STS 80/2007, 7 de Febrero de 2007

El escrito de recurso comienza alegando error de hecho en la apreciación de la prueba, en base al art. 849-2 L.E.Cr .

1. El tribunal debió tener por probado que el acusado era adicto a la droga y al alcohol en el momento de cometerse los hechos y lo sigue siendo en la actualidad. Tal consumo abusivo influyó en una merma significativa -según la tesis del recurrente- de las funciones cognitivo-volitivas, provocando un grave transtorno de la personalidad diagnosticable como "trastorno de la inestabilidad emocional y de impulsividad de tipo límite".

   Como documentos invoca unas sentencias judiciales previas a los hechos enjuiciados y los informes médicos de los doctores Juan Pedro y Simón .

2. Los argumentos son insuficientes para acreditar el error en los términos jurisprudenciales en los que se ha interpretado el art. 849-2 L.E.Cr .

   Por una parte, el recurrente no señala particulares de las resoluciones judiciales o las mismas carecen del carácter de literosuficiencia o autarquía probatoria, ya que las decisiones recaídas en un proceso penal no son en sí mismas extrapolables a otros distintos, sin perjuicio de que puedan constituir un dato valorable, aunque nunca determinante del acreditamento de un error judicial apreciativo.

   Por otro lado, aunque se admitieran como documentos casacionales tales resoluciones judiciales e incluso reputaramos documentos los dictámenes periciales (esta Sala excepcionalmente lo hace), faltaría el elemento de la ausencia de prueba contradictoria y en nuestro caso medió otro informe pericial que mereció mayor credibilidad para el tribunal, emitido por el médico forense y que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se analiza por la Audiencia para darle prevalencia sobre los demás dictámenes. Según éste el acusado no se hallaba afectado en el momento de cometer los hechos por la supuesta adicción a la droga, hasta el punto de resultar afectadas las facultades físico-psíquicas relativas a la conciencia o libertad de obrar.

   En consecuencia, ante la existencia de prueba contradictoria sobre un concreto extremo, es el criterio valorativo del tribunal sobre todo el acervo probatorio el decisivo (art. 741 L.E.Cr .), sin que pueda imponerse alteración del factum por el contenido de unos documentos que no son las únicas pruebas existentes referidas al acreditamento de la imputabilidad del sujeto agente.

3. Todavía cabría añadir un argumento último. El recurrente, que no aduce un motivo complementario por infración de ley para forzar la estimación de la atenuante del nº 2 del art. 21 C.P ., aunque tal petición parece fluir de modo implícito del mismo motivo, tampoco conseguiría la finalidad atenuatoria pretendida, en razón a la no concurrencia de los requisitos que debe reunir la situación de drogodependencia como atenuatoria: la adicción a la droga en el momento de cometer los hechos y la influencia en las facultades intelectivas y volitivas del agente como condicionantes de la comisión de un delito ("a causa de" refiere el art. 21-2 C.P . indicativo del carácter teleológico de la circunstancia).

   El recurrente plantea el motivo con un criterio limitado, entendiendo que probada la adicción a la droga del sujeto activo la estimación de la atenuante es automática, lo que no es cierto, dado el evidente carácter funcional de tal influencia en la comisión del hecho, normalmente ejecutado constrictivamente con la finalidad imperiosa de conseguir la droga o los medios para adquirirla.

   Esa situación presionante o coactiva de la libertad de obrar no se compadece con un delito que se desarrolla en varios días u ocasiones prolongadas en el tiempo, que excluyen cualquier condicionamiento conductual.

   Por lo expuesto el motivo debe rechazarse.

En el homónimo ordinal, amparado en el art. 851-3º L.E.Cr ., alega incongruencia omisiva.

1. Directamente relacionado con el motivo anterior, se denuncia en éste la falta de pronunciamiento del tribunal sobre la concurrencia o no de la atenuante de alcoholismo y drogadicción invocada oportunamente por la defensa.

2. El motivo carece de razón de ser. Es cierto que constituye una petición jurídica, hecha por el recurrente, pero no lo es menos que mereció adecuada respuesta en el fundamento jurídico cuarto, que el tribunal sentenciador dedica exclusivamente a este tema para terminar rechazando la pretensión que a su vez tiene su reflejo en el fundamento jurídico 3º, que al individualizar la pena no se afirma la concurrencia de atenuante alguna, lo que se confirma en el fallo a la hora de imponer las penas.

El motivo no puede prosperar.

En el correlativo se alega corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.) por indebida aplicación de diversos preceptos sustantivos, cada uno de los cuales debió integrar un motivo diferente, aunque el recurrente los agrupe.

1. Para su análisis diferenciando las impugnaciones a que se contrae el motivo son las tres siguientes:

   1. Aplicación indebida de la cualificación del art. 250.1.6 C.P . de especial gravedad por razón de la cuantía. El límite jurisprudencialmente establecido, como arranque para estimar la agravación es de

      36.060,73 euros, equivalente a 6 millones de pesetas. El tribunal de origen suma las cuantías de los tres actos apropiativos, las cuales suponen 55.000 euros, como perjuicio total causado, pero debió tomar en consideración el valor real de lo defraudado y no de lo que se intentó defraudar, en cuyo caso la cifra total realmente estafada estaría integrada por 9.528,51 euros por un lado (hecho primero del factum) y 22.237,45 euros por otro, a que se refiere el hecho tercero, cuya adición no supera el límite cuántico a partir del cual opera la agravación.

   2. Infracción del art. 74.2 C.P., que también fue indebidamente aplicado por dos razones:

      1) porque no es posible asumir la cualificación de este prcepto, ya que los hechos enjuiciados no revisten notoria gravedad ni han perjudicado a una generalidad de personas.

      2) porque la aplicación simultánea del art. 74.2 y 250.1.6, ambos del Código Penal es improcedente por infringir el principio de non bis in idem, ya que la reiteración del delito hace que se sumen las cuantías para proyectarse sobre la cualificación por razón de la misma que se establece en el subtipo agravado del art. 256.1.6 C.P . c) Infracción de los arts. 248.1, 249 y 250.1.3º C.Penal, por no ser suficiente o bastante el engaño utilizado para defraudar, pues realmente los vendedores debieron antes de cerrar la venta asegurarse de la regularidad de los cheques que se entregaron en pago.

2. La primera de las quejas debe prosperar por asistirle razón al recurrente.

   Efectivamente, el tribunal de instancia para alcanzar la cuantía de 36.000 euros, tomó en consideración cantidades referidas a un delito intentado, que acumuló a dos delitos consumados que, por sí solos, sus cuantías adicionadas no alcanzaban a tal cifra.

   No es posible considerar conjuntamente el importe de lo que se pretendió defraudar (tentantiva), con lo que realmente se defraudó (consumación), ya que ambas infracciones punitivas operan sobre marcos penales heterogéneos y estaríamos disgregando o desnaturalizando un concepto, que tiene una determinada respuesta punitiva absolutamente distinta en uno y otro caso.

   El intento (tentativa) de estafar, pongamos por caso un millón de euros, aunque concurrieran otras circunstancias cualificativas del art. 250 C.P., además de la 1.6º, determinaría la imposición de una pena dentro del recorrido que va de 6 meses a 1 año (pena inferior en grado del art. 250 ), mientras que la concurrencia de una defraudación consumada de más de 36.000 euros, o por menos cantidad, si a su vez, concurre otra cualificativa del art. 250, daría lugar a la imposición de una pena privativa de libertad que oscilaría entre 1 y 6 años, marco penológico diferente que no tolera la conjunta estimación con las estafas intentadas.

   En caso de no alcanzar los 36.000 euros, rebasada la cifra de 400 y no concurrir otra cualificativa del art. 250, la pena a imponer sería de 6 meses a 3 años, también distinta al delito intentado del art. 249, que se movería entre los 3 y 6 meses de prisión.

   Sí sería posible acumular dentro de la continuidad delictiva, infracciones, todas ellas intentadas, para determinar la aplicación del art. 250 C.P . (de 6 meses a 1 año), actuando del mismo modo que las infracciones continuadas en grado de consumación, a efectos de determinar el alumbramiento o no del subtipo del art. 250 y en general para la fijación de la pena a imponer.

   Todo lo hasta ahora afirmado no significa que la estafa intentada no se agrupe en la continuidad delictiva, con las infracciones consumadas, ya que es plenamente procedente, conforme al art. 74 C.P ., lo que no cabe -insistimos- es sumar el importe de las tentativas de estafa con el de las estafas consumadas a efectos de alcanzar la cifra jurisprudencialmente señalada en el subtipo del nº 6 del art. 250 .

   Al concurrir la cualificativa del nº tercero del precepto mencionado, que no es atacada en casación, pareciera que la estimación de esta queja no iba a tener repercusión en el fallo, pero como quiera que al individualizar la pena la Audiencia tuvo en considesración como criterio determinante "la concurrencia de plurales razones de agravación" (fundamento 3º de la sentencia) y el motivo siguiente ataca la determinación de la pena, procedería estimar la presente queja. Así pues, no concurre el subtipo del art. 250.1.6 C.P .

3. El primer apartado sobre la infracción del art. 74.2, se descalifica por sí mismo, porque el recurrente combate la aplicación jurídica del precepto en términos que no lo ha sido. El tribunal no se planteó ni aplicó el "delito masa" regulado en el últilmo inciso del nº 2 del art. 74 C.P ., luego sobra cualquier argumentación sobre el particular.

   En relación al segundo apartado, aunque no aparece con la necesaria nitidez en la sentencia si se hace o no aplicación conjunta del art. 74.2 y 250.1.6 C.P ., es claro que su expresa mención lo es para individualizar la pena, lo que sitúa la decisión dentro de la plena corrección jurídica, excluyendo cualquier duplicidad.

   Esta Sala tiene afirmado con reiteración, en una ya consolidada doctrina, que la simultánea aplicación de ambos preceptos es incorrecta jurídicamente, debiendo prevalecer el subtipo agravado del art. 250.1.6 sobre la exasperación del delito continuado, que además se halla en armonía con el nº 2 del art. 74 C.P . que establece una peculiar forma de considerar la punición de los delitos continuados, concernientes a infracciones patrimoniales, como es el caso que nos ocupa.

   En el delito continuado de carácter patrimonial debe preceptivamente atenderse para imponer la pena "al perjuicio total causado", con exclusión del nº 1 del art. 74 C.P . Ello no quita que, en aquéllos casos en que la suma del perjuicio no tenga ninguna traducción exasperativa en la imposición de la pena, sin perjuicio de aplicar el art. 250.1.6 C.P ., se tome en consideración como criterio individualizador el fenómeno de la continuidad delictiva. Por consiguiente, quedará excluida la posibilidad de considerar tal continuidad cuando de varias faltas nazca un delito, al adicionar las cantidades o cuando un delito no cualificado (art. 249 C.P .) se convierta en otro cualificado del art. 250.1.6º, por el mismo efecto de la suma del perjuicio. Por supuesto, todo ello, quedando a salvo el especial tratamiento punitivo del delito masa. En las demás hipótesis de delito continuado es posible, después de acudir al importe total de la defraudación para la fijación de la pena, ponderar a efectos individualizadores el mayor reproche que puede merecer la conducta del agente que incurrió en diversas ocasiones en el mismo o similar delito. La protesta no puede estimarse.

4. Por último el rechazo de la concurrencia del elemento del engaño "bastante" en el delito por el que se le condena, no se sustenta en argumentos sólidos.

   Engaño "bastante" según doctrina de esta Sala será el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno, no bastando el engaño burdo, fantástico o increible, incapaz de mover la voluntad de personas de inteligencia media, según el ambiente social o cultural en el que se desarrolla. Se estima "bastante" en orden a viciar el consentimiento el engaño capaz de producir error o confusión, atendiendo no sólo a módulos objetivos, sino subjetivos (intuitu personae), en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias de la hipótesis concreta.

   Viene al caso recordar el criterio que esta Sala ha manejado con cierta profusión, según el cual, si el engaño surtió efecto es que en principio estaba revestido de la credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia.

   Igualmente se ha dicho por esta Sala, que el sujeto pasivo engañado ha de adoptar para evitarlo las previsiones mínimas que el margen de desconfianza le aconseja cuando se relaciona comercialmente con personas desconocidas, y que pueden actuar con finalidades ilícitas, o cuando menos egoistas.

5. En nuestro caso nada hacía pensar sobre los serios propósitos de realizar una compra al sujeto pasivo. El hecho de que en uno de los tres casos, el vendedor del vehículo, más escrupuloso que los demás, intentara confirmar la regularidad del talón por el banco confirmante, llamando al mismo, no significa que en los demás casos el engaño no tuviera la entidad suficiente para producir error en el destinatario. Y ello por muy diversas razones.

   En primer término, el que como aseguramiento de la autenticidad del talón llamase el vendedor del vehículo a la entidad crediticia, nos indica que el cheque en sí mismo poseía todas las apariencias de legítimo y verdadero, pues de no ser así, la parte vendedora no hubiera tratado de confirmar ese extremo sino que se hubiera limitado a rechazar el talón e incluso a denunciar el hecho.

   Pero junto a ese dato concurren otros que la Sala de origen especifica en su fundamento jurídico primero. Entre ellos destacamos:

   1. la reproducción fotomecánica del talón poseía un alto grado de perfección, con capacidad sugestiva de su regularidad.

   2. el sujeto aparentó una solvencia externa coherente con la compraventa que pretendía efectuar:

      - su arreglado aspecto externo.

      - el interés en la compra de los artículos, simulando el recelo, reflexión y comparación de precios, como cualquier consumidor serio, cuando efectua una adquisición de cierta importancia.

      - realización de una primera visita en la que se interesaba por los objetos y negociaba el precio, posponiendo la compra definitiva a una consideración futura, haciendo creer que estaba estudiando la oferta, después de contrastar el precio con otros del mercado. Con todo ello el comerciante embaucado contemplaba una puesta en escena de actitudes y comportamientos prenegociales propios de un comprador responsable y prevenido.

   3. el cheque bancario presentado estaba conformado por la entidad crediticia, lo que añadía plenas garantías.

   4. la toma de datos del interesado, necesaria por otra parte en la adquisición del coche para expedir el imprescindible permiso de circulación, hacía que la única posibilidad de engaño se limitase a que el sujeto agente hubiera falsificado, él o un tercero a su instancia, los documentos en base a los cuales quería engañar, lo que no permitía barajar como posibilidad que el supuesto adquirente se arriesgara a cometer dos delitos (falsedad y estafa), hallándose como se hallaban determinadas sus señas personales. En resumidas cuentas, podemos concluir que el engaño fue suficiente y bastante para provocar el desplazamiento patrimonial, fruto del error padecido por el disponente perjudicado.

      El motivo ha de estimarse en el primero de los tres apartados o submotivos formalizados.

En el último de los aducidos, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J ., denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, que deriva del valor justicia a que se refiere el art.

1.1 de la Constitución española.

1. En realidad el recurrente ataca la individualización de la pena, que por otro lado habría que volver a realizar en casación al faltar parte de la base argumental que se tuvo en cuenta al determinar la pena concreta, y todo ello sobre la premisa de que no concurre ninguna circunstancia agravante.

   A su vez ataca también la cuantía de la multa señalada (cuota diaria), sin que en la sentencia se haga referencia alguna al presupuesto normativo que preceptivamente debe tener en cuenta el juzgador de instancia (art. 50.5 C.P .) para fijar tal cuota diaria.

2. Respecto a la pena privativa de libertad, la Audiencia la determina tomando en consideración los preceptos delimitadores de las conductas enjuiciadas (subtipos agravados, delito continuado y concurso ideal de la estafa con el uso de documento falso: arts. 74.2, 250.1.6, 393 y 77, respectivamente del Código Penal ), y junto a ellos un sólo criterio exasperador: "la concurrencia de plurales razones de agravación", esto es, que hubiera bastado con la consideración de la cualificativa del nº 3º del art. 250 para imponer la sanción que oscila entre 1 y 6 años de prisión, pero concurría además otra -según tesis de la Audiencia- cual es, la del nº 6º del mentado artículo 250, que como explicamos en el fundamento tercero de esta sentencia no procedía estimar.

   A ello debe añadirse la evidencia de que el art. 77 C.P . prevé la punición separada de los delitos en concurso medial, cuando son más favorables al reo las penas resultantes individualmente consideradas que cuando se establece pena única en su mitad superior.

   En este caso al castigarse por el art. 393, la pena marco, prescindiendo de la multa, oscila de 3 a 6 meses de prisión, y por la continuidad delictiva del delito falsario el arco penológico quedaría establecido entre 4 meses y 15 días como límite mínimo y 6 meses como máximo, siempre más beneficioso para el condenado que imponer en la mitad superior, efecto del concurso ideal (art. 77 C.P .), la pena de 1 a 6 años de prisión del art. 250 .

3. En atención a lo expuesto, en beneficio del acusado, deben castigarse los delitos de falsificación en continuidad delictiva con la pena de 5 meses de prisión y multa de 5 meses (arts. 393, en relación al 392 y 74-1º C.P .)

   Por otra parte habría de castigarse el delito de estafa, pero con los siguientes condicionamientos:

   1. ya no debe englobar la pena de la falsedad en el cómputo.

   2. no concurren plurales razones de agravación, sino únicamente una, la de cometer el hecho por medio de un talón (arts. 250.1.3 C.P .) que sirve para alumbrar el subtipo del art. 250-3º, respecto al cual no concurren circunstancias modificativas.

   Hechas esas consideraciones, se ha de hacer notar, en beneficio del reo, que el daño o perjuicio ocasionado a los distintos sujetos pasivos no tuvo la relevancia pretendida, no sólo por no concurrir la modificativa de especial gravedad del nº 6 del art. 250, sino porque uno de los delitos lo fue en tentativa y en el otro de mayor importancia económica quedó devaluado el quebranto material al recuperarse el vehículo con escasos daños, ascendentes a 2.108,24 euros.

   Ello tampoco debe conducirnos a imponer la mínima sanción privativa de libertad, que la ley señala en un año, ya que el acusado posee antecedentes penales que, aún cancelados, nos indican que el camino de la ilicitud penal no fue abandonado a pesar de la pena o penas impuestas por el delito o delitos por los que previamente resultó condenado.

   Además, el efectivo perjuicio, que se traduce en las indemnizaciones señaladas no satisfechas, supera con mucho el tope de 400 euros que constituye el límite mínimo para reputar delictiva la conducta.

   Y por último, no debe pasar por alto que existió continuidad delictiva con todo lo que supone de recaída en el delito.

   En suma, esta Sala entiende como prudencial y proporcionada la pena de 2 años y 6 meses de prisión y 8 meses de multa. 4. También le asiste razón al censurante respecto a la fijación de la cuota diaria de la pena de multa, sobre la que nada se dice en la sentencia, a pesar de hallarse el tribunal de instancia en la obligación de motivar o reseñar los datos que conforme al art. 50.5 C.P . tuvo en consideración para fijar una cuota diaria de 15 euros. A falta de otros datos y, excluyendo situaciones de extrema indigencia, se estima justo y equitativo señalar en 6 euros la cuota diaria.

   El motivo ha de ser acogido.

Las costas del recurso se declaran de oficio, de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Sebastián, por estimación parcial del motivo tercero e íntegramente el cuarto, desestimando el resto de los aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha siete de marzo de dos mil seis, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil siete.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona con el número 1961/2002, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, contra el acusado Sebastián, nacido el 5-5-58, hijo de Bernardo y Engracia, natural de Barcelona y domiciliado en la CALLE000, NUM001 - NUM002 de dicha ciudad; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Conforme a lo argumentado en el fundamento 4º de la precedente sentencia rescindente, procede castigar separadamente por los dos delitos, reduciendo en las multas la cuota diaria a 6 euros.

III.