STS 991/2010, 10 de Noviembre de 2010

Pedro Francisco venía utilizando habitualmente el turismo Audi A$ 1.9 TDI matrícula ....QQQ con bastidor NUM001 que había sido adquirido el 27-3-03 en el concesionario Europauto Mavira Motor S.L. sito en el Polígono Santa Bárbara de Málaga, siendo la titular del mismo su cuñada, María Purificación . No consta que el dinero pagado como precio del coche procediese del tráfico de drogas".

3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Jesús Luis, D. Juan Carlos, y D. Juan Ramón anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 29 de septiembre de 2009, y la representación del acusado D. Pedro Francisco en el auto de 20 de enero de 2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 29/10/201, la Procuradora Dña. María de Mar Prat Rubio, y en 2/2/2010 y 19/4/2010, el Procurador D. Luis Gómez López, interpusieron el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

1. - RECURSO DE D. Juan Ramón

   Primero y único.- Al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 18.3 y 24 . CE, por estimar vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas, tutela judicial efectiva, interdicción de la indefensión, juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso público con todas las garantías, y a la presunción de inocencia .

2. RECURSO DE D. Juan Carlos

   Primero y único.- Al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 18.3 y 24 . CE, por estimar vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas, tutela judicial efectiva, interdicción de la indefensión, juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso público con todas las garantías, y a la presunción de inocencia .

3. RECURSO DE Jesús Luis .

Al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 18.3 y 24 . CE, por estimar vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas, y a la presunción de inocencia .

Al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de ley y aplicación indebida del art. 301.1º, 302, 21.6º 66.4ª CP.

Al amparo del art. 851.1 y 3 LECr, por quebrantamiento de forma.

4. - RECURSO DE D. Pedro Francisco .

Primero y segundo.- Por infracción de ley y del secreto de las comunicaciones, según el art.

18.3 y 24.1 CE

Al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 18.3 y 24 . CE, por estimar vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 19 de julio de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 6 de octubre de 2010 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 2-11-2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se configura, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 18.3 y 24 . CE, por estimar vulnerado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas, y a la presunción de inocencia .

1. - El recurrente insiste en la cuestión que planteó como previa en la instancia sobre nulidad absoluta de las medidas de intervención telefónica, considerándolas predelictuales o de prospección, basadas en meras sospechas. Y entendiendo que las grabaciones carecieron del debido control, pues concedida la escucha por un mes se solicitó la prórroga pasado ese mes. Las escuchas fueron regrabadas sin garantías procesales, no fueron originales y se realizaron en sede de instrucción sin que las defensas letradas estuvieran presentes. Los hechos, por tanto no han sido probados o al menos existen series y razonadas dudas sobre ellos, de modo que por aplicación del principio de presunción de inocencia, debe recaer una sentencia absolutoria.

2. - Por lo que se refiere a las intervenciones telefónicas, la petición de la Policía al Juzgado de Instrucción de que se procediera a la intervención del teléfono del acusado recurrente se basa en indicios sólidos. Al citado acusado se le sometió a continuada vigilancia y se hace constar en el oficio el resultado de la misma. Se observa el movimiento de personas -a las que se identifica- y de vehículos -que también se individualizan- en el chalet alquilado por el acusado, siempre en horas de madrugada. Se hace constar la manipulación de la matrícula de todoterreno en el cual se introdujo en una madrugada del mes de agosto una lancha en la casa; vehículo en el cual se transportaron a la casa ciertos bultos en horas avanzadas de la madrugada el día 27 de agosto de 2004. Se refleja el importe del alquiler que el acusado recurrente abonó por el alquiler anual del chalet, que ascendía a 24.000 euros. Y se relaciona al acusado recurrente con un grupo dedicado al tráfico de hachís en las costas de Málaga.

   El Auto cuya nulidad se reclama (folio 6) recoge los datos anteriores aceptando la necesidad de adoptar la citada medida de acuerdo con las exigencias constitucionales. Por ello, ha de considerarse que la Sala de instancia acierta al denegar la solicitud de la defensa en relación con la anulación de dicho auto.

   La alegación a la supuesta extensión de la intervención no cubierta por el Auto habilitante es contestada por la sentencia en términos que consideramos convincentes y sobre los cuales el recurrente no hace mención alguna Y es que además de no entender que haya habido intervención alguna no cubierta por el Auto de 1 de septiembre de 2004, lo cierto es que además ninguna conversación ha sido traída a colación a fin de ser anulada por carecer de cobertura.

   Y, en efecto, el tribunal de instancia resolviendo la cuestión planteada como previa por varios de los acusados, después de citar la doctrina constitucional y jurisprudencial aplicable al caso, afirma -con argumentos totalmente compartibles- la existencia de indicios que permitieran fundar racionalmente la sospecha de que se estaba cometiendo un delito cuya gravedad guardaba la debida relación de proporcionalidad con la medida de investigación controvertida.

   Y así, refiere que en el folio 3 de las actuaciones aparece el oficio, de fecha 1-9-04, por medio del cual se solicitó la intervención del teléfono nº NUM002 usado por Jesús Luis, de quien se decía que tenía antecedentes por delitos contra la salud pública, afirmando que éste había alquilado un chalet por tiempo de un año, pagando 24.000 # por adelantado, en la localidad de Benajarafe Costa, URBANIZACIÓN000, CALLE000 NUM000, DIRECCION002, situado a corta distancia de la costa. Se decía en él también que a primeros de agosto se había observado que, en horas de la madrugada, se introdujo en el chalet una embarcación semirrígida de unos 6 ó 7 metros de eslora que había sido trasladada con el vehículo matrícula HO-....-HG cuyo titular era Ángel Daniel .

   Según el resultado de las observaciones, el chalet permanecía cerrado con dos personas (de aspecto rumano y/o argelino/marroquí) en su interior, sin que estas personas saliesen de la casa sino por la mañana temprano.

   En el chalet habían sido vistos Agapito y Pedro Francisco, quien -se dice- tiene antecedentes por delito contra la salud pública.

   El 27-8-04 se pudo ver cómo del todoterreno matrícula HO-....-HG eran descargados diversos bultos que fueron introducidos en la casa, siendo las 00,55 horas.

   También rezaba el oficio que, al día siguiente, el todoterreno fue seguido y se observó que la matrícula, concretamente un número de ella, había sido manipulado para dar la apariencia de un 4.

   En base a todo ello, la intervención del aludido teléfono fue autorizada por auto de 1-9-04 ).

   Y, a continuación el tribunal a quo expuso los elementos de prueba que adveraron el contenido del oficio, refiriéndose a las declaraciones de los funcionarios del CNP nº NUM003, nº NUM004, nº NUM005, y nº NUM006, concluyendo en virtud de ello que los datos que se proporcionaron al instructor contenían algo más que una hipótesis policial puramente subjetiva. Es una realidad el alquiler de una vivienda por un precio que a todas luces quedaba fuera de las posibilidades de los acusados y también es claro que dicha actuación debía tener por finalidad otras muy diferente a pasar la temporada de verano pues de las observaciones no se desprendía que quienes ocupaban la casa estuviesen veraneando. Ciertamente que la descarga de bultos, como la entrega de algo que podría ser la muestra de la droga que se va a vender, es un hecho que por más objetivo que pueda ser no tiene un especial significado. Sin embargo, en el contexto de otras circunstancias, como es el proveerse de una casa con finalidad desconocida, adquiere la significación de preparativo de algo. Y como también es objetivo -incluso notorio- que la zona de la costa de Vélez-Málaga registra numerosas operaciones de alijo de Hachís, era lógico llegar a la conclusión de que lo que se preparaba era una de ellas.

   Por lo demás, el auto de fecha 1-9-04 (folio 6) que autorizó la primera intervención contiene una irreprochable fundamentación eludiendo el controvertido recurso de la remisión al oficio policial.

3. - El tribunal de instancia,igualmente desestimó la pretensión de nulidad basada en la falta de control judicial derivado de haberse producido la prórroga del teléfono NUM002, después del transcurso del mes para el que se concedió con la consecuente escucha de conversaciones en días en que la autorización había expirado. Y así en primer término pone de manifiesto que el motivo de la impugnación ha sido introducido ex novo en el proceso a través del trámite de informe, trámite que, como es acorde a su finalidad, que no es otra que la de exponer las razones que sustentan las conclusiones, no permite introducir nuevas alegaciones dado que en otro caso se priva a la acusación de poderlas rebatir.

   Es cierto que la defensa nombrada expuso en su escrito de defensa (folios 1075 y ss) que entendía que las medidas de intervención telefónica adolecían de vicio de nulidad por vulneración del artículo 18.3 del la CE e infracción de normas de legalidad ordinaria, pero, como literalmente decía, las razones se expondrían en su momento procesal oportuno. Y pese a que en el trámite de las llamadas cuestiones previas previsto par el procedimiento abreviado en el artículo 786.2 de la LECrim esta parte concretó las razones de su petición, es lo cierto que el concreto motivo que ahora se ha introducido no fue mencionado entonces.

   Y, además de ello, pone su énfasis la sala a quo en que lo que extemporáneamente se alega constituye el resultado de una lectura parcial e interesada, carente por tanto de objetividad, de lo sucedido. En efecto, siendo cierto que el auto que autorizó la intervención del teléfono NUM002 usado por Jesús Luis es de fecha 1-9-04, también lo es que no consta, por no haberse aportado la comuniación correspondiente, cuando se hizo efectiva la intervención, esto es, cuando se llevó a cabo la conexión y comenzó la escucha. En defecto de esa comunicación, cuya falta de envío si constituye una irregularidad, no cabe sino tomar como fecha de inicio de la intervención el momento en que es captada la primera conversación, lo que sucedió el día 5 de septiembre, conforme se desprende de las transcripciones realizadas por la propia fuerza actuante y posteriormente cotejadas por la secretaria judicial (folios 19 y 439). Por otra parte, y de conformidad con el listado de llamadas que contiene ese documento (folios 439 a 489), entre el 23-9 y 19-10 (folios 450 a 466) no existe una sola conversación transcrita y cuyo contenido, por tanto, haya sido fuente, no ya de prueba, sino de la propia investigación.

   Por tanto, si la intervención se inició el día 5 de septiembre, la prórroga, acordada por auto de 5-10-04 (folio 41) -por cierto, tras haber interesado el instructor una información suplementaria a la que la policía ofreció en el oficio, de 30 de septiembre, por el que se interesó la prórroga (véase lo actuado en los folios 11 a 13 y 33 a 39)-, está dentro de término.

4. - Y por lo que se refiere a la circunstancia consistente en que las cintas entregadas al instructor no fueran originales, lo que se desprendería de la providencia dictada por aquél el 22-3-06, que obra al fº 817 diciendo que "no habiéndose podido adverar por la Sra. Secretaria las transcripciones de las grabaciones hechas al teléfono NUM007 al estar en soporte para el cual no se dispone de aparato adecuado en este Juzgado, hágase entrega de la banda magnética original al Grupo UYDICO de la Comisaría de Policía de Vélez Málaga, a fin de que se proceda a pasar su contenido a formato de cinta de casete o Cd, a fin de que se pueda oír el contenido de dichas grabaciones", el tribunal de instancia, después de criticar la actitud de la parte que nada alegó al respecto en la fase de cuestiones previas, señaló que sin mayor esfuerzo se entiende que el instructor sí recibió las grabaciones originales, si bien, por defecto del medio para poder oírlas, interesó el cambio de formato del soporte de las mismas. Esto es, precisamente para poder conocer de primera mano su contenido, se solicitó lo que expresa la providencia que en cualquier caso se produjo una vez que las transcripciones habían sido ya recibidas en el órgano jurisdiccional por lo que una hipotética manipulación de las cintas originales hubiese debido hacer coincidir el contenido de las copias con las referidas transcripciones, cuya correlación con las grabaciones fue objeto de comprobación por la Sra. Secretaria judicial.

   Pero sobre todo es patente que el examen de los autos por parte de la defensa que alega el defecto ha sido incompleto pues, como pone de manifiesto una providencia posterior de fecha 29-5-06 (folio 846), finalmente el instructor optó por solicitar de la policía la grabadora específica para reproducir la cinta en que venían la grabaciones originales del referido teléfono, lo que permitió la audición para la que (providencia de 2-8-06, folio 856), se señaló día y hora, esta vez sí notificada a tiempo a las partes, habiendo comparecido únicamente el entonces abogado de Pedro Francisco (folio 864).

5. - Sobre la asistencia de las defensas de las partes a la transcripción de las cintas, los jueces a quibus, refiriéndose a la alegación que efectuó la defensa de Pedro Francisco, a la que critican por su extemporaneidad -pues la realizó por vía de informe- añaden que "entiende este tribunal que no existe en ello vicio alguno pues no era preciso que las partes asistieran a tal diligencia cuya prolongación por varios días se debió a que la audición se verificaría, como literalmente acordó el instructor, en horario de audiencia pública, lo que no significa "en audiencia pública" y que, consiguientemente, al mismo estuviesen llamadas las defensas".

   Debe recordarse que es doctrina jurisprudencial consolidada la que niega que las transcripciones de las cintas sean imprescindibles, constituyendo un medio que simplemente facilita la consulta y constatación de las cintas. "No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes (...)" ( STS 524/05, 27 abril ) sin perjuicio de que, si se utilizan las transcripciones, deban ser debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. No siendo imprescindibles las transcripciones, y correspondiendo al Secretario Judicial el ejercicio de la fe pública judicial con exclusividad y plenitud (art. 453 LOPJ ) es de rigor convenir que la falta de presencia de los abogados defensores en el acto del cotejo difícilmente podría tener consecuencias invalidantes.

   Consecuentemente, no puede entenderse conculcado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas invocado.

6. - Por lo que se refiere al principio in dubio pro reo, a que alude el recurrente, esta Sala ha repetido (Cfr. STS 23-2-2005, núm. 231/2005 ; STS 23-4-2008, nº 201/2008 ) que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

7. - Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 29 de enero, ó 7-10-2008, nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

   Se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

   Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala (Cfr STS. 508/2007 de 13 de junio ó STS 30-9-2008, nº 570/2008 ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió, que se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   Consecuentemente, el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

   1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

   2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

   3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria .

   La prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia tal como se ha consolidado en la doctrina del Tribunal Constitucional desde las sentencias núm. 174 y 175, ambas de 17.12.85, declarando su aptitud para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y con la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial o de inferencias, para, a través de unos hechos plenamente acreditados indicios ), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de deducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos. ( SSTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 ).

   En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, mantenida la validez de las intervenciones telefónicas y el registro de la embarcación -como explica en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo, en el caso que nos ocupa-, el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

   Por todo ello, el presente motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción de ley y aplicación indebida del art. 301.1º,302,21.6º 66.4ª CP,

1. - Se sostiene que ha existido error en la apreciación de la prueba por todo lo actuado en autos. Y así se considera que el registro efectuado en la embarcación " DIRECCION000 ", sin razones de urgencia que lo justificara, se efectuó ya detenidos los acusados sin que estos lo presenciaran. Se dice que hubo error iuris por no haber quedado probados los hechos, ni la procedencia de la droga ni la existencia del transporte de la misma, vulnerándose,por tanto el principio de presunción de inocencia.

   2 .- El recurrente, a pesar del enunciado, no se limita a invocar una infracción de ley, sino que mezcla este motivo con une presunto error facti y con la falta de prueba . Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que el motivo de casación por error facti pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. - En el supuesto que nos ocupa, no señala el recurrente documento alguno en que sustentar la existencia del error facti, no llegando tampoco a indicar en que pudo consistir el error en los hechos que fueron declarados probados. Mezcla el recurrente diversas cuestiones en la articulación del motivo. Por un lado considera que se ha infringido la ley penal sustantiva por la Sala de instancia al apreciarse la existencia de delito en la conducta descrita en los hechos probados, pero por otro cuestiona la determinación del hecho probado por falta de pruebas, aludiendo a a la presunción de inocencia del acusado y a la irregularidad del registro de la embarcación " DIRECCION000 " donde se encontró la droga. Empezando por esta última objeción, la Sala de instancia explica con precisión (y señala al efecto las fotografías obrantes a los folios 121 y siguientes de la causa) las características de la lancha donde se produjo el descubrimiento del alijo, por lo que es claro que la inspección de la misma no está protegida constitucionalmente. Pero es que además, la hipótesis de la que parte el recurrente (que la detención de los acusados se produjo antes del descubrimiento del alijo) es precisamente la contraria de la que acepta la Sala en los hechos probados. La Guardia Civil se asoma a la barca y al ver que está llena de fardos comunico con otros agentes que están en la costa para que procedan a la detención. Por tanto, tampoco esa objeción de la defensa debería prosperar.

   La sentencia de instancia explica, en su fundamento de derecho sexto, que si la detención se produjo, como parece lógico, porque los agentes descubrieron o, mejor dicho, confirmaron por el registro que la embarcación transportaba hachís, es evidente que esta diligencia precedió al momento en que los acusados, ya como detenidos, estuvieron a disposición de los agentes de policía . Actuar en sentido contrario, esto es, detener a los acusados sin saber si existía motivo para ello se presenta como una hipótesis menos probable.

   Conforme se desprende de la declaración del agente del CNP NUM008, que formaba parte del operativo de Vélez-Málaga, él mismo vio llegar al puerto de Marbella un barco remolcado y escorado que se hundía. Según dijo, la detención se produjo al ver que en el interior del barco había hachís, para cuyo descubrimiento hubo que levantar la trampilla.

   Y el mismo tribunal,tras analizar las declaraciones de los policías que comparecieron como testigos, nº NUM008, NUM005, NUM006, NUM009, NUM010, concluye que tales declaraciones no permiten afirmar que, como sostiene la defensa, se hubiese procedido primero a la detención y luego al registro. Antes lo contrario, lo que los dos primeros agentes manifestaron obliga a pensar que sucedió al revés y como era de todo punto lógico. Y si bien el último de los agentes citados manifestó que el barco llegó cuando era de día y lo abordaron siendo ya de noche y ello pudiera dar lugar a suponer, por el tiempo que se supone medió entre uno y oro momento, que la detención se había producido ya, no existe base en que apoyar tal afirmación pues, de un lado, la fecha de los hechos se sitúa a final del mes de octubre, tiempo en el que -es notorio- el paso del día a la oscuridad de la noche se produce en muy poco tiempo, y, de otro, del atestado (folios 101 y siguientes) no resulta sino una actuación acorde con lo que declaró el agente NUM005 .

4. - Una vez más lo que viene a formular el recurrente, en realidad, es un motivo basado en la conculcación del derecho a la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24 CE . respecto del cual debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con el motivo primero del mismo recurrente. Habiéndose de señalar únicamente que por lo que se refiere a la existencia de pruebas de cargo, parece claro que el recurrente no tiene razón, si se acepta como hace la sentencia la validez de la interceptación de las comunicaciones. De hecho se trató de una operación perfectamente seguida por la Guardia Civil y no exenta de incidencias sorprendentes, como lo es el quedarse sin gasolina antes de llegar a puerto con la lancha cargada de fardos de hachís. Los acusados que van en el barco hacen todo tipo de llamadas a los demás acusados y a otras personas buscando ayuda, y esas conversaciones están recogidas en las actuaciones y son tomadas en cuenta por el Tribunal. El acusado recurrente, que es quien alquila la casa que da lugar al inicio de las operaciones, es detenido tras recoger en el Puerto Deportivo de Marbella a los dos ocupantes de la lancha que había conseguido llegar a puerto remolcada por otro arco, y cargada de hachís. La prueba de cargo es muy consistente, en nuestra opinión y por tanto la alegación de que se ha vulnerado la presunción de inocencia del acusado está carente de fundamento.

   Finalmente, si volvemos a la alegación por infracción de ley, que debió constituir el único contenido del motivo invocado, habremos de decir que los hechos probados relatan claramente la existencia de la adquisición y transporte hasta un puerto español de 375.660 grs de hachís, lo que ha sido correctamente calificado como constitutivo del tipo penal aplicado.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado

En tercer lugar, al amparo del art. 851.1 y 3 LECr, se alega quebrantamiento de forma.

1. - Se mantiene que no se expresa de manera clara y terminante cuáles son los hechos que se estiman probados, se estima contradicciones entre ellos, contienen términos que predeterminan el fallo y no resuelve la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa.

2. - Siendo esa toda la alegación que efectúa el recurrente, sin desarrollar el contenido de su reclamación, examinado el factum, que, narra claramente lo acontecido y la intervención del recurrente, utiliza un lenguaje normal y asequible que no queda sustituido por términos jurídicos, aquélla no puede prosperar.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSOS DE D. Juan Ramón y D. Juan Carlos

Ambos recurrentes formulan como primero y único motivo, al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 18.3 y 24 . CE, vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas, tutela judicial efectiva, interdicción de la indefensión, juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso público con todas las garantías, y a la presunción de inocencia .

1. - Sostienen que, como plantearon en la instancia como cuestión previa, las medidas de intervención telefónica fueron radicalmente nulas por haber vulnerado el derecho el auto inicial y los que acordaron la prórroga, puesto que se basaron en una solicitud policial,basada en meras sospechas; por faltar el debido control judicial, prorrogándose 5 días fuera de plazo la intervención de la línea de Jesús Luis ; por no remisión de las cintas originales, sino realización de vertido de las cintas sin presencia judicial ni de las partes; y por no respetarse el protocolo de incorporación de las cintas al proceso, habiendo impedido el presidente del tribunal la audición de la totalidad de las cintas, cuando todos los resúmenes y transcripciones llevados a acabo en la causa fueron impugnados expresamente.

2. - Igualmente alegaron haberse producido vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva en el registro llevado a cabo en la embarcación " DIRECCION000 ", pues sin razones de urgencia que lo justificara, se encontraban detenidos los encausados, y no se les permitió presenciar la diligencia. En consecuencia,siendo nulas las intervenciones telefónicas y el registro del barco, no se practicó prueba de cargo que la presunción de inocencia.

3. - El motivo coincide esencialmente con el primero de Jesús Luis, por ello habremos de remitirnos a cuanto con relación a él dijimos. Ahora sólo añadiremos que el tribunal de instancia resuelve satisfactoriamente la cuestión planteada como previa, ya que es evidente que el Juez de Instrucción recibió las grabaciones originales, si bien en un soporte que no permitía su audición (ver folio 817). Por ello se ordenó a la Policía que las grabara en un formato que permitiera su audición por el Juzgado. No explica muy bien que quiere decir el recurrente cuando afirma la existencia de cintas "regrabadas sin garantías procesales". Las defensas podrían -y no hicieron uso de esa posibilidad- de escuchar las cintas durante la fase de instrucción. No era - obviamente- necesario ni obligatorio que estuvieran presentes mientras el Secretario Judicial verificaba las transcripciones. Ni siquiera hicieron alegación alguna cuando el Juez de Instrucción negó a una de las defensas la repetición de dicha diligencia para que estuviera presente. Pero si podían pedir al Juez que querían escuchar las citas. No lo hicieron durante la instrucción, pero pretendían hacerlo en el plenario. Podían, si, pedir que se escucharan las cintas que consideraran beneficiosas para sus intereses. Pero no hacen eso tampoco. Quiere la defensa, comenzado el Juicio Oral y sin haberlo pedido ninguna de ellas en sus escritos de conclusiones (vid. folios 1064 a 1066, escrito de la defensa de Pedro Francisco, invocado por el ahora recurrente), que se escuchen todas las cintas pero sin argumentar para qué. Parece que se trata de una maniobra para encontrar nulidades donde no las hay y anormalidades procesales tampoco justificadas.

   Por ello hay que concluir que no tiene razón el recurrente cuando reclama la nulidad de las grabaciones y su falta de aptitud como medio de prueba.

4. - En cuanto al registro de la embarcación,igualmente hemos de remitirnos a lo dicho. La reclamación parte de un presupuesto equivocado. No se registra la nave para empezar, sino que se verifica por los agentes a través de la trampilla el contenido de la misma. Y se hace antes de detenerles, ya que se les detiene, precisamente en razón a la existencia de hachís en el barco. Y ello al margen de que la embarcación estuviera hundida o sólo escorada, mucho o poco por el sobrepeso. El Tribunal recoge ese punto de vista en los hechos probados y explica las razones de su convencimiento en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia. Por ello tampoco la reclamación del recurrente tiene fundamento, ya que parte de una secuencia de los hechos que no se ha entendido acreditada por el Tribunal tras la prueba practicada.

   Consecuentemente, no pudiéndose entender conculcado tampoco el derecho a la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Pedro Francisco .

De forma conjunta se formulan los motivos primero y segundo, por infracción de ley y del secreto de las comunicaciones, según los arts. 18.3 y 24.1 CE .

1. - Entiende el recurrente que se ha producido la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y que no ha existido control judicial sobre las intervenciones, adhiriéndose y haciendo suyos los argumentos de los co-recurrentes Juan Ramón y Juan Carlos .

2. Dada la remisión que se efectúa al motivo de los anteriores recurrentes, por las mismas razones que hemos expuesto con relación a ellos y al motivo equivalente formulado por Jesús Luis, el presente ha de ser desestimado.

Como tercer motivo, al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 18.3 y 24 . CE, se alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia .

1. - Se sostiene que si se descartan las intervenciones telefónicas por la indicada nulidad, no existe ningún otro elemento que permita sostener y mantener la acusación y la condena contra el recurrente.

2. - Siendo el motivo vicario del anterior, ya que parte de la hipótesis de que las escuchas sean anuladas, descartada tal pretensión según lo más arriba dicho, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de D. Jesús Luis, D. Juan Carlos, D. Juan Ramón Y D. Pedro Francisco, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr

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III.