STS 1018/2010, 11 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el

número 501/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 9 de febrero de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del conjunto de pruebas practicadas y obrantes en autos apreciada en conciencia se establece como probado y así se declara, que la acusada Isidora, mayor de edad y sin antecedentes penales, era copropietaria de la Entidad "Construcciones y Promociones Posale S.L." con domicilio social en C/ Salitre de esta Capital y tenía proyectado construir una serie de viviendas en el Solar sito en C/ Carrera de Capuchinos 15 y 17 de Málaga cuya compra estaba gestionando, llegando a perfeccionarse en escritura pública de fecha 5 de abril de 2004.

Con anterioridad a dicha fecha, en febrero de 2004, la acusada ya llevó a cabo la publicidad de las viviendas que decía que iba a construir, y así en fecha 22-2-2004 realizó un contrato de reserva de compra de una vivienda a favor de Higinio quien entregó a la acusada un total de 39.050#24#.

Asimismo y con fecha 4 de Junio de 2004, la acusada realizó otro contrato de reserva de compra de otra vivienda a favor de Cornelio y Teresa, percibiendo por ello 3.000#.

Con posterioridad, en fecha 30 de Diciembre de 2005, la acusada vendió el referido solar a la entidad "Belisol S.L." sin hacer mención alguna respecto de los contratos de reserva ya realizados, haciendo suyas las cantidades percibidas por dichas reservas, perjuicio de los contratantes mencionados Sres. Higinio, y Cornelio y Teresa ."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Isidora, como autora criminalmente responsable de un delito de Apropiación Indebida y a definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10#, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, con el apremio de 10 días de prisión si no hiciere efectiva dicha multa en el termino de 5 audiencias y al pago de las costas procesales, incluidas la de las Acusaciones Particulares a al haber sido relevantes.

La Acusada indemnizará a Higinio en 39.050#24#, y a Cornelio y a Teresa en 3.000#, cantidades que devengarán el interés legal del Art. 576 de la L.E.Civil, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.

Reclámese la Pieza de Responsabilidad Civil concluida conforme a derecho."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 851 de la Lecrim, por quebrantamiento de forma, al haberse consignado en los Hechos Probados de la Sentencia, conceptos que por carácter jurídico, han implicado la predeterminación del Fallo. Segundo.- Al amparo del artículo 851.3 de la Lecrim, por no haberse resuelto en Sentencia todos los puntos objeto de defensa. Tercero.- Al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim, al haber incurrido la Sala Sentenciadora en evidente error en al apreciación de la prueba, evidenciado el mismo con los documentos que obran en autos, sin que ello resulte contradicho por otros elementos probatorios. Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim, por infracción de Ley al haber aplicado indebidamente el artículo 252 del Código Penal, en relación con el apartado 6 del artículo 25º del mismo cuerpo normativo. Quinto .- Al amparo del artículo 852 de la Lecrim., en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por evidente conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sexto.- Al amparo del artículo 852 de la Lecrim., en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Se desiste de su formulación. Séptimo.- Al amparo del artículo 852 de la Lecrim., en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de todos los motivos del presente recurso y, subsidiariamente, la desestimación de los mismos y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de noviembre de 2010.

La recurrente, condenada por el Tribunal de instancia, como autora de un delito de

apropiación indebida, a las penas de dos años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación, una vez que renunció al Sexto de los inicialmente anunciados, en seis diferentes motivos, de los que los dos primeros se refieren a la denuncia de sendos defectos de forma, que pasamos a analizar.

1. Así, el Primero de tales motivos alude a la existencia de expresiones contenidas en el relato fáctica de la recurrida que pudieran suponer la predeterminación del Fallo ulterior (art. 851.1º LECr ).

   En este sentido, nos dice escuetamente la recurrente que los hechos probados de la Resolución dictada por la Audiencia predeterminan el Fallo inexcusablemente al incluirse en ellos la frase, en referencia a su conducta, "...haciendo suyas las cantidades percibidas por dichas reservas..." .

   Pero en relación al quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23 de Octubre de 2001, 14 de Junio de 2002, 28 de Mayo de 2003, 18 de Junio de 2004, 11 de Enero de 2005, 11 de Diciembre de 2006, 26 de Marzo de 2007 o 26 de Abril de 2010, entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   El vicio sentencial denunciado no es viable, según dice la STS 401/2006, de 10 de Abril, cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso poco comprensible para los propios destinatarios de la Resolución.

   La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación del motivo alegado pues tal defecto no se advierte en el citado "factum", toda vez que la frase de referencia no es sino la congruente descripción de lo acontecido, según el criterio probatorio del Tribunal, con el uso de expresiones propias del lenguaje común.

2. A continuación, el motivo Segundo se refiere a la incongruencia omisiva, o "fallo corto" (art. 851.3º LECr ), en la que habría incurrido la Audiencia por no ofrecer respuesta relativa al contenido de los dos documentos que acreditarían la ausencia de ánimo de apropiación del dinero recibido puesto que, cuando vendió el solar sobre el que iban a construirse las viviendas de referencia, se reservó para sí dos de ellas a fin de hacer frente a sus obligaciones contraídas con el Sr. Higinio y los esposos Cornelio y Teresa .

   En este caso, la propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

   La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

   Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

   Y como quiera que todos los extremos cuya omisión es objeto de denuncia en el presente caso se refieren a aspectos fácticos y no a una verdadera laguna en las respuestas a las alegaciones relativas a cuestiones jurídicas planteadas por la defensa de la recurrente que, en realidad, lo que aquí pretende no es sino introducir su criterio acerca del valor de los referidos documentos y la propia interpretación que hace de los mismos, aspectos a los que habremos de referirnos nuevamente más adelante, al igual que el anterior, también este motivo debe seguir un destino desestimatorio.

En los motivos Quinto y Séptimo, a su vez, se plantean, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24 de la Constitución Española, la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que a la recurrente ampara, por falta de prueba suficiente de su responsabilidad criminal, así como de "precepto constitucional" (sin designar el derecho que hubiere sido infringido), al no convocarse a juicio, como responsable civil subsidiaria y directa para el pago de la multa, a la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES POSALE S.L., para la que Isidora trabajaba.

Motivos que han de ser desestimadoa ambos, toda vez que:

1. Como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia de la recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

   No se trata pues de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

   Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída y, en concreto, con el ánimo de ilícita apropiación por parte de Isidora respecto de las cantidades percibidas, concurre plenamente, a la vista del contenido del Segundo de los Fundamentos Jurídicos de la Resolución de instancia, que se apoya para ello, no sólo en la prueba documental y en las declaraciones testificales prestadas, tanto por los propios perjudicados como por el representante de la entidad compradora del solar de autos, sino por las de la propia acusada que reconoce, en líneas generales los hechos objeto de enjuiciamiento, si bien pretende justificar su conducta, en concreto el hecho incuestionable de que en ningún momento devolvió las cantidades recibidas ni las aplicó al destino para el que le fueron entregadas, argumentando para ello que pretendía cumplir lo acordado, como lo demostraría el que reservó dos viviendas de las que fueran a construirse en dicho solar, por lo que nos hallaríamos tan sólo ante el supuesto de un mero incumplimiento de carácter civil.

   Como correctamente razonan los Jueces "a quibus", justificando con ello cumplidamente su convicción fáctica acerca del ánimo penalmente ilícito de la recurrente, todo ello hubiere podido resultar creíble si, en efecto, Isidora hubiere puesto de relieve, tanto a los denunciantes como al comprador de la finca, su propósito de destinar a aquellos dichas futuras viviendas y la existencia de los referidos abonos, en concepto de reservas, a quien adquiría el terreno para la construcción del inmueble.

   Pero como, según las manifestaciones de los unos y del otro, a ninguno comunicó tales propósitos, ha de considerase acertada la conclusión que se alcanza en la recurrida en orden a que el propósito de la recurrente no era otro que el de apropiarse de las cantidades recibidas, como en efecto ha hecho, sin intención alguna de cumplir con el destino para el que le fueron entregadas.

   Prueba de cargo válida, susceptible de valoración, por consiguiente existe y plenamente razonable resulta la interpretación que de ella hace la Audiencia, por lo que no se produce vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, como en el Recurso se pretende.

2. Por su parte, respecto del motivo Séptimo y la alegación en él contenida, en referencia a la ausencia de citación, como responsable civil subsidiaria y directa de la multa, de la Compañía de la que la recurrente era copropietaria, según el relato de hechos probados, no se alcanza a comprender cabalmente cuál es la infracción de derecho constitucional a la que el Recurso pretende referirse, si bien hay que señalar la falta de necesidad alguna de dicha convocatoria a Juicio, toda vez que en ningún momento se afirma que la acusada, y posteriormente condenada, actuase en representación de dicha sociedad, sino que, antes al contrario, al recibir y al apropiarse del dinero recibido, lo hizo de forma personal, sin que, además, se hubiere deducido por las Acusaciones pretensión de declaración de responsabilidad civil subsidiaria alguna contra la entidad, de la que era Administradora la propia madre de Isidora, ni ésta, en el ejercicio de su derecho de defensa, interesase tampoco con anterioridad al Juicio dicha inclusión en el procedimiento, que ahora, tan extemporánea como injustificadamente, pretende.

   Razones por las que también estos motivos han de desestimarse.

A su vez, el motivo Tercero del Recurso, versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre supuestos errores de hecho en los que habría incurrido el Tribunal "a quo" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto una serie de documentos relativos a la condición de apoderada de la recurrente en CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES POSALE S.L. (folios 21 a 22), a que era esta empresa la propietaria del solar de referencia (documentos 2 y 4 de los aportados por la Defensa), a la inexistencia de publicidad de la venta de los pisos con anterioridad a Febrero de 2004 (folios, 6, 7 y 9); a la reserva que realizó respecto de dos pisos de los que habrían de construirse en el solar que vendía posteriormente a BELISOL S.L. (documento 11 de la Defensa) y a que los perjudicados tenían cumplido conocimiento de todas las circustancias de estas operaciones (folios 41 a 45 y 76 a 79).

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que no sólo carecen del necesario carácter de literosuficiencia los documentos privados que se designan, sino, sobre todo, porque los mismos ni combaten los hechos declarados como probados en sus aspectos esenciales ni revelan el error incuestionable y trascendental para el enjuiciamiento al que ha de referirse un motivo de la naturaleza del presente.

Así, que la recurrente era apoderada de la empresa propietaria del local y de que éste, en efecto, fuera propiedad de aquella, como la existencia o no de publicidad de los pisos en venta en ciertas fechas, son aspectos por completo irrelevantes frente al dato esencial de la efectiva e indiscutida recepción del dinero por parte de Isidora, de igual modo que, como ya argumentamos con motivo del análisis de una alegación anterior, en el apartado 1) del Fundamento Jurídico Segundo de esta misma Resolución, el documento relativo a la reserva de dos pisos de los que se construirían por la compradora del solar tampoco significa obligadamente que la recurrente tuviera voluntad de destinar las cantidades referidas al fin para el que se le entregaron, especialmente al no haber hecho referencia alguna a dicho propósito ni a los compradores de los pisos ni al del solar donde iban a construirse, de igual modo que, finalmente, tampoco el hecho, por otra parte plenamente lógico, de que los perjudicados reclamasen por medio de los escritos que también se citan en este momento por la recurrente, no significa, ni mucho menos, que conocieran las vicisitudes de la situación ni mucho menos el que se pretendiera por la recurrente dar cumplimiento a las obligaciones contraídas.

Por lo que, en forma alguna, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que pudiera modificar su conclusión condenatoria, por desatender los contenidos probatorios de una documental a la que en realidad se confiere, en lo que realmente tiene trascendencia para el enjuiciamiento, pleno valor acreditativo, y así se refleja en la narración efectuada, sin perjuicio de la significación y eficacia que a tales hechos, una vez declarados probados, ulteriormente se les atribuya.

Razones por las que, de nuevo, este motivo igualmente se desestima.

Por último, el motivo Cuarto del Recurso hace referencia a la infracción de Ley consistente en la indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr ), en concreto la de los artículos 251.1 6ª y 252 del Código Penal, que describen el delito de apropiación indebida con la agravante específica por la entidad económica del perjuicio causado, objeto de condena.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es clara nuevamente la improcedencia del motivo puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al aplicar los artículos de referencia que definen el delito de apropiación indebida, ya que, como se refiere en la Sentencia recurrida, no hay duda alguna acerca de la recepción de las cantidades de dinero por la recurrente, en cantidad que supera los límites jurisprudencialmente establecidos para la aplicación de la agravante del artículo 250.1 6ª del Código Penal, así como por la incorporación a su patrimonio de tales cantidades.

Mientras que por lo que se refiere al carácter del negocio por virtud del cual dicha entrega se llevó a cabo, que el Recurso afirma que no era de los que obligan a su devolución y menos aún cuando, según la Defensa, Isidora tenía intención de cumplir con el fin para el que dichas cantidades fueron percibidas, es decir, la reserva para la adquisición de dos viviendas, lo cierto es que, a tenor del "factum" de la recurrida, indiscutible en este momento, tal no era así sino que, muy al contrario, la probada voluntad de la recurrente no era otra que la de la ilícita apropiación de tales cantidades, sin darles el destino previsto ni devolverlas, caso de verse éste frustrado, por lo que se cumplen las previsiones típicas del artículo 252 relativas a quien se apropie de lo recibido previamente con obligación de devolución, pues la propia naturaleza del negocio celebrado obligaba a que, una vez incumplido dicho destino inicial del dinero recibido, el mismo fuera devuelto a sus legítimos propietarios, lo que Isidora ni hizo en su momento ni con posterioridad.

Razones, en definitiva, por las que el motivo, y con él el Recurso en su integridad, han de ser desestimados.

Dada la conclusión condenatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la imposición a la recurrente de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.