulnerado el principio "non bis in idem", arts. 74.2 y 250.1.6ª CP. (STS. 155/2003 de 7.2 ).

Así, STS. 258/2003 de 12.12, pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

1. Continuidad delictiva, sin cualificación, (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

2. Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

3. Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 60.000 euros cada uno.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir: 1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno). 2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (Verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, sólo podría producirse una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6 C.P.

Las SSTS. 238/2003 de 12.12, 635/2006 de 14.4, 900/2006 de 22.9 y 416/2007 de 23.5, recogen la anterior doctrina y declaran que "el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Se trata de una cuestión que ha sido también objeto de decisiones de esta Sala en las que hemos excluido toda infracción del principio non bis in idem (SS. 17.12.96, 13.2.97 ).

La razón, como recuerda la STS. 7.2.2005, es clara: el delito continuado es más grave que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250 CP. referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial ánimo de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor repulsión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que han lugar a una unidad jurídica especifica.

En este sentido las SSTS. 700/2006 de 27.6, 605/2005 de 11.5, declararon que "la jurisprudencia de esta Sala Segunda, ha señalado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP. ésta debe ser considerada como agravante de todo del delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem".

Y por último respecto a la hipótesis más controvertida, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1.6 CP., pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30.10.2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6, dado que los delitos, aún inferiores a 36.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplica el art. 74.1º, sino el párrafo 2º, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.

En el caso presente, dado que algunas de las estafas -en concreto las señaladas en los números 6 y las dos a que se refiere el nº 13 del relato fáctico- superan el límite cuantitativo de 36.000 euros señalado por la jurisprudencia, SSTS. 368/2007 de 9.5, 1169/2006 de 30.11, 634/2006 de 14.6, 681/2005 de 1.6, para la aplicación del subtipo agravado, art. 250.1.6 CP. la compatibilidad de éste con el art. 74.1 debe ser mantenida.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849 LECrim. en relación con el art. 21.5 y 6 CP. basado en documento que obra en autos que demuestra el error del Juzgador en la valoración de la prueba, por cuanto declara la sentencia, en su Fundamento jurídico 5º -folio 24, párrafo 1- que "cuando el único que ha abonado parte de la cantidad adeudada es D. Lázaro, sólo lo ha hecho en una mínima parte..." y sin embargo de la propia transcripción del acta del juicio oral se acredita que por desistimiento de la acusación particular GMAL SA. Opel Credit, D. Lázaro abonó las cantidades adeudadas".

El motivo debe ser desestimado.

En relación al error en la apreciación de la prueba, en primer lugar debemos recordar que compete al recurrente, desde una perspectiva procesal, la obligación de citar con toda precisión los documentos con expresa designación de los particulares de los que se deduzca inequívocamente el error en el que se dice cayó el Tribunal, y proponerse una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en si mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida, y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna. Prevención ésta omitida por el recurrente.

Y en segundo lugar, tal como hemos señalado en el motivo precedente, no puede entenderse cometido error alguno en el Tribunal desde el momento en que en el penúltimo párrafo del apartado segundo de los hechos probados se recoge el pago por el recurrente de la totalidad del préstamo suscrito con la entidad GMAC España SA. Y en los antecedentes de la sentencia, como al inicio del juicio, la representación de GMAC SA. Desistió del ejercicio de la acusación particular, al haber sido resarcida de los perjuicios ocasionados por el impago del préstamo efectuado a D. Lázaro quien ha satisfecho la cantidad debida.

Y si lo que se plantea en el motivo es la infracción de Ley por la no aplicación de las atenuantes previstas en el art. 21.5 y 6, tal pretensión ha de seguir igualmente desestimatoria, no obstante ser factible de análisis de su concurrencia en esta sede casacional, aun cuando no se invocara su aplicación en el escrito de calificación provisional, elevado a definitivas, por la defensa.

En efecto es cierto que el ámbito de la casación -dice la STS. 344/2005 de 18.3 - se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral (SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

Pero también es cierto que la doctrina jurisprudencial (por ejemplo STS. 707/2002 de 26.4 ), admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan solo porque su alegación no consta en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

Ahora bien, no obstante esta posibilidad de análisis en casación la desestimación del motivo deviene necesaria.

En efecto la atenuante 21.5 supone en palabras de la STS. 18.9.2003 "una típica decisión de política criminal del legislador en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Ese elemento subjetivo característico de la anterior atenuante del art. 9.9 CP. derogado parece ahora irrelevante, pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la STS. 2.7.2003, tras reconocer que esta atenuante un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en los que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiéndose aplicar por analogía (STS. 4.2.2000 ).

No obstante en algunas sentencias por ejemplo la STS. 3.10.2003, parece exigirse lo que se denomina "actus contrarius" por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS. 9.4.2001, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un "actus contrarius" al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito, concluyendo en que "lo decisivo es exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida". Se excluye por ello, cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de efectividad (STS. 27.6.2003 ), aunque se admite la reparación parcial (STS. 24.1.2003 ), teniendo que estar aquí a determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como, se ha dicho, se trata de una reparación voluntariamente parcial, así la sentencia 26.4.2003 entiende que se ha de tener en cuenta la situación económica del acusado añadiendo que "repugnaría a un principio de elemental justicia extender a atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.

En este sentido la reciente sentencia 536/2006 de 3.5, resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de esta atenuante no debe ser automática sino que debe ser el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima.

Como nos recuerda la Sentencia de esta Sala 1171/2005, la jurisprudencia relativa a este precepto del anterior Código Penal ya había ido abandonando progresivamente las consideraciones que reconocían relevancia a los elementos subjetivos de la atenuante, centrando sus exigencias más bien en la importancia que podría atribuirse a la satisfacción objetiva proporcionada a la víctima, sin perjuicio del ánimo concreto que motivara las acciones reparadoras del daño causado ejecutadas por el culpable ex post facto. Este criterio se refleja ahora en la nueva redacción que se da en el Código Penal vigente a las atenuantes de confesión y de reparación del daño, en las que se omite cualquier referencia los impulsos de arrepentimiento espontáneo que figuraban en la redacción derogada. Así, el artículo 21.5ª del Código Penal considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, sin que se haga por lo tanto ninguna referencia a los móviles de su acción.

El fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito.

Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija.

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

En el supuesto que examinamos no hay propiamente reparación del daño, sino que el recurrente abonó en su momento el préstamo suscrito en su momento por la entidad GMAC España de Financiación EFC, para la adquisición del vehículo Opel, operación que aparece detallada en el numero 10 del apartado 1º de hechos probados, pero sin que ninguno de los importes de los créditos obtenidos del recto de las respectivas financieras que sirvieron de pago a los vehículos reseñados en dicho apartado -en concreto 13- y por un total de 305.287,77 euros, haya sido abonado.

Consecuentemente aquel abono parcial ha carecido de la transcendencia exigida por esta Sala para la operabilidad de la atenuante, cuyos efectos prácticos serian irrelevantes, desde el momento en que la pena impuesta 3 años y 6 meses, es la mínima correspondiente a un delito continuado de estaba, subtipo agravado del art. 250.1.6 CP.

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. Por infracción del art. 24.2 CE. que tutela el derecho a la presunción de inocencia, al no existir a lo largo de todo el procedimiento ni una sola prueba que pueda haber sido valorada por el Tribunal de instancia para dictar una sentencia condenatoria.

El motivo deviene inadmisible.

El contenido de la anterior impugnación hace necesario señalar que en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

Por tanto, cuanto esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 249/2004 de 4.3 ).

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la sentencia de instancia analiza y valora en los Fundamentos jurídicos 2 y 3 la prueba obrante en las diligencias, en particular la documental de los contratos suscritos con las respectivas financieras, y las declaraciones de todos los afectados por estas operaciones y la del propio recurrente Lázaro, para concluir - fundamento jurídico cuarto- que es autor responsable del delito de estafa. El recurrente en su motivo se limita a transcribir la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio de presunción de inocencia, pero sin señalar porqué la valoración de la prueba antedicha por el Tribunal ha sido contraria a las reglas de la logia o irracional o arbitraria.

Consecuentemente habiendo existido prueba de cargo apreciada por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación como expresiva de la culpabilidad del hoy recurrente, no puede entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo quinto por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim. inciso final por entender que se consignan en la sentencia como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, en concreto el párrafo 12 (final) del hecho probado primero "todo ello había sido manipulado en la fotocopia para dar apariencia de actividad normal y cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social", expresión ésta que según el recurrente predetermina la condena por el delito del art. 248 CP.

El motivo debe ser desestimado.

Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 28.2.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3. En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Es frecuente recuerda la S. 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En el caso presente se dice que hubo predeterminación del fallo por cuanto la consignación en el hecho probado de la expresión "todo ello habría sido manipulado en la fotocopia para dar esa apariencia de actividad normal" supone la interposición de un elemento definidor y constitutivo del tipo penal de estaba. Pretensión que debe ser rechazada pues se trata de expresiones de uso común, del lenguaje ordinario y asequibles para los no versados en materia jurídica y que son utilizadas por el Juzgador para concretar cual fue el mecanismo utilizado por el recurrente -presentación de fotocopias de declaraciones a Hacienda y de certificado de la Tesorería de la Seguridad Social manipulados para dar a entender la existencia de una actividad normal en las empresas- previa la producción del error en el sujeto pasivo llevando a efectuar el acto de disposición patrimonial.

Recurso interpuesto por Pedro Antonio

el motivo único del recurso se funda en el art. 849.1 LECrim. -la referencia al art. 894.1 debe entenderse como un error mecanográfico- por infracción de precepto constitucional en relación con el art. 5.4 LOPJ., al haberse infringido los arts. 24.1, y 24.2, en relación con los arts. 25.1 y 9.3, y 18.1, y del CEDH. Los arts. 6.1.2 y 3 d) y 14.9 y 8.1, y también en relación con los arts. 520.2 c) y d) y 520.6 c), 565, 520 bis, 708 y 436, 710, 569, 297, 794.3 LECrim. y concordantes.

No obstante la extensa cita de derechos fundamentales que el recurrente considera infringidos -derecho a no ser abocado a la indefensión, a un proceso publico, equitativo y con todas las garantías a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a interrogar en las mismas condiciones a los testigos de cargo, a la contradicción, a la tutela judicial, al principio de legalidad, al Juez imparcial, independiente y predeterminado por la Ley y a la seguridad jurídica, a la igualdad y a la intimidad- realmente en el desarrollo del motivo se incide en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba suficiente de que los hechos ocurrieron como se narra en la sentencia recurrida, por cuanto no ha quedado acreditado que los encausados se hubiera puesto de acuerdo y con animo de enriquecimiento ilícito, dado que este recurrente no conocía al coacusado Lázaro y solamente era conocido de Hugo y Leonardo y por esa amistad participó en algunas gestiones comerciales, no participa en ninguna otra sociedad que no sea Lasawald, de la cual es administrador, pero no en la empresa Naresnat de la que es administrador Hugo, y de las operaciones que componen el relato de hecho, solo aparte en cinco de ellos, siendo consumados solo dos, la relacionado en el punto 3 y la relativa a la venta del vehículo Opel Vectra al Sr. Vicente, pero sin que exista una motivación fáctica, exigida en las sentencias penales, que exprese de modo razonado la prueba utilizada como reputado de los hechos probados, no dándose esas circunstancias fácticas que desvirtúen la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas STS. 508/2007 de 13.6, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98,

1189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

Con respecto a la motivación fáctica, a la que se refiere el recurrente, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3, que no basta con dar por probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, si los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 CE.

Por ello, cuando se trata de motivación fáctica la STS. 32/2000 de 19.1, recuerda que la sentencia debe exponer cual o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, bien entendido que, como precisa la STS. 1488/2001 de 4.10, la motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos, pero no es necesario examinar todos y cada uno de los medios de la prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declararon probados.

En el caso presente una cosa es que la propia sentencia destaque las carencias evidentes de que adolece la instrucción y la falta de practica de algunas pruebas, y otra muy distinta que las practicadas no sean suficientes para enervar la presunción de inocencia del recurrente en orden a su participación en el entramado delictivo.

En efecto la Sala analiza (Fundamento Jurídico segundo) la documental consistente en las peticiones de vehículos aportadas por las concesionarias y financieras, en las que, en varias de ellas, anotado a mano consta "preguntar por Daniel", que es como se hacia llamar este recurrente según la declaración de los testigos Vicente y Cristobal, y valora la testifical de estos últimos. Así Cristobal reconoce sin ninguna duda a Pedro Antonio como la persona que acompañó en un principio a Lázaro para la adquisición del primero de los vehículos e igualmente quien acompañaba a Hugo en otra de las operaciones - apartado 12 factum- presentando una documentación idéntica a la que un año antes había sido aportada para la adquisición de su vehículo por parte de Visón 2000 SL., e Vicente identificó igualmente a Pedro Antonio como la persona que le vendió el Opel Vectra, haciéndose llamar "Daniel", en nombre de la empresa Naresnat -propiedad del coacusado Lázaro -, vehículo que inicialmente fue adquirido por Visón 2000 SL..- propiedad también de Lázaro - y tras cuatro transmisiones por Naresnat. Por ultimo también valora que Pedro Antonio es el titular de una empresa, Lasawalt, a cuyo favor se transfieren dos de los vehículos, y a nombre de quien, el 16.1.2003, se hace constar la empresa Arranz Guerrero, no obstante seguir siendo gestionada por su anterior titular Leonardo, para concluir, Fundamento Probado 6º, que sí Lázaro adquiere los vehículos y firma los contratos, Pedro Antonio acompaña a éste y a Hugo y además es quien, en nombre de Naresnat vende uno de los vehículos y quien, habiendo adquirido la empresa Arranz Guerrero pocas semanas antes de la primera de las adquisiciones y firma del contrato, participa en el hecho de tratar de que la realización de la venta al tercero de buena fe, se efectúa sin riesgos, y es titular de varias de las empresas que son titulares de los vehículos entre la inicial adquisición y la final venta al particular que, obviamente, si paga un dinero, lo que lleva a la Sala a considerar que Pedro Antonio, al igual que otros dos acusados, es autor responsable del delito de estafa.

Consecuentemente el Tribunal de instancia en cuanto a la motivación fáctica ha individualizado los medios de prueba y permite conocer el motivo de su decisión, excluyendo de un mero voluntarismo relativo a la pura arbitrariedad de la decisión adoptada, y ha alcanzado su intima convicción de la prueba de cargo, validamente practicada, suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por ello, como señala la STS. 802/2007 de 16.10, se practicó prueba de cargo valorada conforme a las reglas de la lógica, sin que sea irracional o arbitraria, pretendiendo el recurrente sustituir esa valoración por su subjetiva e interesada interpretación, lo que supone confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STC. 36/83 : que "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

Ciertamente lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim. y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia de éste Tribunal.

El Auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que: "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional y lo mismo puede decirse del Tribunal Supremo, cuando se analiza en vía casacional la vulneración de dicho principio constitucional, pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim. ", y ésta vía constitucional ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de la condena y de la participación del condenado en los mismos (SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ).

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

Recurso interpuesto por Leonardo

El motivo primero por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim., designando como particulares que demuestran tal error:

1) Factura de 28.7.2003, folio 142, tomo I rollo de la Audiencia, relativa a la compra por Autos Arranz Serrano del vehículo Volvo 5298-CGG a Afincar Baracaldo SL. por 18.000 E.

2) Factura de 13.5.2003, folio 144, tomo I rollo Audiencia, referente a la compra de Autos Arranz Sedano del vehículo....DFF por 25.850 E a Naresnat.

3) Factura de 6.3.2003, folio 147 vuelto, tomo I rollo Audiencia, relativa a la compra del Ford Galaxi G143 CPR por Autos Arranz Guerrero a Visón 2000 SL. por 19.232 E.

4) Historial de transferencias del vehículo Opel....QQQ (folios 419 y 420, tomo II rollo Audiencia.

5) Historial de transferencias del vehículo Fiat....NNN (folios 421 y 422m tomo II, rollo Audiencia.

6) Historial de transferencias del vehículo Mercedes Benz C 270....WWW (folios 423 y 424, tomo II, rollo Audiencia.

7) Historial de transferencias del vehículo Audi 14,....NFF (folios 425 y 426) tomo II, rollo Audiencia.

De estos documentos considera el motivo que el Tribunal debió entender probado que: "cuantos vehículos compró D. Leonardo a los representantes legales de Visón 2000 SL., Afincar Barakaldo SL. y Naresnat SL. les fueron abonados sus importes según factura, sin que constara a dicha fecha inscrita reserva de dominio sobre dichos vehículos en la Dirección General de Trafico de Vizcaya, por lo que la conclusión del Tribunal de que el recurrente es coautor junto con el resto de los condenados, al entender que había un previo acuerdo de voluntades entre todos los acusados para interesar la compraventa de vehículos, su financiación, la voluntad contraria al pago y su posterior venta a terceros, todo ello, antes de la inscripción en el Registro de Bienes Muebles a Plazos de las reservas de dominio por parte de las financieras, se basa en una prueba indiciaria inconsistente e irracional.

El motivo se desestima.

La STS. 368/2007 de 9.5, remitiéndose a las sentencias 6.6.2002 y 5.4.99, viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional -recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 - es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso presente los documentos referenciados no acreditan error alguno en la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Así los documentos folios 142, 144 y 147 vuelto Tomo I Rollo de la Sala son analizados por el Tribunal a quo, Fundamento Jurídico tercero, Pág. 14, apartado c) sentencia, señalando como desde el inicio se aportan facturas de que el Sr. Leonardo ha pagado los vehículos, pero ante la declaración de éste de que "todos los vehículos se pagaban con dinero en mano", destaca la falta de algún elemento del que poder inferir la procedencia de esas importantes cantidades de dinero en el periodo de tiempo que consta, distinguiendo entre que una cuestión es que se "pague en metálico y en mano" y otra que el "dinero salga de la nada.

Igualmente en el ultimo párrafo de dicho Fundamento Jurídico tercero, Pág.15 sentencia valora la documentación obrante a los folios 142 a 149 del Rollo de la Sala destacando como en la transmisión de uno de los vehículos aparece que el domicilio de las empresas Arranz Guerrero y Arranz Sedano sigue siendo el mismo, a pesar de la transmisión de la primera a Pedro Antonio, deduciendo de ello que si bien formalmente (con titularidad de Arranz Guerrero SL., este acusado Leonardo únicamente adquirió dos vehículos a Lázaro, materialmente como gestor material de Arranz Guerrero (fueron los seis o siete a los que el propio acusado se refirió en su inicial declaración), los comprados a Lázaro.

Asimismo la inexistencia de las anotaciones de las reservas de dominio en el momento de las transmisiones iniciales es reconocida por la Sala en el Fundamento Jurídico cuarto, Pág.20 sentencia, pero rechaza el desconocimiento por parte de este acusado de tal dato y la relevancia que pretendo dársele en el motivo del recurso, pues precisamente por el modo inmediato en que la transmisión se efectúa, se frustraba, al no haber tiempo material para la anotación de aquellas reservas a favor de las entidades financieras, la posibilidad de recuperación del dinero del crédito otorgado.

Por ultimo, los documentos folios 419 a 426 tomo II Rollo Audiencia que relacionan los historiales de transferencias de cuatro vehículos, en los que no aparece empresa o persona alguna relacionada con Leonardo, por sí solos no acreditan el error de la Sala, que deduce la implicación de este recurrente, junto con Pedro Antonio y Lázaro, en el conjunto de operaciones reseñadas en el factum, de las pruebas que analiza y valora en los Fundamentos Jurídicos segundo y tercero.

El motivo segundo por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los dispuesto en los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. En relación con el art. 24.2 CE. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por cuanto no se ha quedado acredito de forma indubitada que el recurrente haya participado en los hechos que se narran como delictivos, pues los elementos del tipo de estafa por el que ha sido condenado se dan en la fase previa, es decir en la compra con financiación de un vehículo con la intención o voluntad de no pagarlo y venderlo a un terceros, antes de que la financiera pueda suscribir su reserva de dominio en el Registro de Bienes Muebles y Leonardo, al haber comprado los vehículos, sin haber sido informado de la reserva de dominio y además habiendo abonado el precio del vehículo al respectivo vendedor, la conclusión lógica es que no ha cometido infracción penal alguna, s no se demuestra que conocía la imposibilidad de venta que gravaba a los vendedores, lo que no ha ocurrido en las presentes actuaciones, en las que la Sala, una vez conseguida la implicación de los otros dos acusados Pedro Antonio y Lázaro, deduce de forma irracional la participación de éste recurrente por vía indiciaria, por haber mantenido relaciones comerciales de ventas de sociedades y haber compartido órganos sociales en dichas mercantiles compradoras de algunos de los coches que resultaron impagados a las financieras, cuando Leonardo ha sido su tercer adquirente de buena fe al igual que el resto de los compradores World Candy, Star Line SL., Igarri Motor SL, Talleres Almagro SL., Talleres Cipres SL., Miguel Ángel, Jose Carlos, Miguel, Luis María, Pedro, Paulino Vicente, quienes no han sido acusados en el presente procedimiento.

Con carácter previo, debemos destacar, tal como declaró la STS. 2.4.96, que el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (SS.TS., 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1.684/1994, de 30 de septiembre ).

Por ello mismo la jurisprudencia ha destacado de la presunción de inocencia su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener, siendo en este aspecto donde realmente aflora la dimensión constitucional de la presunción de inocencia, pues la racionalidad de la valoración de la prueba conecta aquel derecho con la interdicción de la arbitrariedad.

   Siendo así el ámbito de conocimiento de esta Sala cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador (STS. 1231/2000 de 3.7 ).

   Por ello el control que compete a esta Sala respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante",. De modo que solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (SSTC. 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3 ).

En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico cuarto, explícita las razones de porqué no considera a Leonardo un nuevo adquirente de buena fe y sí, por el contrario, que participa del concierto previo tendente a la efectividad del desplazamiento patrimonial. Así señala que es este acusado quien vende dos de las empresas implicadas: Afincar a Hugo -declarado rebelde- y Arranz Guerrero al acusado y también condenado Pedro Antonio, pero permaneciendo esta empresa en la misma sede social que Arranz Sedano y continuando siendo gestionada por Leonardo. Los vehículos, son inicialmente, transmitido de Visón 2000 a Arranz Guerrero (los señalados en los números 1, 2, 3, 4 del apartado primero de los Hechos Probados) a Leonardo (el numero 7), o bien a otra entidad como primer adquirente e inmediatamente después a Leonardo (los números 5 y 9 de Afincar -empresa inicialmente del propio Leonardo y 6 de Naresnat SL.- empresa del acusado rebelde Hugo, siendo significativo -como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso- la inmediatez entre la 1ª compra, en un lapso de tiempo muy corto que no hace fácilmente explicarse la depreciación excepcional de los vehículos, señalando a titulo de ejemplo, el vehículo núm. 4 -Ford Galaxy- adquirido por Visón 2000 SL. el 2.2.2003 por 32.499 E t 11 días después vendido a Arranz Guerrero por 19.232 E, lo que denota que no se está ante una actividad de compraventa usual, pues aun reconociendo que es un vehículo de segunda mano, resulta excesiva una depreciación de 13.267 E para un transcurso de 11 días de uso del automóvil.

Y si a ello se añade que a continuación tanto Arranz Guerrero como Arranz Sedano volvía a transmitir los vehículos a otras empresas -en más de un ocasión a Talleres Cipres, entidad que no ha sido investigada- la explicación más razonable es que esta serie de transferencia con breve lapso de tiempo entre ellas, solo tenían la finalidad de evitar la relación entre los iniciales adquirentes y el ultimo, para poder vender los vehículos asegurando percibir el precio de venta sin riesgo alguno para estas personas.

Por ello la Sala valora esa conducta antecedente (funcionamiento de las empresas) y consecuente (cambio inmediato, y en más de una ocasión de la titularidad) o para concluir de que Leonardo no era únicamente conocedor de las intenciones de los otros dos acusados, Lázaro y Pedro Antonio sino que participaba de ellas brindando una cobertura para el fin del enriquecimiento.

Participación determinada previamente dentro del plan conjunto entre los tres acusados: Adquisición de vehículos nuevos con financiación al 100%, sin ninguna intención ni posibilidad material (personal) de pago de los mismos, y con el fin de, vendiéndolos de modo inmediato, libres de ninguna carga (sustentada frente a terceros mediante la anotación de la reserva de dominio) obtener el beneficio derivado del precio percibido del ultimo adquirente ajeno a las empresas interpuestas y siendo tercero de buena fe.

El recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios que tiene en cuenta el Tribunal, pero olvida que la jurisprudencia, por ejemplo SSTS. 1012/2003 de 11.7m, 260/2006 de 9.3, 1227/2006 de 15.12 ), ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente, cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

No otra cosa acaece en el caso analizado. Se está en presencia de una prueba indirecta compuesta por varios hechos base acreditados -a los que la sentencia se refiere en el Fundamento Jurídico cuarto, como ya hemos señalado ut supra- no desvirtuados por indicios de signo adverso, que una global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar -participación de este recurrente en el entramado delictivo- como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal.

No se está, por tanto, ante insuficiencia probatoria, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

El motivo tercero por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 LECrim. en relación con los arts. 27, 28b y 31 CP. en lo relativo a la coautoria, puesto que cuantos vehículos compro a las mercantiles Visón 2000 SL., Naresnat SL. y Afincar Baracaldo SL. en las personas de sus representantes legales, fueron abonadas a los mismos y su conducta no fue determinante para la realización del tipo penal de la estafa, por cuanto nunca supo de la reserva de dominio que pendía sobre los vehículos que compraba, ni tuvo control ni sobre la compra y su financiación, ni sobre su posterior impago de las fases en que se subdivide la trama, es decir ni como parte capitalista, ni como solicitante de las ventas o prestamos, ni como comprador.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que esta Sala en sentencia 4.7.2007 y 19.10.2006, cuya doctrina se transcribe en el recurso, ha declarado que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional, sentencia 131/87 que: "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que derivan exigencias para la interpretación de la Ley penal.

No obstante la doctrina jurisprudencia viene considerando coautores a los que tienen el "dominio funcional del hecho".

Siendo muy abundantes las ss T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92,5/10/93,2/7/94,24/9,7 Y 28/11/97, 27/1, 24/3, 12/6 Y 2/7/98, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P. vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86,24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoria, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoria adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoria no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la ss. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoria acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la s. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP. no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoria de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoria aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las ss. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoria, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En el caso presente, tal como se ha razonado al analizar el motivo precedente por infracción del derecho a la presunción de inocencia la Sala considera la participación del recurrente como previamente determinada dentro de un plan conjunto, y es a través del desarrollo de ese pacto y del condominio funcional del hecho, como cabe integrar su coautoria como realización conjunta del hecho con aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la realizada por el recurrente, que aún cuando no intervino de manera directa y personal en el engaño inicial, si se integró desde el primer momento en el plan común de la estafa, realizando las acciones subsiguientes igualmente integradoras del diseño completo de la acción delictiva y que permitían consumar el desplazamiento patrimonial y materializar el perjuicio derivado del engaño, teniendo en todo caso el codominio funcional del hecho. La estafa, al y como está diseñada, se configura como un único proyecto delictivo desarrollado en varias fases, todas ellas integradas en la acción delictiva unitaria, por lo que el hecho de que el papel asumido por el acusado se desarrolle en una segunda fase no excluye que nos encontremos ante un supuesto de autoría conjunta del total de las operaciones.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los arts. 859 y 851.1 LECrim. en relación con lo dispuesto en los arts. 142.2 LECrim. y 248.3 LOPJ. Por vulneración de la tutela judicial efectiva causante de indefensión, por falta de concreción respecto de los hechos declarados probados en relación con los arts. 24.1 y 24.2 CE.

La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2 ).

Por ello los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.8, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.3 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

1. que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incompresibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la nueva descripción de la resultancia probatoria sin exposición por el Juzgador de lo que considera probado. Imprecisión que debe interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vía, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc... del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide su correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado, bien entendido que la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción es vicio puramente interno del mismo, que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción historia de los hechos (SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2001, 2.11.2004, 28.12.2005 ).

Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SS. 31.1.2003, 28.3.2003, 7.10.2003, 12.2.2004.

También hemos señalado en otras ocasiones, STS. 186/2006 de 23.2, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce de la cuestión en vía de recurso y además, por el conjunto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución publica dictada por sus tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los Fundamentos Jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en aquellos aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente, arts. 248.3 LOPJ. Y 142 LECrim., descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica,

En la jurisprudencia de esta Sala, en la STS. 209/2003, también se ha precisado que "es cierto, y así se ha señalado en anteriores resoluciones de esta Sala, que las resoluciones judiciales deben ser interpretadas en su conjunto (STS nº 987/1998, de 20 de julio), de modo que los elementos fácticos que indebidamente aparezcan en la fundamentación jurídica pueden ser utilizados para integrar el hecho probado. Pero esta posibilidad, discutible y en todo caso excepcional, solo puede ser utilizada en los supuestos en que en tan inadecuado lugar se cumpla la exigencia de afirmación apodíctica de existencia del supuesto fáctico histórico (STS nº 468/1994, de 7 de marzo; STS nº 624/1995, de 9 de mayo ), de manera que no autoriza a emplear con esa finalidad expresiones que el Tribunal haya utilizado en el contexto de una argumentación orientada a razonar sobre otros aspectos distintos.

Esta Sala ha admitido en ocasiones, aunque de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (SSTS. 945/2004 de 23.7, 1369/2003 de 22.10, 302/2003 de 27.2, 209/2003 de 12.2 y 1905/2002 de 19.11), que los Fundamentos Jurídicos pueden contener afirmaciones fácticas que complementan el hecho probado. Pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS. 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales (STS. 945/2004 de 23.7 ).

La sentencia de esta Sala 769/2006 de 7.6, es particularmente explícita al señalar que: "la falta de claridad en lo hechos probados conlleva también la omisión de datos de hecho relevantes para la calificación, de forma que la dificulta o impide. Ahora bien, la cuestión es que aquéllos no sean meros datos probatorios sino verdaderas conclusiones fácticas que el Tribunal haya alcanzado. La Jurisprudencia y doctrina de esta Sala en relación con el contenido del hecho probado ha seguido tres posturas o tendencias que van desde aquélla que entiende que lo consignado formalmente en el "factum" puede ser completado con afirmaciones de hecho presentes en la fundamentación de la sentencia, hasta la que niega la consideración de hecho probado a las cuestiones de hecho formalmente desarrolladas en la segunda, pasando por una postura intermedia que partiendo de esta última admite que el hecho probado pueda ser complementado o explicado con fundamentaciones fácticas contenidas en los fundamentos jurídicos, siempre que los aspectos esenciales de la descripción típica estén incorporados al relato histórico formalmente considerado. Teniendo en cuenta la dificultad que entraña reconducir lo anterior a un único criterio vinculante la Sala ha estimado, teniendo en cuenta además la estrecha relación que guarda lo anterior con la motivación, como punto esencial la necesidad de incorporar al "factum" los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible introducción en los fundamentos de los elementos accesorios junto con la motivación o razonamiento sobre los datos probatorios".

De acuerdo con estas consideraciones, no será posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes (STS. 23.7.2004 ).

Postura esta que ha sido recogida en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda que el 28.3.2006 adoptó el siguiente acuerdo: "los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica".

En el caso presente la sentencia de instancia en el apartado primero de los hechos probados, describe de forma clara cada una de las adquisiciones de vehículos llevados a cabo por Lázaro, en representación de Visón 2000 SL., expresándose la forma de financiación y las masivas transmisiones inmediatamente producidas y las que se verifican a favor de Arranz Guerrero SL. y Leonardo, destacándose como éstas entidades, a su vez, vendían los vehículos a terceras personas.

Asimismo en el ordinal 12 se detalla la forma en que Lázaro, acompañado, al menos en dos ocasiones, por Pedro Antonio se presentaba en las distintas financieras para obtener los prestamos para la adquisición de los vehículos, aparentando una solvencia con fotocopias manipuladas de declaraciones de Hacienda y certificados de la Tesorería de la Seguridad Social.

Por ello en el apartado segundo de los hechos probados se relata como la empresa Visón 2000 SL -propiedad de Lázaro - y Naresnat -propiedad del rebelde Hugo -, carecían de cualquier actividad, y como el hoy recurrente Leonardo era el propietario de la empresa Arranz Guerrero que el 16.1.2003 vendió al coacusado Pedro Antonio y a pesar de la transmisión siguió gestionando la citada empresa, y asimismo de la empresa Arranz Sedano, SL., dedicadas ambas a la compraventa de automóviles.

Consecuentemente el relato fáctico tiene claridad suficiente, no se expresa en términos dubitativos y permite conocer la actuación de cada uno de los acusados, siendo en la fundamentación jurídica (F.J. 4), cuando teniendo en cuenta la forma de compra de los vehículos -financiación al 100%- a nombre de sociedades sin actividad alguna, el dato significativo el modo en que las sucesivas transmisiones se realizan, de modo inmediato para frustrar la efectividad de la reserva de dominio a favor de las financieras, y en particular la concreta actuación del hoy recurrente: vendiendo dos de las empresas implicadas a dos coacusados (el rebelde Hugo y Pedro Antonio ) pero continuando gestionando una de ellas Arranz Sedano, empresa ésta que junto Arranz Guerrero es la primera a la que Visón 2000 SL. transmite la mayor parte de los vehículos, abonando su precio pero sin constancia documental o bancaria, concluye la Sala con la existencia de un concierto previo entre los acusados para la efectividad del desplazamiento patrimonial, en el que Leonardo no solo conocía las intenciones de Lázaro y Pedro Antonio, sino que participaba brindando una cobertura a través de sus empresas.

Consecuentemente no puede entenderse que la resolución judicial vulnere el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Vulneración que solo se producirá:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11, 8/2001 de 15.1, 13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 29.1 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

Por ello, la STC. 82/2001 nos dice que "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Doctrina ésta inaplicable al caso analizado en el que la resolución impugnada expresa las razones de su convicción y permite conocer el Fundamento de la condena del recurrente y la posibilidad de control por este Tribunal.

El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

El motivo quinto por infracción de Ley u de precepto penal sustantivo, al amparo del art. 849.1 LECrim. por falta de aplicación del art. 5 CP., considerando por ello indebidamente aplicados los arts. 28 y 24.8.1 CP. al no desprenderse de la conducta del recurrente su relación con los hechos declarados probados los requisitos para la existencia del delito de estafa.

Los requisitos de la estafa son frecuentemente citados por la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en la S. 1217/2004 de 2.11, que sigue a las SSTS. 19/5/2000, 5.6.2000, 3.4.2001, 20.2.2002, 8.3.2002, que los enumera del siguiente modo:

1. ) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2. ) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

   Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado (ss 79/2000 de 27.1). Hacer creer a otro algo que no es verdad (sTS 161/2002 de 4.2). El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor (sTS. 8.3.2002).

   El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y " la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece", puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (sTS. 17.1.98, 26.7.2000, 2.3.2000).

3. ) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4. ) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5. ) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6. ) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atenta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa".

   En el caso presente al analizar los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por el coacusado Lázaro ya se ha razonado sobre la concurrencia de los anteriores requisitos en la conducta desplegada por éste ante las entidades financieras y la relación a la infracción del art. 28 CP., la desestimación de los motivos segundo y tercero antecedentes conllevan la improsperabilidad del presente, dando por reproducidos, para evitar innecesarias repeticiones, los Fundamentos Jurídicos, primero, segundo tercero, cuarto, decimocuarto, decimoquinto, decimosexto, decimoséptimo.

Conforme al art. 901 LECrim. desestimándose los recursos, las costas se imponen a los recurrentes.

III.