STS 895/2008, 16 de Diciembre de 2008

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2008:7079
Número de Recurso10944/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución895/2008
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y por Raúl, Agustín, Lucio y Juan Ignacio, representados por el Procurador D. José Solá Pellón, Y Isidro, representado por la Procuradora Dª Pilar Azorin Albiñana-López, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, con fecha 10 de julio de 2007, por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes, instruyó Procedimiento Abreviado nº 6/2007, contra Raúl, Isidro, Agustín, Lucio y Juan Ignacio, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 10 julio de 2007, en el rollo nº 29/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"UNICO.- El día 8-5-06, como consecuencia de las informaciones recibidas con anterioridad, varios agentes de la Comandancia de la Guardia Civil de Girona se hallaban vigilando las inmediaciones de la Cala Bona de Tossa de Mar por sospechar que podría producirse un desembarco de droga.- Sobre la 1:30 de la noche observaron como una embarcación se acercó a la costa con las luces apagadas, esperando que se acercase a ella otra embarcación neumática más pequeña; una vez ésta llegó hasta allí comenzó el desembarco desde la embarcación pequeña hasta la playa de varios fardos, el cual tuvo lugar en dos viajes; en la playa, en compañía de otras personas que no han podido ser identificadas, esperaban los acusados Raúl, Isidro, Agustín, Lucio, y Juan Ignacio, mayores de edad, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales computables, que se encargaron, entre otras labores, de bajar los fardos de la embarcación y depositarlos en la arena.- Ante la evidencia de la comisión de un ilícito penal, los agentes de la Comandancia de la Guardia Civil de Girona, ayudados por varios Mossos d'Esquadra a los que habían solicitado refuerzo, decidieron intervenir, dirigiéndose hacia el grupo de personas que realizaban el desembarco, los cuales, al verlos, huyeron, pudiendo ser detenidos sólo los 5 acusados.- El total de la droga intervenida asciende a 126 fardos que contenían 4.098'3 kilogramos brutos de haschís, sustancia ésta que iba a ser puesta a la venta en el mercado ilícito, con un precio en este mercado de 5.258.11'90 euros.-" (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR a los acusados Raúl, Isidro, Agustín, Lucio, y Juan Ignacio como autores responsables de un DELITO INTENTADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD EN SU MODALIDAD SUPERAGRAVADA DE EXTREMA GRAVEDAD a las penas de 3 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 6.000.000 EUROS con expresa imposición de las costas causadas.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

Único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por la aplicación indebida de los arts. 16 y 62 del CP.

Recurso de Isidro

  1. - Por infracción de precepto constitucional, por vulneración de la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 de la CE.

  2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1

    Recurso de Raúl

  3. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la CE.

  4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim.

  5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

    Recurso de Juan Ignacio

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 368 del CP e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

  7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 14 del CP.

    Recurso de Agustín

  8. - Al amparo del art. 849.1 por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva y al principio de la interdicción de arbitrariedad

  9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 370 del CP.

    Recurso de Lucio

  10. - Por infracción del art. 24 de la CE., en relación con el art. 11 y 5.4 de la LOPJ.

  11. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los arts. 370 y 62 del CP.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de diciembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

PRIMERO

Quienes solamente han decido participar en una concreta operación de alijo, sin previos acuerdos, responde solamente de su comportamiento, que, si no ha llegado a implicar una efectiva disponibilidad de la droga intervenida, no rebasa el momento de la tentativa en relación con el tipo penal del tráfico de droga.

Estima el Ministerio Fiscal que el delito por el que se condena a los acusados no debió calificarse de meramente intentado sino consumado, por lo que insta la casación de la sentencia al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 16 y 62 del Código Penal.

Debemos comenzar por resaltar la declaración de hechos probados de la recurrida. En ella, en lo que concierne a los aquí acusados, se declara que los agentes policiales ven en el curso de la vigilancia como personas no determinadas proceden a trasladar fardos que contienen la droga en una embarcación neumática, y que los acusados esperaban en la playa, y que su encargo se circunscribía a la labor de bajar los fardos de la embarcación y depositarlos en la playa, añadiendo que es al percibir la realización de esta tarea cuando se produce la intervención policial que impide su culminación. Y aún se añade, ya en sede de fundamentos jurídicos, que la participación solicitada por los organizadores del desembarco a los aquí acusados era de mero peonaje, temporal y con sueldo a tanto alzado, sin que se relacionaran entre sí con anterioridad, ni tuvieran con los organizadores otra relación.

Y debemos también recordar la doctrina de este Tribunal, respecto a la posibilidad de grados de ejecución en los delitos de tráfico de drogas. Al respecto, como bien cita el Ministerio Fiscal en su recurso, la regla general refractaria a la imperfección ejecutiva en este tipo de delitos, tiene limitadas hipótesis de excepción en las que se admite la modalidad de tentativa.

Una de ellas concierne a las actuaciones complejas a través de las cuales se introduce la droga, procedente del extranjero, en territorio español. Cuando uno o varios de los plurales sujetos, que llevan a cabo aquellas actuaciones, limitan su participación al tiempo en que la droga ya se encuentra en territorio español, su comportamiento no constituye una modalidad consumada del delito si: a) no realizó otros actos anteriores respecto a la introducción de la droga en territorio español; b) no es el destinatario al que aquella droga va dirigida y c) la intervención policial que, controla el momento de la introducción de la droga, aborta la total operación, e impide que se llegue a disponer efectivamente de la misma.

Entre otras, cabe citar en tal sentido nuestras Sentencias nº 1233/2002 de 3 de noviembre en la que dijimos: "Pero si la intervención en el delito se produjo una vez sometida la droga al control policial, sin haber intervenido en la operación previa, ni ser destinatario de la mercancia, el hecho debe sancionarse como tentativa, pues si bien el acusado tuvo intención de realizar una accción que, finalmente, representó una colaboración puntual al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó practicante frustrada o de muy difícil consecución desde el principio, dado que el paquete de sustancias tóxicas, estaba bajo custodia, no teniendo la disponibilidad, ni aún potencial, de la droga, que se presentaba, si no imposible, extremadamente dificultoso de alcanzar" Y en la 1110/2004 de 5 de octubre decíamos: Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara (ver STS núm. 835/2001, de 12 de mayo con cita de la STS 405/1997, de 26 de marzo ). Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la STS núm. 319/2001, de 5 de marzo, a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Doctrina que debe considerarse ya como consolidada. Y en la de 24 de abril de 2008 se insiste; En efecto, la jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, en donde se deben distinguir dos posiciones distintas:

  1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

  2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre ).

En definitiva:

  1. ) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

  2. ) Sin ser el destinatario de la mercancía.

  3. ) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001 ).

Ciertamente aún en tales casos las peculiaridades de la situación concreta puede llevar a que en otras resoluciones jurisprudenciales se haya denegado la imperfección en la ejecución.

De ahí la falta de tino en la cita de la Sentencia de 6 de marzo de 2006 que efectúa el Ministerio Fiscal en su recurso. Y es que en ese caso declaramos como datos del supuesto concreto los siguientes: Se está en presencia como ya se ha dicho de una operación compleja de introducción procedente de Marruecos de 3.200 kilos de hachís que se encontraban en el "Velero K.", atracado en el Puerto Deportivo de Isla Cristina, en el que intervinieron una pluralidad de personas, con distintos y diferentes cometidos y responsabilidades, pero todos conformando una única voluntad común de culminar con éxito la introducción clandestina de la droga en España con específicos aportes relevantes.

En el caso que juzgamos no encontramos ninguna razón que impida confirmar la tesis de la sentencia recurrida. Los recurrentes no han participado en la elaboración de una compartida estrategia de importación de la droga cuyo alijo fue abortado.

Los acusados, por otro lado, no han llegado a poseer la droga en la media que, desde el inicio de su participación, aquella posesión estaba bajo el control policial.

Tampoco puede afirmarse, sin olvido del significado de las palabras, que llegaran a favorecer el ilícito tráfico, que otros acometían, por cuanto los actos de los acusados, bajo el constante control policial, habría de ser en todo caso absolutamente estéril para el proyecto criminal, a cuyo diseño y en cuyo beneficio eran totalmente ajenos. En definitiva los acusados acabaron por no ser sujetos activos de ninguno de los verbos que describen la conducta tipificada en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal que el Ministerio Fiscal les imputa.

Recurso interpuesto por Isidro

SEGUNDO

Presunción de inocencia: se respeta si las objeciones del condenado no alcanzan el grado de duda razonable respecto de la imputación que se le hace.

En el primero de sus motivos -invocando el artículo 24 de la Constitución Española- este recurrente denuncia la infracción de la garantía constitucional de presunción de inocencia. La infracción consistiría en la afirmación del hecho determínante de su responsabilidad constituido por la intervención en el traslado de los paquetes continentes de la droga, sin que al respecto, en su entender, exista ningún medio probatorio de cargo directo y los indicios valorados por el Tribunal no justificarían esa conclusión como lógica.

Reconoce, eso sí, la presencia en el lugar del desembarco como fruto de lo que denomina "acto preparatorio" de la ulterior participación en el desembarco de los fardos de droga.

Choca esa tesis con la afirmación de la sentencia de que los Guardias Civiles que realizaron la vigilancia, primero, y abortaron la operación de desembarco, después, indicaron que en la playa no existían personas que no participaran en el desembarco abortado, lo que ocurre cuando ya habían comenzado tal faena.

Como dijimos en nuestra Sentencia 331/2008 de 9 de junio y reiteramos en las nº 625/2008 de 21 de octubre y en la nº 797/2008 de 27 de noviembre, para determinar si la garantía de presunción de inocencia ha sido desconocida, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Ahora bien, como también hemos advertido en nuestra Sentencia de 1 de junio de 2007, en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas. "(como subraya el Tribunal Constitucional en su Sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)."

En el presente caso cabe concluir que la imputación no deriva de una prueba tanto indiciaria cuanto directa, quedando desautorizado de tal forma el argumento del recurso. En efecto tal medio directo solamente se debilita en cuanto a la identificación del recurrente como una de las personas presentes en el escenario de los hechos. Pero esa presencia es precisamente el dato que el recurrente no discute.

Por ello, no cabe dudar de la validez del material probatorio que funda la recurrida, ni puede considerarse razonable la objeción formulada por el recurrente como conclusión alternativa.

Por ello El motivo debe ser rechazado.

TERCERO

Más que un equívoco concepto de acabamiento, lo relevante en la tentativa es la determinación del nivel de ejecución alcanzado y el del peligro inherente al intento.

En segundo lugar, el recurrente discute la calificación de su comportamiento como constitutivo de una tentativa "acabada". Aceptando tal terminología, y la correlativa de "inacabada", usadas en la sentencia, el recurrente postula que es más exacta la calificación de sus actos como tentativa inacabada, por lo que interesa una mayor disminución de la pena.

Lo primero que debemos advertir es que tales términos no tienen otra autoridad que la académica o doctrinal. Pero son, y probablemente de manera no inconsciente, eludidos por el legislador. Acude éste a baremos menos equívocos y de versátil significado.

En efecto, el artículo 62 del Código Penal manda graduar la pena atendiendo a los criterios de peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado. Tales referencias poseen la ventaja, en relación con la reducción taxonómica doctrinal antes indicada, de no establecer solamente dos medidas. Por el contrario, cada uno de los criterios admite una progresión, sin cortes abruptos, en la valoración, tanto más dúctil cuanto que ambos criterios pueden concurrir en dicha valoración.

Y esto es lo que cabe hacer en el caso que ahora juzgamos. Si bien el criterio del peligro no varía sustancialmente por la mayor proximidad del momento de la consumación de la acción típica, ha de admitirse que el grado alcanzado en ésta es tan alto que la misma existencia de la imperfección ha sido discutida.

De ahí que la rebaja en un solo grado, como decisión adoptada en la recurrida, se muestra ponderada y proporcionada determinando la desestimación de este motivo.

Recurso interpuesto por Raúl

CUARTO

Reitera este recurrente en sendos motivos los argumentos similares a los del anterior recurrente.

Por lo que concierne a la presunción de inocencia especifica que la ausencia de medios probatorios de cargo es consecuencia de la realidad de su "falta de contacto" con los fardos continentes de la droga. Y también discute la fuerza de los indicios asumidos por la recurrida. Olvida que éstos solamente atañen a su identificación como persona presente en el escenario de los hechos. Lo que él mismo no niega. Pero, en relación con su contribución a las faenas del alijo, como antes dijimos, la prueba disponible es directa y viene constituida por el testimonio de los agentes que vigilaron y abortaron toda la operación.

Por la misma razón que en el caso del recurrente anterior, este motivo también es rechazado.

QUINTO

Cabe la tentativa en los delitos de tráfico de drogas.

También estima el recurrente -invocando el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - que la sentencia infringe la ley en la medida que aplica indebidamente lo dispuesto en los artículos 16 y 62 del Código Penal ya que, afirma, ni siquiera ha realizado actos constitutivos de tal forma imperfecta de ejecución del delito.

A lo antes dicho nos remitimos ahora para rechazar esta pretensión.

Añadiendo además en este caso, que su alegato parte del disentimiento incluso con los hechos que se declaran probados. Así cuando afirma que aquellos contradicen lo dicho en los fundamentos jurídicos y que, pese a lo que aquellos proclaman la verdad es que no había empezado el traslado de los fardos. Y el cauce elegido en este motivo debe respetar de manera absoluta tal declaración.

Por ello también rechazamos este motivo.

SEXTO

En tercer lugar, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia este recurrente un supuesto error en cuanto a la valoración de la prueba.

Basta advertir que el motivo no hace la más mínima indicación del documento que acredite su alegato, para que el motivo, sin ninguna otra consideración, sea rechazado en la medida que ni siquiera debió ser admitido a trámite.

Recurso interpuesto por Juan Ignacio

SÉPTIMO

Vuelve este recurrente a alegar la vulneración de presunción de inocencia alegada por sus anteriores compañeros. Y con pareja fortuna. Admitiendo su presencia en el escenario de los hechos, con rasguños, pretende explicar tales circunstancias diciendo que acudió atraído por la inusual presencia de gente en el lugar y que huyó por su condición de extranjero.

Basta reiterar los argumentos de la sentencia recurrida, de los que antes hicimos mérito -fundamento jurídico segundo- para concluir que esta construcción retórica del alegato que se acaba de indicar no puede introducir ninguna duda razonable sobre la imputación de la sentencia.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

OCTAVO

La alegación de error referido a la concurrencia de un elemento del tipo exige cumplida convicción en el Tribunal, reflejada en la declaración de hechos probados.

Separándose de la línea asumida por los demás acusados recurrentes, introduce éste una nueva tesis: el acusado habría sido víctima de un error, de tipo, sobre elementos esenciales del mismo, cual era la naturaleza del contenido de los fardos desembarcados, por lo que interesa la casación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 14 del Código Penal.

Ya dijimos en nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2007 que: Esta sala tiene afirmado reiteradamente que si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso, no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, estampadas en la Sentencia de que se trate, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable, si los hechos probados acreditan lo contrario. Por lo demás, toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto, partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico, que no puede ser alterado ni adaptado al realizar el análisis de los supuestos esgrimidos por la parte (STS 11 de mayo de 1998 citada en auto de inadmisión 625/1999 ).

Empieza el recurrente por contradecir la versión formulada en el motivo anterior. No dice ahora que acudió al lugar de los hechos atraído por la inusual presencia de gente, sino contratado para un trabajo remunerado. Y, a continuación pretende desconocer la versión de hechos probados en la que se dice que se aprestaba a las faenas de alijo de los fardos de droga, omitiendo cualquier referencia a la supuesta contratación para labores penalmente inocuas.

La alegación de error deviene así arbitraria y sin otra explicación que el propósito de defensa, prescindiendo de los hechos probados.

El motivo debe ser rechazado.

Recurso interpuesto por Agustín

NOVENO

En el primero de los motivos de este recurrente se reitera la tesis de la vulneración de la presunción de inocencia, con igual estrategia argumental que sus compañeros acusados.

No discute su presencia en el lugar de los hechos en el momento de la intervención policial. Discute únicamente la fuerza de tal premisa como hecho base desde el que inferir conforme a lógica la realización de los trabajos de desembarco de los fardos de droga. Y aún hace expresa protesta rechazando que sea carga suya demostrar su no participación en los hechos.

Como en los casos anteriores debemos reiterar que el Tribunal ha atendido a una prueba directa y no indiciaria constituida por la versión testifical de los agentes policiales que declaran como vieron la operación de alijo.

La cuestión se centraría solamente en la cuestión de la identidad entre las personas "vistas" realizando tales actos y las "detenidas" bajo tal imputación.

Al respecto no cabe, sino, aceptar la más absoluta adecuación a lógica del discurso de imputación hecho en la sentencia dados los datos readmitida presencia en el lugar, ausencia de toda explicación que no sea la de participar en el alijo y huida ante la presencia policial. A lo que ha de añadirse no ya la falta de razonabilidad de una alternativa que suscite duda sobre tal imputación, sino la absoluta falta de toda versión a modo de objeción razonable.

Reiterando la doctrina antes expuesta el motivo debe ser rechazado.

DECIMO

Concepto de buque a los efectos del subtipo de extrema gravedad en el delito e tráfico de drogas. Cuantía de droga a los mismos efectos.

Más acertada, siquiera en parte, es la tesis del segundo motivo.

En la parte en que, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción del artículo 370 del Código Penal. Justifica el reproche en dos alegaciones: a) no ha habido utilización de buque y b) la cantidad alijada no era de extrema gravedad.

Solamente el primer alegato es compartible. La Sala II de este Tribunal, en pleno no jurisdiccional del pasado día 25 de noviembre decidió considerar que, a los efectos del artículo 370 del Código Penal, es menester, en concordancia con el significado atribuido en el diccionario de la lengua española, distinto alcance a los términos barco y buque. Y, desde la citada perspectiva penal considerar buque aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad.

Entre los hechos probados no aparece ninguna descripción de una embarcación de tales características entre las implicadas en el transporte de la droga intervenida.

Cosa distinta es cual sea la trascendencia de tal aceptación del argumento del recurso. Porque el recurso también niega que la cuantía de la droga no permita la subsunción del hecho en el subtipo agravado antes dicho.

Pero, como este Tribunal recuerda en la decisión adoptada en la citada Sala General, se estima que la cuantía que justifica la aplicación del subtipo agravado del artículo 370 del Código Penal es la que exceda de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravante de notoria importancia.

Tratándose de hachís hemos dicho reiteradamente que se considera notoria importancia la cantidad de 2.500 gramos. Es así que la aquí ocupada ascendía a 4.098,3 kilogramos, luego debemos concluir que se ha rebasado en exceso aquella línea que da lugar al subtipo ya del artículo 370 del Código Penal.

Por todo ello, pese a la aceptabilidad de la impertinencia de tener por utilizado un buque, no es aceptable el motivo en cuanto el subtipo sigue siendo aplicable y la pena impuesta ponderada.

Por ello la pena prevista para el comportamiento imputado al acusado es la superior en uno o dos grados a la prevista en el artículo 368 del Código Penal. Es decir que, conforme a lo dispuesto en el artículo 70.1 del Código Penal, va desde la prisión de tres años y un día, a la de 6 años y nueve meses, además de la correspondiente multa.

Todo ello sin perjuicio de lo que luego se dirá en relación al siguiente recurso.

Recurso interpuesto por Lucio

UNDECIMO

Adolece de una nada escasa equivocidad el primero de los motivos utilizados por este recurrente. Empieza por no citar el precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que lo ampara. Circunscribe tal cita a los artículos 5.4 y 11 (sic) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La línea argumental permite identificar la razón de la queja con la garantía constitucional de la presunción de inocencia. La tesis se enuncia afirmando que, en ausencia de prueba directa, la indiciaria asumida por la instancia, aunque lógicamente posible, no es más aceptable que la alternativa del acusado recurrente, consistente en su ajeneidad a las labores de alijo de droga.

Ya hemos dicho que la casación no es el lugar adecuado para dirimir cual de varias tesis es preferible. (FJ 2º supra).

Por las mismas razones que expusimos en cuanto a los otros condenados, la admisión por el acusado de su presencia en el lugar de los hechos y su huída al producirse la intervención policial, junto al resultado de la prueba directa suministrada por el testimonio de tales agentes, hacen que la tesis del condenado no alcance los niveles de razonabilidad suficientes para objetar la imputación, hasta el punto de que ésta no alcance el canon de constitucionalidad que la garantía invocada exige.

Tampoco es de recibo la protesta de singularidad que hace este recurrente respecto a lo afirmado por los demás penados. Porque tal singularidad, centrada en el dato de que nada se acredita sobre si tenía o no la ropa mojada, es de una banalidad tal que no merece otro comentario diverso del ya antes dicho.

Tampoco merece específica atención la alegación de que la cuantía de la droga no da lugar al subtipo de extrema gravedad y no meramente al de notoria importancia. Basta lo ya dicho antes.

DUODECIMO

Cálculo de la pena en supuesto de tentativa de subtipo agravado cuya pena recorre dos grados.

Sobre ese mismo aspecto se vuelve en el motivo segundo de este recurrente con invocación, ahora sí, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 62 y 370 del Código Penal.

Compartiendo la tesis de la existencia de ejecución solamente intentada, el motivo discrepa de la recurrida al afirmar que se calcula inadecuadamente la rebaja de la pena. Entiende que esa rebaja debería ser en dos grados y no solamente en uno. Contra la pintoresca tesis del recurrente (el no tener la ropa mojada le hace merecedor de una pena menor que la correspondiente a los que mojaron sus prendas de vestir) hemos de reiterar la similitud sustancial de responsabilidad entre éste y los demás penados. Por lo que damos por reiterados los argumentos sobre la pertinencia de rebajar la pena solamente en un grado por razón de la insuficiente ejecución.

La segunda línea de argumentación de este motivo, se centra en la improcedencia de estimar aplicable el supuesto del artículo 370 del Código Penal. Y ya dejamos adelantado que el mismo no es, en efecto, aplicable por razón de la supuesta, y ahora desmentida, utilización de un buque. Pero sí resulta aplicable en razón a la cuantía de la droga al tráfico de la que se dedicaba la actividad de los acusados.

Desde luego las citas jurisprudenciales, sobre la necesidad de que concurra algo más que la cantidad de droga objeto de tráfico, revelan escaso cuidado en la atención que merece la posterior ocurrencia de una reforma legislativa, en vigor desde octubre de 2004, como la representada por la Ley Orgánica 15/2003. Desde entonces el concepto de extrema gravedad goza de definición legal, conforme a la cual la cantidad basta por sí sola para tal agravación. Y ya hemos dicho como venimos fijando el canon de calificación de dicha cantidad a estos efectos. A lo más arriba expuesto remitimos ahora.

En relación con la cuestión suscitada sobre la cantidad de hachís objeto de tráfico, baste decir, que el cauce elegido por este motivo pasa por el pleno respeto a lo declarado como probado.

No obstante lo anterior, y siendo cuestionada la medida de la pena impuesta en relación con la aplicación de los artículos 62 y 370 del Código Penal, sí que merece estimación la pretensión de menor pena, siquiera por argumentos diferentes.

En efecto, como ya dijimos en la Sentencia 164/2005, de 22 de febrero, en cuyo caso, el delito por el que ha sido condenado es el subtipo agravado del artículo 369, al concurrir la circunstancia 3ª y 6ª, -actuales 6ª y 2ª -, que obliga a imponer las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior que tratándose de sustancias que no causan grave daño a la salud es de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo. Por ello, conforme a lo dispuesto en el art. 70.1.1ª el marco penológico será de 3 años y 1 día prisión, a 4 años y 6 meses prisión y la multa específicamente prevista en el art. 369, tanto al cuádruplo. Ello implica que al rebajar en un grado esta pena, de acuerdo con la regla 4ª art. 66 (actual regla 2ª ) y conforme el art. 70.1.2ª, la pena inferior se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trata y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su limite mínimo, y el limite máximo de esta pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trata reducido en 1 día. Consecuentemente la pena a imponer en el caso que nos ocupa estará comprendida entre 1 año y 6 meses y 3 años prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la droga.

Cuando el subtipo agravado, como en el caso que ahora juzgamos, prevé una pena superior en uno o dos grados, la extensión total de la pena que puede ser impuesta es, pues, la que va de tres años y un día a seis años y nueve meses. Y, por lo que concierne a la pena de multa, conforme al acuerdo adoptado en Sala General de esta Segunda del Tribunal Supremo, de 22 de julio de 2008 ; En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. Y, además, se estableció que El Art. 370.2, último párrafo del C.P. añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales.

La Sala de instancia incurre en error al fijar la pena de la tentativa del subtipo agravado. En vez de partir del mínimo de pena posible (tres años y un día de prisión y multa del tanto al duplo) comienza por determinar la opción por imponer, por razón del subtipo agravado, la pena del tipo básico superior en dos grados, para luego calcular la inferior en un grado a la así resultante partiendo del mínimo de cuatro años seis meses y un día, resultando una máxima definitiva de cuatro años y seis meses de prisión, y un límite inferior de dos años y tres meses.

Pues bien tal método incurre en el error de no advertir que el artículo 70 del Código Penal manda partir, para calcular la pena inferior de la pena mínima señalada por la ley para el delito de que se trate.

Y ese límite mínimo señalado por la ley para el subtipo del artículo 370 es el máximo de la pena del tipo básico incrementado en un día, según deriva de la aplicación del apartado 1º del mismo artículo 70. es decir tres años y un día. Y para calcular la pena de multa inferior en grado, ha de partirse de la multa prevista para el tipo básico por las razones expuestas en el acuerdo de la Sala General. Siquiera debiendo siempre imponerse además la multa establecida en el último párrafo del artículo 370 ya que se estima que el delito es de extrema gravedad.

En consecuencia la pena posible a la tentativa de dicho subtipo cuando se opta por rebajar por dicha imperfecta ejecución un solo grado, va desde un año y seis meses a tres años de prisión, multa del medio al tanto del valor de la droga y, además, la multa del tanto al triple de dicho valor de la droga.

En este sentido revocamos la sentencia. Y no solamente en cuanto a este penado recurrente, sino, por aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los demás penados recurrentes ya que en todos concurre la identidad sustancial de situaciones.

DECIMOTERCERO

La parcial estimación del recurso, lleva a declarar de oficio las costas de todos ellos, conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, con fecha 10 de julio de 2007 ; y debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación que contra la misma sentencia, se interpuso por Raúl, casando dicha sentencia en cuanto a la graduación de la pena que corresponde imponer a dicho penado, y por extensión a los demás penados, todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa rollo nº 29/2007 seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dimanante del Procedimiento Abreviado nº 6/2007, incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes, seguido por un delito contra la salud pública, contra Raúl, Isidro, Agustín, Lucio Y Juan Ignacio, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de julio de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

UNICO.- Dados los hechos declarados probados y el delito que se estima cometido, en grado de tentativa, la pena debe determinarse, como hemos dicho en la sentencia de casación, partiendo del mínimo de la total pena prevista como posible para el delito consumado, en toda su extensión. Es decir que el máximo de pena prevista para la tentativa del delito previsto en el artículo 370 del Código Penal coincide con el máximo de la pena prevista para el tipo ordinario del artículo 368 que, en el caso de sustancias no gravemente dañosas, es de tres años de prisión y multa del tanto del valor de la droga a que se refiere el delito. Y el límite inferior en el caso de la prisión lo constituye la mitad de dicha pena incrementada en un día: 1 año. Seis meses y un día.

Debiendo imponerse la multa añadida a que se refiere el articulo 370, último párrafo del Código Penal rebajada en un grado.

De conformidad con el art. 66.1.6ª del Código Penal en ausencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad, dada la entidad del daño que representa la cantidad de droga a que se refería el comportamiento penado, estimamos ponderada la pena de dos años de prisión y dos multas por importe, cada una de ellas de 3.000.000 de euros.

En consecuencia.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Raúl, Agustín, Lucio, Isidro y Juan Ignacio, como autores criminalmente responsables del delito de tráfico de drogas ya definido en grado de tentativa a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y DOS MULTAS de TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000 €) cada una de ellas, manteniendo en lo demás la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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