STS, 16 de Octubre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Octubre 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 2299/2005, interpuesto por D. Ángel que actúa representado por el Procurador D. José María Abad Tundidor, contra el auto de 24 de enero de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que confirma el anterior de 18 de noviembre de 2004, recaído en incidente de ejecución de la sentencia de 9 de octubre de 2003, recaída en el recurso contencioso administrativo 1504/96, en el que se impugnaba la resolución de 25 de abril de 1996, del Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería, que había acordado la suspensión cautelar de funciones durante la instrucción del expediente disciplinario.
Siendo partes recurridas el Colegio Oficial de Diplomados en Enfermería de A Coruña, que actúa representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería, que actúa representado por el Procurador D. Enrique de Antonio Viscor.
Por auto de 18 de noviembre de 2004, la Sala de Instancia acuerda no acceder a la ejecución provisional de la sentencia dictada en los presentes autos. La citada resolución se dicta en base a lo siguiente: "HECHOS.- PRIMERO.- Que con fecha 9 de octubre de 2003, se dictó sentencia en el presente procedimiento. Y por escrito del Procurador D. José María Abad Tundidor, en representación de D. Ángel
, de fecha 4 de febrero de 2004 solicitó la ejecución provisional de la misma, escrito que fue admitido a trámite por resolución de fecha 10 de febrero de 2004, dando traslado a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos. RAZONAMIENTOS JURIDICOS.- PRIMERO.- El artículo 91 de la LJCA, señala que la preparación del recurso de Casación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida, y que ésta se podrá denegar cuando pueda crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación. SEGUNDO.- En el caso examinado, la parte actora que ha obtenido una sentencia estimatoria de sus pretensiones solicita la ejecución provisional de la misma. No obstante, esta Sala no puede acceder a dicha solicitud pues la ejecución provisional que se solicita puede causar perjuicios irreparables y afectar a derechos e intereses de terceras personas que sin haber sido parte en el presente procedimiento pueden verse perjudicados con la ejecución provisional solicitada. Conviene recordar, que en la sentencia referida se anula la resolución administrativa impugnada, dictada por el Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería de 25 de abril de 1996 por la que se acuerda como medida cautelar, en un procedimiento sancionador, la sustitución del actor D. Ángel en sus funciones de Secretario General del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería por el Vicesecretario durante la tramitación del expediente disciplinario que se le había incoado. Y como se ha indicado acceder a la ejecución provisional instada podría afectar a quien tras nuevos procesos electorales tenga asumida en la actualidad dicha funciones, Por lo que no es oportuno ejecutar provisionalmente dicha sentencia sin perjuicio de que una vez firme la misma y confirmada por el Tribunal Supremo pueda acordarse".
Contra el anterior auto el recurrente, interpone recurso de súplica, que es desestimado por auto de 24 de enero de 2005 .
Una vez notificado el citado auto de 24 de enero de 2005, el recurrente por escrito de 14 de febrero de 2005, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 21 de febrero de 2005, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule el auto recurrido y resuelva haber lugar a la ejecución provisional de la sentencia de 9 de octubre de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en base al siguiente motivo de casación: "MOTIVO PRIMERO: En base a lo establecido en el art. 88.1.d) de la Ley 29/98 reguladora de la jurisdicción contenciosa por violación de lo establecido en el art. 91.1 del mismo cuerpo legal y en relación con el art. 24.1 de la Constitución".
La representación procesal del Colegio Oficial de Diplomados en Enfermería de A Coruña, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación. Y la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería, interesa la inadmisión del recurso de casación y subsidiariamente su desestimación.
Por providencia de 19 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el día nueve de octubre del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala
El auto que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el anterior de 18 de noviembre de 2004, refriendo en sus Fundamentos de Derecho Primero, lo siguiente: "PRIMERO.- Las alegaciones del recurrente no desvirtúan los fundamentos de la resolución actualmente recurrida, que deben darse íntegramente por reproducidos. En efecto, la ejecución provisional de la sentencia dictada en estos autos supondría reponer al recurrente en el ejercicio de las funciones de las que fue suspendido provisionalmente en el acto administrativo anulado, esto es, en el cargo de Secretario General del Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería. Este cargo, después de la suspensión provisional del actor el 25 de abril de 1996, ha sido ostentado por otras personas en virtud de los procesos electorales y las normas estatutarias oportunas, personas ajenas a este proceso, y, de las cuales, quien ostente en la actualidad dicho cargo se vería grave e irreparablemente afectado en sus intereses de accederse a lo interesado por el recurrente. La demora en la satisfacción de los derechos del recurrente, demora desproporcionada pero a la que es ajena esta Sala, no es susceptible de alterar la consecuencia aludida. En conclusión, en virtud de lo dispuesto en el art. 84.3 de la LJCA, resulta improcedente la ejecución provisional de la sentencia dictada en estos autos, debiéndose ratificar en su integridad el Auto recurrido en súplica".
Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, es obligado por sus especiales efectos respecto del fondo del asunto entrar en el análisis de las causas de inadmisibilidad aducidas por una de la partes recurridas.
La primera causa de inadmisibilidad se basa en que no concurren ningún de los supuestos previstos en el artículo 87 1.c) de la Ley de la Jurisdicción y la parte recurrida se limita a referir esa alegación y a señalar algunas sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo.
Y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad, pues de una parte el objeto del presente recurso de casación es una resolución, auto, que no acuerda la ejecución de la sentencia y como la posibilidad ejecución provisional de las sentencias está expresamente prevista en el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción es claro, que cabe el recurso de casación contra la resolución que no accede a la ejecución provisional de la sentencia. Sin olvidar que el asunto de fondo está relacionado con una medida de suspensión de funciones, de una medida cautelar, y para tales supuestos el propio artículo 87 de la Ley de la Jurisdicción admite el recurso de casación.
Igual suerte desestimatoria ha de correr la segunda causa de inadmisbilidad aducida, en base a pretendidos defectos en el escrito de preparación que además no se concretan como es exigido, pues de una parte esta Sala ya por providencia de 8 de mayo de 2006, admitió a trámite el recurso de casación y por otro el análisis del escrito de preparación permite aceptar que se cumplen los requisitos formales exigidos.
En el único motivo de casación la parte recurrente la amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia tal infracción del artículo 91.1 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el articulo 24.1 de la Constitución.
Alegando entre otros lo siguiente; a), es cierto asimismo, que dentro de las ejecuciones, la provisional mitiga la anterior declaración pero no el hecho base de que el legislador consideró que su existencia es la norma general a aplicar y la suspensión o denegación de la misma tiene entidad de excepción. En el presente caso nos encontramos ante esta segunda eventualidad jurídica. Ante una ejecución provisional; pero que está reforzada por unos matices de extraordinaria importancia que nos invitan a pensar que nunca se debió escoger la excepción, retrasando aun más los efectos normales del presente procedimiento; b), efectivamente, 8 años mas tarde de la petición de suspensión ésta se deniega, a pesar de que la parte ejecutante advierte al Tribunal QUE NO EXISTE RESOLUCIÓN DE FONDO SOBRE EL TEMA CONTROVERTIDO. Es decir, el presupuesto base para que se pudiese sancionar al actor -en una sentencia sobre el fondo- ya no es jurídicamente admisible y no solo por la tardanza en sí en la tramitación del expediente, más de ocho años, sino porque según nuestras noticias en los últimos 6 años no ha habido actuación de parte de la corporación profesional. La Sala a la que nos dirigimos ha advertido en muchas ocasiones que la declaración de caducidad no tiene como condición instarla por la parte actora sino que es un efecto legal que debe ser declarado, en su caso, por el propio Tribunal; c), pero lo anterior no es el único dato a tener en cuenta para declarar ilegal, arbitraria y abusiva la mera petición -sobre todo la motivación- que hace la demandada para paralizar el procedimiento; arbitrariedad e ilegalidad que a deberían convertir en claramente temeraria. Efectivamente, el ejecutado ha tratado de convencer a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de que al haber habido un nuevo Secretario General por un nuevo proceso electoral, su remoción -la del nuevo Secretario General- tendría un perjuicio irreparable y esto lo acepta la Sala. La postura de la Sala de instancia sería perfecta si se basara en un hecho cierto. Pero se basa en un dato falso y que la corporación profesional ocultó a este Tribunal: el nuevo Secretario del Consejo no es un cargo electivo, según la nueva legislación a aplicar (R.D. 1231/2001 de 8 de noviembre ), sino de libre designación por parte directamente del Presidente del Consejo; d), tampoco es baladí que la Sala de casación tenga presente que estamos ante el supuesto de un cargo con relación jurídica laboral que tiene entre sus características, la de prestación por cuenta ajena y exclusividad. Esto último quiere decir que durante los años que ha durado el procedimiento el Sr. Ángel dejó de cobrar su salario y, al ser una suspensión provisional, tampoco tuvo derecho al seguro de desempleo, lo que hace que sea irreparable una parte esencial que, como trabajador, tiene: no sólo se tiene derecho al salario sino además al trabajo; y esta última característica es en la que viene basándose la nueva jurisprudencia contencioso-administrativa para suspender las ejecuciones de sanciones firmes en vía administrativa. Mucho más en este caso en el que ni siquiera existe sanción; e),consideramos que existe en el presente caso una falta de tutela sin indefensión tanto por que, después de 8 años, a pesar de recibir una sentencia favorable, ésta carece de actualización práctica como por el hecho de que la tardanza excesiva en la publicación de la resolución judicial sí causa un perjuicio que, no dejando indefenso al actor, le niega la tutela efectiva.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte porque además de que la Sala de Instancia, ha resuelto el asunto, como se advierte del contenido del auto impugnado, en plena conformidad con lo dispuesto en el articulo 91 .3 de la Ley de la Jurisdicción, al apreciar por las razones que expone que la ejecución provisional podría afectar a un tercero de "forma grave e irreparablemente en sus intereses", es lo cierto, que el recurrente se limita en buena medida a reproducir los argumentos aducidos en la Instancia y que ya fueron oportunamente valorados por el auto impugnado.
De otra porque, esta Sala del Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado que el recurso de casación es un recurso extraordinario y no un recurso de apelación ni una segunda Instancia, que tiene por objeto de determinar si la sentencia o auto recurrido han infringido el ordenamiento, estando obligada la Sala en casación a respetar y partir de los hechos apreciados por la Sala de Instancia a no ser que se alegue y acredite que ha incido en una vulneración de las normas sobre la valoración de la prueba o que la valoración errónea o arbitraria y en supuesto de autos no concurren circunstancias para alegar la valoración que la Sala de Instancia ha hecho.
Y en fin, porque cualquiera que fuese la forma y naturaleza del nombramiento del funcionario o persona que ha sustituido al recurrente, es claro, que el dejar sin efecto ese nombramiento para nombrar al hoy recurrente, como pretende, le afectaría de forma grave e irreparable en sus intereses, como además ha valorado la Sala de Instancia y que es lo que exige el artículo 91 citado para no acceder a la ejecución provisional de las sentencias. Sin que a lo anterior obste el retraso o la tardanza en la tramitación y resolución del expediente, que el recurrente refiere, pues aunque ello sea ciertamente de lamentar e incluso permita el ejercicio de las acciones que procedan, es cuestión ajena a las circunstancias y datos que aquí procede valorar como adecuadamente también refiere la Sala de Instancia en la resolución aquí impugnada.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 750 euros cada uno y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que concurren dos partes recurridas y un solo recurrente y en tales casos, a fin de procurar el oportuno equilibrio económico, las normas del propio Colegio de Abogados de Madrid, autorizan una sola minuta ideal a repartir entre las partes si no se aprecian motivos para una especial distinción, que aquí no concurren; y c), a que tanto la naturaleza del asunto como el hecho de que la resolución impugnada es un auto, justifican una reducción en las cantidades que esta Sala viene señalando.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Ángel que actúa representado por el Procurador D. José Maria Abad Tundidor, contra el auto de 24 de enero de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que confirma el anterior de 18 de noviembre de 2004, recaído en incidente de ejecución de la sentencia de 9 de octubre de 2003, dictada en el recurso contencioso administrativo 1504/96, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente y señalándose como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 750 euros cada uno.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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