STS, 10 de Diciembre de 2008

La entidad EDITORIAL CANTABRIA, S.A., presentó declaración-liquidación de IS del ejercicio 1993, en la que en la que realizó un ajuste negativo al resultado contable, fruto de la compra de bonos de Deuda Pública de la República de Austria y, tras el cobro de los cupones, venta de esos mismos bonos por importe inferior al de compra y de la financiación de la operación, por importe de 22.412.865 pesetas (134.704,03 euros).

En fecha 9 de mayo de 1996 fue incoada Acta 02 de Disconformidad 60313374 por la que se propuso la corrección de la autoliquidación practicada y se giraba liquidación complementaria por un importe de 157.093.884 pesetas, al no admitir la compensación de los incrementos de patrimonio obtenidos en el ejercicio con la disminución de patrimonio correspondiente a la diferencia entre el importe por el que se adquirieron los bonos austriacos y el que obtuvo por ellos en el momento de la transmisión.

Contra la liquidación mencionada, la citada entidad interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Cantabria, que dictó resolución el 27 de julio de 1999 desestimatoria de las pretensiones de la entidad recurrente. Contra la resolución desestimatoria del TEAR interpone recurso de alzada ante el TEAC que resuelve, en fecha 4 de abril de 2003, en la que revoca dicha resolución y ordena la práctica de una nueva liquidación en la que no se admitiese la disminución patrimonial declarada y sí los gastos financieros que se dedujo el contribuyente.

Contra la resolución del TEAC se interpone recurso contencioso-administrativo. En el recurso contencioso administrativo núm. 443/2005 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia, con fecha 11 de enero de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad EDITORIAL CANTABRIA, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 4 de abril de 2003, relativo al impuesto de sociedades, ejercicio 1993, confirmando dicha resolución impugnada por su conformidad a Derecho, sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de EDITORIAL CANTABRIA, S.A. se interpuso, por escrito de 27 de marzo de 2006, recurso de casación, interesando sentencia estimatoria del recurso que case y anule la sentencia recurrida y, en consecuencia, la liquidación de la que trae causa.

El Abogado del Estado, por escrito presentado el 13 de julio de 2007, solicitó que se tuviera por formulada su oposición a dicho recurso solicitando sentencia que lo desestime, con imposición de costas a la parte recurrente.

Recibidas las actuaciones, por providencia de 24 de diciembre de 2008, se señaló para votación y fallo el 3 de diciembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Presidente de la Sección

La sentencia ahora recurrida en casación, tiene por objeto la Resolución antes mencionada del TEAC de 4 de abril de 2003, estimatoria parcial del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del TEAR de Cantabria, de 27 de julio de 1999, recaída en la reclamación formulada contra liquidación del Impuesto sobre Sociedades (en adelante IS) correspondiente al ejercicio 1993, por importe de 157.093.884 pesetas (944.153,26 euros).

El recurso de casación, que contiene un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RD 2631/1982, de 15 de octubre ) en relación con artículo 15.5 de la Ley 61/1978, de 27 de octubre, del Impuesto sobre Sociedades, se centra en la correcta actuación de la entidad recurrente que considera se ha limitado a aplicar con rigor lo establecido tanto en el CDI en materia de los intereses percibidos y el derecho interno con relación a la minusvalía declarada en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1993 y con especial atención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2004. Considera el recurrente que el artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1982, en cuanto norma fiscal, predomina sobre la norma contable contenida en el Plan General de Contabilidad y, por lo tanto, resulta de aplicación la opción que se otorga al contribuyente de deducir del precio de adquisición de los valores mobiliarios el importe del cupón corrido, computando como ingreso solo la diferencia entre dicho importe y el cupón cobrado o no deducir del precio de adquisición el importe del cupón corrido y estimar como ingreso computable la totalidad del cupón cobrado, permitiendo la posterior enajenación o amortización de los títulos con minusvalías fiscales.

El Abogado del Estado se opone al recurso, sobre la base de las Sentencias del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2000 y 4 de abril de 2007.

El aspecto que, en cuanto al fondo, trata la sentencia de instancia es el relativo al tratamiento tributario de la denominada "minusvalía" generada con la operación realizada por la recurrente, consistente en la compra de bonos emitidos por el Gobierno de Austria en fecha inmediatamente anterior a la de su vencimiento, por el importe comprensivo del precio de los títulos más la parte correspondiente al beneficio anual producido, procediendo la compradora, también de forma inmediata y tras el cobro de los intereses anuales, a la reventa de los meros bonos por un importe inferior, como consecuencia del vencimiento de los intereses cobrados con anterioridad por la vendedora de los mismos.

En definitiva, la Sentencia recurrida, trata de la denominada compraventa de "valores con cupón corrido", originadores, prima facie, de una "minusvalía"; minusvalía que la recurrente pretende que le compute en el Impuesto sobre Sociedades.

El resultado de la operación de compra de los bonos, con su aneja rentabilidad, y su posterior venta, a precio inferior al de la compra del "mero bono", económicamente, ha sido positivo para la recurrente, pues ha obtenido una rentabilidad, puesta de manifiesto en la percepción del rendimiento explícito o cupón de la Deuda Pública, recuperando con la venta posterior el importe de su compra.

El hecho de que la venta del "cupón" se realizara por precio inferior, despojado de su rendimiento, no desvirtúa ni enerva dicha rentabilidad, pues su rentabilidad había sido incorporada al patrimonio de su vendedor.

En un primer momento, afloran los beneficios obtenidos al adquirir un producto que, inmediatamente tras su compra, incrementa el patrimonio de su adquirente. A continuación, su titular vende los bonos, dado que su rendimiento ya había sido percibido, transmitiéndose al siguiente titular desnudo de aquél rendimiento. La contraposición entre los importes de compra y venta de los bonos, así pretendida, si bien a nivel teórico no ofrece tacha alguna para la sentencia recurrida, pues existe una coincidencia entre el acto formalizado y la realidad económica, a nivel práctico supone una economización fiscal, que se traduce en la aparente originación de una "minusvalía" que no se corresponde con aquélla realidad, si bien "fiscalmente" ese resultado se da teóricamente; se trata de una "minusvalía técnica".

Para la Sala de instancia, en los bonos austriacos deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el IRPF, el correspondiente a los intereses, en el que es clara su tributación como rendimientos de capital mobiliario y su exención por aplicación del Convenio Hispano Austriaco, hasta 1995, y el correspondiente a las alteraciones patrimoniales, en que el importe de los intereses debe quedar excluido para fijar el valor de adquisición. La interpretación teleológica del precepto en cuestión cuando se refiere al «importe real» que superando, así, una interpretación literal o, por mejor decir, literalista de la norma fiscal como la que en la demanda se propone (haciéndole equivalente al precio satisfecho en la adquisición pero sin desentrañar qué es lo que efectivamente se adquiere mediante el pago de ese precio satisfecho en la compra de los títulos controvertidos) ha de llevarnos a considerar exclusivamente aquello que ulteriormente fue objeto de enajenación, porque sólo así podrán efectivamente compararse los verdaderos valores de adquisición y enajenación y, determinarse, en fin, la existencia o no de la pretendida disminución patrimonial.

La presente cuestión no ya en relación con el IRPF, sino también con el Impuesto sobre sociedades, que es del que se trata (Cfr. ad exemplum SSTS 25 de junio de 2004 y 8 de octubre de 2007 ), ha sido resuelta en numerosas ocasiones por esta Sala, consolidando una doctrina reiterada, relativa al tratamiento fiscal de los beneficios obtenidos por residentes en España con la adquisición y venta posterior de títulos de la Deuda Pública de la República de Austria ("bonos austriacos") cuando se adquieren dichos títulos poco antes del vencimiento del cupón corriente de intereses, se perciben éstos e inmediatamente después se venden los bonos, centrándose el debate en si, estando aquellos intereses exentos, no ya de retención, sino de gravamen, la venta de los títulos, con la consiguiente pérdida de valor derivada de la cobranza del cupón de intereses, ha de considerarse o no una minusvalía compensable a efectos de dichos impuestos.

El núcleo del recurso que debe examinarse consiste, pues, en determinar si la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado austriaco y el valor de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, constituye una disminución patrimonial que pueda hacerse valer por el contribuyente para compensar incrementos patrimoniales obtenidos al enajenar otros activos.

Las operaciones de compra y venta de los bonos austriacos, en las condiciones que en este caso concurren, responden a la pretensión de crear artificiosamente una minusvalía fiscal, que surge como consecuencia del distinto trato que intenta atribuirse al importe de los cupones percibidos; dicho importe se confunde inicialmente con el valor de adquisición, pero al percibirse en la fecha de vencimiento de los cupones se separa del valor de los activos adquiridos y sigue la vía de los ingresos, que no resultan gravados. Despojado el valor de los bonos del valor de los cupones percibidos, encuentran un valor de venta inferior al de compra y surge así la pretendida disminución patrimonial.

Antes de entrar en el estudio de la cuestión nuclear planteada, parece oportuno sentar criterio en los siguientes puntos:

1. Debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basada en la naturaleza económica del hecho imponible. El art. 25.3 de la Ley General Tributaria, tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, suprimió la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego (por lo que aquí interesa, de la alteración patrimonial por la adquisición y enajenación de los "bonos austriacos") a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

2. Como ponía ya de manifiesto nuestra sentencia de 30 de junio de 2000 (Rec. núm. 225/1998 ), la admisión o no en España de la compensación de la disminución patrimonial o de la devolución tributaria que la recurrente quiere conseguir en su declaración de I.S. de 1993 (también en el Impuesto sobre sociedades, I.S.) como consecuencia de las operaciones efectuadas con los "bonos austriacos" debe dilucidarse con arreglo a la normativa interna española; no se trata de una cuestión de interpretación del Convenio suscrito entre España y Austria el 20 de diciembre de 1966.

3. Ha de quedar claro que no ha sido objeto de contienda la cuestión relativa a la exención de los intereses de los "bonos austriacos" como rendimientos del capital mobiliario, porque lo único que se ha venido cuestionando en relación con ellos es su incidencia en la cuantificación de la alteración patrimonial.

4. La admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal", que no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria, está fuera de toda duda. Otra cosa distinta es que, bajo la apariencia de economía de opción, se pueda incidir en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo; pero no es el caso que ahora se nos plantea en que el recurrente pudo válidamente invertir en "bonos austriacos" con la finalidad de, amparándose en el Convenio de Doble Imposición, obtener la exención de intereses, además de obtener cualesquiera otros beneficios fiscales que lícitamente pudieran derivarse de la aplicación del Convenio, operando con los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los intervinientes en el tráfico jurídico con la intención de optimizar el tratamiento fiscal y la rentabilidad financiera. Pero bien entendido que la determinación del valor de adquisición a la hora de considerar si la alteración patrimonial constituía una verdadera disminución de patrimonio necesariamente debe ser con arreglo al ordenamiento fiscal interno.

Sentado lo anterior, en el valor de adquisición deben separarse dos componentes distintos: uno, el correspondiente al capital adquirido, y otro, el valor del derecho a percibir el próximo cupón, sin que, en puridad, sea jurídicamente correcto -en casos especiales como el que aquí nos ocupa- confundirlos en uno si se quieren evitar resultados, como la aparición de minusvalías formales, que nada tienen de realidad.

Sobre la base de lo que antecede, debe advertirse que en la operación de compraventa de "bonos austriacos" el "importe real" de la adquisición comprendía tanto el principal como los intereses que estaban devengándose y ya próximos a su vencimiento (cupón corrido) mientras que en la enajenación inmediatamente después de la percepción de tales intereses el precio comprendía únicamente el importe de dicho principal de los "bonos austriacos", de manera que nos hallamos así ante dos magnitudes heterogéneas en las que el único concepto homogéneo y coincidente es el principal que forma parte de ese valor de adquisición y de transmisión.

Si lo que pretende gravarse en el IS como alteración patrimonial es la diferencia de valor de un mismo bien, sólo podremos saber si existe incremento o disminución patrimonial comparando magnitudes o conceptos homogéneos, condición que en el presente caso concurriría únicamente en el principal de los "bonos austriacos".

Debemos señalar también que la tributación de los intereses como rendimientos del capital mobiliario, estén o no exentos, es cuestión ciertamente distinta de su significación jurídico tributaria en las alteraciones patrimoniales, puesto que constituían -y siguen constituyendo- conceptos distintos los rendimientos del capital mobiliario y las alteraciones patrimoniales. En nuestro sistema tributario no cabe que un mismo concepto o instituto jurídico sea simultáneamente considerado a efectos de dos tratamientos fiscales diferentes, porque ello vulneraría los principios de justicia tributaria y de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución al duplicar, sea en perjuicio sea en beneficio del contribuyente, el tratamiento jurídico tributario de una misma realidad. Y no otra cosa sucedería de admitirse la tesis de que un mismo concepto (los intereses de los "bonos austriacos"), en el mismo impuesto (el IS), durante el mismo período impositivo (ejercicio 1993), para un mismo sujeto pasivo (la hoy recurrente), recibiera el tratamiento fiscal correspondiente a los rendimientos de capital mobiliario (aunque fuera para declararlos exentos) y, al mismo tiempo, la consideración de alteración patrimonial. Esto último es justamente lo que sucedería de considerarlos para determinar el "importe real", fuera de adquisición o de enajenación, aunque resultara más favorable -como es el caso- para el sujeto pasivo. En definitiva, los intereses de la Deuda Pública austriaca únicamente pueden tener el tratamiento de rendimientos de capital mobiliario, que es el que corresponde con arreglo al repetido Convenio, lo que, a su vez, impide que sean tenidos en cuenta a ningún efecto a la hora de determinar la existencia de posibles incrementos o disminuciones de patrimonio.

Por otra parte, de acuerdo con la declaración efectuada por el TEAC en la Resolución administrativa recurrida, acudiendo al artículo 15.1 de la Ley 61/1978 reguladora del IS, se observa que, si bien, producto de las operaciones efectuadas por la recurrente se ha producido una alteración en la composición del patrimonio de la misma, dicha alteración no ha supuesto una disminución de su valor, puesto que la minusvalía generada por la venta de los bonos a un precio inferior al de su compra, se vio compensada por la obtención de los intereses de dichos bonos, producida entre ambas operaciones (adquisición y venta de los bonos) y que se halla exenta de tributación. Por tanto, no se cumplen, a juicio de esta Sala, los dos presupuestos que permiten conceptuar como incrementos o disminuciones de patrimonio, a efectos del IS, las alteraciones que en un patrimonio se puedan producir.

En conclusión, en los "bonos austriacos", siendo así que en el caso del presente recurso se enajenó el principal, la interpretación teleológica de la normativa aplicable exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal y no también la parte que afecta a los intereses, de forma que al vender los títulos se compute como valor de adquisición sólo la parte del total pagado correspondiente al capital, que es lo que se vende después.

Es llano, pues, que en los "bonos austriacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el IS: a) el correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austriaco hasta el día 24 de febrero de 1995 en que se firmó el Protocolo de modificación del Convenio de doble imposición con Austria, suprimiendo el apartado 3 del art. 11 y quedando, en consecuencia, los intereses de la Deuda Pública sujetos a las mismas normas de distribución del poder de imposición entre ambos Estados que los intereses en general y b) el atinente a las alteraciones patrimoniales, en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. En consecuencia, ha de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austriacos que incluya el importe del "cupón corrido" y el de enajenación no constituye una disminución patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, del sujeto pasivo. Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el juego de la normativa interna española sobre el tratamiento, en el IS, de los incrementos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en conexión con el Convenio de Doble Imposición Hispano Austriaco, resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía. Con esta interpretación no hacemos uso alternativo del Derecho. No corregimos el contenido de la ley para descubrir obligaciones tributarias donde la ley no las ha establecido; sólo integramos el contenido de la norma al aplicarla, que es misión genuina de este Tribunal Supremo.

Por lo demás, este es el criterio que se expresaba en la sentencia de esta Sala y Sección de 30 de junio de 2000 cuando señalaba que "los intereses de los "bonos austriacos" no pueden servir simultáneamente para ser considerados como rendimientos de capital mobiliario y para determinar las alteraciones patrimoniales".

En efecto, el resultado pretendido por la ahora recurrida es inaceptable, porque una cosa es el ahorro fiscal que sobre la tributación de sus rentas puede obtener un contribuyente, cuando, sin ocultar las bases tributarias, ejercita el derecho de opción, dentro de lo que dispone la legislación aplicable y sin adulterar los negocios jurídicos que realiza (procedimiento de cuya legitimidad y adecuación a Derecho no cabría dudar) y otra muy distinta es -como sucedería en estos casos- que la renta obtenida se produzca, exclusivamente y sin otra causa, por las sucesivas compra y venta de unos valores de rentabilidad exenta (que suponen operaciones económicamente neutras y carentes de beneficios o pérdidas reales) con la posterior percepción de un ahorro tributario gratuito, consistente en la compensación, y por lo tanto ausencia de tributación, de otras plusvalías reales con las minusvalías artificialmente creadas, de manera sólo formal, con operaciones financieras dirigidas a obtener, precisamente, ese lucro, que se extraería -aunque fuera indirectamente- de los recursos públicos, instrumentalizando el sistema tributario para la realización de un negocio privado.

Esta doctrina no se encuentra en contradicción con el artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. El citado artículo 73 RIS, aprobado por el Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, bajo el título "valores adquiridos con cupón corrido", establece lo siguiente: "1. Cuando se perciban rendimientos que correspondan, total o parcialmente, a períodos anteriores a la adquisición de los valores, la parte correspondiente a dicho período podrá reducirse del valor de adquisición, computándose como ingreso la diferencia respecto del total percibido".

El texto reglamentario, que se encuadra sistemáticamente en la sección II (Reglas de valoración) del Capítulo IV (Base imponible) del Título I (régimen general), establece una opción para el contribuyente a la hora de valorar fiscalmente determinadas operaciones.

No se está ante un problema de aplicación incorrecta o inaplicación del citado precepto reglamentario sino de algo distinto. Lo relevante es concluir que la posibilidad que otorga el citado Reglamento de valorar fiscalmente una operación de una determinada manera no implica, de forma obligatoria, que deba admitirse la corrección de toda la operación realizada, es decir, la posibilidad de incluir o no el valor del cupón en el precio de adquisición a efectos de valoración fiscal, no ampara la creación de minusvalías ficticias para compensar incrementos de patrimonio.

La utilización de la norma fiscal anteriormente citada, basándose en la interpretación del término "podrán", para actuar de acuerdo con la posibilidad contraria a la enunciada, es decir, no reducir del valor de adquisición el valor del cupón cobrado, y posteriormente proceder a la venta del bono generando, como consecuencia de la actuación anterior, una minusvalía fiscal, aprovechándose del marco jurídico creado por la aplicación del Convenio de Doble Imposición entre España y Austria, tiene la clara finalidad de obtener exclusivamente una ventaja fiscal. La economía de opción, a la que se hace mención, se encuentra en la doble exención que se produce cuando el recurrente invierte válidamente en "bonos austriacos" con la finalidad de, amparándose en el citado Convenio, lograr la no tributación de los intereses ni en España ni en Austria. Hasta aquí, a la operación realizada, aún buscando el ahorro fiscal, no podría realizarse objeción alguna desde el punto de vista de la legitimidad de la misma. Y contra esta situación sólo cabría, como sucedió en el año 1995, la modificación del Convenio de Doble Imposición, adoptando a partir de ese momento el método de imputación.

Pero la misma conclusión no puede alcanzar a la segunda parte de la operación realizada, es decir, la creación de una minusvalía o pérdida patrimonial ficticia, fruto de la compra y reventa de los bonos, que sirva para compensar con incrementos de patrimonio del contribuyente producidos en territorio español.

Y como se desprende de lo establecido en los fundamentos anteriores, ninguna duda cabe de que las operaciones de la adquisición del bonos austriacos próximos al vencimiento del cupón y venta en un plazo breve posterior al cobro del cupón, en conexión con la distribución de la potestad tributaria entre España y Austria contenida en el CDI, responde claramente a una práctica abusiva en la legislación interna.

Y la solución a estas situaciones debe venir de la mano de una correcta interpretación del ordenamiento jurídico. En este sentido, debe recordarse que las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la finalidad que les es propia (interpretación teleológica) y deben evitarse todo tipo de abuso de las mismas. Y se abusa cuando éstas son utilizadas por el contribuyente, para realizar negocios artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido, de tal forma que con el uso indebido se consiga exclusivamente un ahorro fiscal que finalmente resulta contrario a lo querido por el legislador.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

En consecuencia con la exposición anterior, procede declarar no haber lugar al recurso de casación formalizado, así como imponer las costas causadas en el recurso a la parte recurrente, por mor de aquella desestimación.

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA, señala 1.500 Euros como cuantía máxima de los honorarios del Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,