STS, 12 de Noviembre de 2008
| Ponente | SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:6103 |
| Número de Recurso | 5275/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil ocho.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 5275 de 2006, interpuesto por el Procurador Don Ernesto García-Lozano Martín en nombre y representación de Doña Concepción, contra la Sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha cuatro de septiembre de dos mil seis, en el recurso contencioso-administrativo número 1452 de 2002.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, dictó Sentencia, el cuatro de septiembre de dos mil seis, en el Recurso número 1452 de 2002, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Concepción, y en su nombre y representación el Procurador Don Ernesto García-Lozano Martín, frente a la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid representada por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid sobre Resolución de Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 31 de julio de 2002, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin hacer especial imposición en las costas de este proceso".
En escrito de veintinueve de septiembre de dos mil seis, el Procurador Don Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de Doña Concepción, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha cuatro de septiembre de dos mil seis.
La Sala de Instancia, por Providencia de tres de octubre de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escrito de veintidós de noviembre de dos mil seis, el Procurador Don Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de Doña Concepción, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinticuatro de julio de dos mil siete.
En escrito de veintitrés de noviembre de dos mil siete, por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que de la misma ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cinco de noviembre de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma
Se recurre en este proceso la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada por el denominado grupo de apoyo, que desestimó el recurso 1452/2002 de la Sección Novena, interpuesto por la representación procesal de D.ª Concepción frente a la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de 31 de julio de 2002, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 10 de octubre de 2001, que acordó acceder al traslado de la farmacia sita en calle Petunia 25, local 5 a la calle Dalia 34 (Urbanización Rosales), de Móstoles.
La Sentencia recurrida resuelve la cuestión en el segundo de sus fundamentos de Derecho cuando afirma que: "La recurrente obtuvo autorización de oficina de farmacia de núcleo en aplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto, para la que ha de cumplirse el requisito de existencia de un núcleo de población y de las distancias mínimas entre oficinas de farmacia. En el caso de un traslado, es cierto que las facultades son regladas pues se trata de determinar si concurren los requisitos para autorizar el traslado. Ello supone que en tanto no se ha reconocido el derecho a establecer la oficina de farmacia en un determinado núcleo de población, tal derecho no existe, mientras que el derecho al traslado nace desde que concurren los requisitos al momento de la solicitud por más que el reconocimiento del derecho sea posterior. Por tanto, el derecho al traslado de farmacia a un determinado punto en el presente caso surge el 3 de mayo de 2000, toda vez que es la fecha de la solicitud que dio origen al traslado, mientras que el derecho al establecimiento de farmacia surge el 14 de agosto de 2000, momento en que es definitivo el reconocimiento de tal derecho. Pues bien, cuando nace el derecho al traslado de farmacia, el local no había sido señalado por la recurrente - que lo hizo el 7 de septiembre de 2000-, por ello ningún obstáculo existía al traslado en el lugar señalado al momento en que se origina el derecho subjetivo.
No puede por ello reconocerse la preferencia de la recurrente en el señalamiento del local ya que no es una cuestión de prioridad por inicio del expediente administrativo, sino de prioridad por el nacimiento de los derechos subjetivos. En el momento en que nace el derecho del titular que pretende el traslado, la recurrente aún no había señalado local".
El recurso contiene un único motivo de casación al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de la Jurisprudencia de esta Sala Tercera para resolver la cuestión objeto de debate, que no es otra, dice, que la de determinar quién tiene prioridad en los casos de colisión de un traslado de farmacia con expediente previo de autorización de oficina de farmacia para el mismo núcleo al que se solicita el traslado.
Frente a la posición de la Sentencia de instancia de que prevalece el derecho subjetivo de traslado en relación con la autorización de instalación de oficina de farmacia que no ha señalado local, designación que se produce con posterioridad a la petición de traslado, mantiene la recurrente que debieron acumularse ambas peticiones y suspender la de traslado. Cita numerosas Sentencias y en particular la de 14 de marzo de 2001 recurso núm. 3777/1995.
La defensa de la Comunidad sostiene la tesis de la Sentencia de instancia en el sentido de que la incoación de un expediente de apertura de oficina de farmacia no es obstáculo para que se resuelva autorizando la solicitud de traslado de esa misma zona.
Antes de resolver la cuestión planteada, conviene para ello hacer una breve sinopsis de los hechos que dieron lugar a la misma. Así con fecha 16 de Diciembre de 1994 la recurrente solicitó autorización de apertura de oficina de farmacia por el cauce del artículo 3º.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de Abril, para el núcleo de población constituido por el Polígono Los Rosales de Móstoles, situado en un extremo del casco urbano de Móstoles, siendo sus límites:
- Al Norte, la carretera N-V, carretera de Extremadura.
- Al sur, la Avenida Alcalde de Móstoles
- Al Este, el término municipal de Alcorcón.
- Al Oeste, el Barranco Prado Ovejero.
Al expediente incoado se acumularon doce peticiones posteriores, formalizadas con el mismo fin y para la misma o semejante zona (expediente 191/99 y acumulados).
Por Resolución de 23 de Noviembre de 1999, el Director General de Sanidad autorizó a la demandante la apertura de nueva oficina de farmacia como consecuencia de su solicitud de 16 de Diciembre de 1994.
Promovidos recursos de alzada por cuatro de los Farmacéuticos que formularon también solicitudes de apertura de farmacia para el mismo núcleo, y que fueron acumuladas a la de la recurrente, fueron desestimados por el Consejero de Sanidad por Orden de 14 de Agosto de 2000, que confirmó en todos sus extremos y por sus propios fundamentos la Resolución dictada por el Director General de Sanidad el 23 de Noviembre de 1999. De esta forma, la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población constituido por la Urbanización Los Rosales agotó la vía administrativa.
Con fecha 7 de Septiembre de 2000, la compareciente presentó en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid escrito solicitando la apertura de expediente para la instalación, establecimiento y apertura de la oficina de farmacia que le había sido autorizada por el Consejero de Sanidad el 14 de Agosto de 2000 en el local situado al lado izquierdo del portal número 7 de la calle Orquídea, local que guardaba la distancia exigida con la farmacia de D. Victor Manuel situada en C/ Petunia nº 25, local 5.
Con posterioridad al escrito de designación de local, la demandante vino en conocimiento de que D. Victor Manuel había solicitado con anterioridad el traslado de la oficina de farmacia que tenía instalada en la calle Petunia nº 25, local 5, a otro local de la calle Dalia nº 34, local de traslado con el cual resultaba incompatible el local propuesto para la nueva instalación de oficina de farmacia que le había sido autorizado para la Urbanización Los Rosales.
A la vista de lo expuesto el motivo y por tanto el recurso debe estimarse. Se trata en este caso de determinar qué pretensión debe prevalecer de entre dos contradictorias, como son la instalación de una nueva oficina de farmacia concedida al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, o la de traslado de una oficina de farmacia ya instalada otorgada para una zona farmacéutica y solicitado el traslado con anterioridad al momento de designación de local para la instalación de la oficina concedida en el núcleo, a un lugar de éste previamente delimitado, y que impide, en consecuencia, por razones de distancia el emplazamiento de la nueva oficina en el núcleo para el que se había concedido.
La razón por la que acogemos el motivo es tan simple como lógica, y conforme, por otra parte, con la jurisprudencia de este Tribunal de la que son expresión Sentencias como las que expresa el motivo, y la más reciente de 14 de julio del corriente, recurso de casación núm. 5365/2005. Sin duda tenía trascendencia la determinación de los hechos de los que dejamos constancia más arriba, que no han sido discutidos en modo alguno, porque ya en la lejana fecha de 16 de diciembre de 1994 la recurrente solicitó la apertura de nueva oficina de farmacia para el núcleo de población constituido por la urbanización Los Rosales de Móstoles farmacia que le fue otorgada por Resolución de la Dirección General de Sanidad de 23 de noviembre de 1999, decisión que fue recurrida en alzada y quedó firme al ser confirmada por el Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid por Orden de 14 de agosto de 2000. Conocida esa decisión, de inmediato, el 7 de septiembre de 2000, la solicitante presentó escrito señalando local para la instalación de la farmacia en la calle Orquídea 7 de la urbanización Los Rosales.
Fue poco después cuando la recurrente tuvo conocimiento de la petición del farmacéutico ya instalado en el polígono en el local sito en la calle Petunia 25, Local 5, en virtud de resolución de 20 de octubre de 1998 que así le autorizó, en la que pretendía el traslado desde ese lugar a la calle Dalia 34. Ese hecho impedía la instalación de la recurrente en el local designado por no cumplir la distancia exigida por la norma aplicable impidiéndole la instalación de su farmacia en el polígono en el que no existía otro local disponible, hecho éste que no se discute.
Así las cosas, es claro que el traslado pretendido no puede prevalecer sobre el derecho de la recurrente a instalar la oficina de farmacia que le fue concedida. No dudamos en afirmar que la petición de traslado no tuvo otra razón que la de impedir la instalación de la nueva oficina de farmacia de la actora en el núcleo para el que se le había otorgado, de modo que estaríamos en presencia de un acto realizado al amparo del texto de una norma que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, que, por tanto, constituye un fraude de ley que no impide la debida aplicación de la norma que se trató de eludir, art. 6.4 del Código Civil.
Esta conclusión la alcanza la Sala con la simple contemplación de los hechos cuya concatenación se desprende del expediente administrativo y que expone el motivo. La autorización de la farmacia de núcleo que solicitó la recurrente obtuvo firmeza en vía administrativa al desestimarse el recurso de alzada por la Orden de la Consejería de Sanidad de 14 de agosto de 2000. La oficina cuyo traslado generó la cuestión aquí controvertida se había autorizado por resolución de 20 de octubre de 1998, como consecuencia de la convocatoria de concurso efectuada en 8 de octubre de 1997, para la instalación de una farmacia en la zona farmacéutica que a su vez comprendía la urbanización los Rosales, y el traslado se solicitó en 3 de mayo de 2000 cuando ya se había concedido la instalación de la farmacia de núcleo de la aquí recurrente, y estaba pendiente del recurso de alzada que se resolvió en agosto de 2000, tres meses después de la petición de traslado, petición que impedía por razones de distancia la instalación en el núcleo de la farmacia de la recurrente. En esas circunstancias no es posible sino concluir que el traslado cuya necesidad o conveniencia no se justifica en modo alguno, no tenía otra intención que impedir el establecimiento de la oficina de la recurrente, que era inminente, si como era de suponer, se confirmaba la decisión recurrida en alzada.
En consecuencia procede estimar el motivo y el recurso y casar la Sentencia de instancia que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.
Al estimarse el recurso procede ahora que la Sala en funciones de Tribunal de instancia dicte Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 95.2 resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.
Por las razones expuestas en los anteriores fundamentos de Derecho procede anular la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de 31 de julio de 2002, que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la decisión de 10 de octubre de 2001 de la Dirección General de Sanidad que autorizó el traslado de la oficina de farmacia de la que era titular D. Victor Manuel en la calle Petunia 25, local 5, al local sito en la calle Dalia, local 5, (Urbanización Los Rosales) de Móstoles.
Al estimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas en este recurso extraordinario de casación.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
Ha lugar al recurso extraordinario de casación núm. 5275/2006, interpuesto por la representación procesal de D.ª Concepción, frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada por el denominado grupo de apoyo, que desestimó el recurso 1452/2002 de la Sección Novena, interpuesto por la representación procesal citada contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de 31 de julio de 2002, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 10 de octubre de 2001, que acordó acceder al traslado de la farmacia sita en calle Petunia 25, local 5, a la calle Dalia 34 (Urbanización Los Rosales) de Móstoles, que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.
Estimamos el recurso contencioso administrativo núm. 1452/2002 interpuesto por la representación procesal de D.ª Concepción contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de 31 de julio de 2002, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 10 de octubre de 2001, que acordó acceder al traslado de la farmacia sita en calle Petunia 25, local 5, a la calle Dalia 34 (Urbanización Los Rosales) de Móstoles, que anulamos por no ser conforme a Derecho.
En cuanto a costas no hacemos imposición de las causadas en este recurso de casación y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que les correspondan.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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