STS 1032/2010, 25 de Noviembre de 2010

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1069/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1032/2010
Fecha de Resolución:25 de Noviembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Esta doctrina conduce a la necesidad de proceder a la determinación de las condiciones en las que, en su caso, podría declararse probado en la sentencia que resuelve el recurso la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, necesitado como tal de prueba suficiente, cuya existencia ha negado el Tribunal de instancia, habiendo valorado para ello pruebas de naturaleza personal respecto de las que dispuso de una inmediación a la que no tiene acceso el Tribunal que resuelve el recurso. Así como deslindar y establecer la compatibilidad con otras afirmaciones según las cuales no cabrá reproche constitucional alguno cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. Se absuelve al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, con fecha cinco de Febrero de dos mil diez, en causa seguida contra Santos, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL. En calidad de parte recurrida, Santos, representado por la Procuradora Doña Almudena Gil Segura Arturo Molina Santiago y defendido por el Letrado Doña Ana Engracia Guerrero Ródenas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Vera, instruyó las diligencias Previas con el

número 2139/2.006, contra Santos, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª, rollo 12/09) que, con fecha cinco de Febrero de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- Probado y así se declara que: "Sobre las 3:50 horas del día 14 de agosto de 2006 el acusado Santos, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido como ocupante en el interior de un vehículo matrícula ....-MZF cuando circulaba por una carretera en Cuevas de Almanzora que da acceso a una playa donde se celebrababa un concierto de musical, llevando 98 comprimidos de MDMA (éxtasis) con un 21,4%, 1,5 comprimidos de MDMA con un porcentaje del 20,9%, desconociéndose el peso de dichos comprimidos, y 0,23 gramos que contienen MDMA, pero sin que se sepa el porcentaje, sustancias que el acusado había comprado para su propio consumo, sn que conste debidamente acreditado que se pensase destinar a la venta o donación a terceras personas"(sic).

Segundo

La Audiencia Provincial de Almería en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos a Santos del delito contra la salud pública del que se le venía acusando, declarando de oficio las costas de esta alzada"(sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Único.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368 del CP .-

Quinto

Instruida la parte recurrida, se opone al motivo único del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día dieciocho de Noviembre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal sostuvo en la instancia que los hechos que imputaba al acusado

constituían un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, e interesó la imposición de una pena de cuatro años de prisión. Según los hechos probados de la sentencia, el acusado fue sorprendido cuando viajaba como ocupante de un automóvil en una carretera que da acceso a una playa en Cuevas de Almanzora, Almería, donde se celebraba un concierto de música, llevando 98 comprimidos de MDMA (éxtasis) con un 21,4%, 1,5 comprimidos de la misma sustancia con un porcentaje de 20,9%, desconociéndose el peso de dichos comprimidos, y 0,23 gramos que contienen MDMA, pero sin que se sepa el porcentaje, sustancias que, según se declara probado, había comprado para su propio consumo, sin que conste debidamente acreditado que se pensase destinar a la venta o donación a terceras personas.

Contra la sentencia interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal formalizando un único motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por infracción, se entiende que por inaplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal . Sostiene el recurrente que del número de comprimidos que llevaba el acusado debe inferirse que, al menos, una parte de los mismos estaba destinada a ser distribuida a terceras personas. Argumenta que las cantidades de MDMA poseídas exceden con mucho del propio consumo según los baremos de la jurisprudencia que fijan la dosis diaria entre 50 y 130 miligramos y el acopio considerado dentro de parámetros de normalidad hasta cinco días. Cita al efecto numerosas resoluciones de esta Sala.

  1. El Tribunal aplica el principio in dubio pro reo ante la duda generada respecto al destino de las pastillas incautadas en poder del acusado, en cuanto que no se ha precisado el peso de las mismas, lo que ha impedido determinar la cantidad de principio activo que contenían y, por lo tanto, en qué medida excedían de las cantidades ordinariamente consideradas dentro del acopio normal de un consumidor para satisfacer las necesidades de su propio consumo. El Tribunal sostiene que la imposibilidad de establecer el peso de las pastillas incautadas determina, a su vez, la imposibilidad de precisar la cantidad de principio activo que contenían, aunque se conozca el porcentaje de sustancia pura. Según la tesis sostenida en la sentencia, pues, no resulta posible establecer como probado que la cantidad de droga que el acusado portaba excedía del acopio ordinariamente aceptable de un consumidor para la satisfacción de sus propias necesidades o conveniencias durante un tiempo razonable, y que ese exceso alcanzaba, además, un grado tan notable que excluiría toda duda acerca del destino de la droga al tráfico con terceras personas. Debe tenerse en cuenta, como elemento añadido, que no consta ninguna actividad del acusado previa o simultánea a los hechos, consistentes en la mera posesión, que indique que su propósito era traficar con las pastillas que llevaba. Por el contrario, aunque se trate de solo de una posibilidad, nada excluye que únicamente pretendiera consumir una parte guardando el resto para futuras ocasiones. El Tribunal añade como elementos valorados, el que el acusado es persona con solvencia económica y que viajaba con otros amigos en ámbito de unas vacaciones para asistir a un concierto de música, no llevando las pastillas ocultas.

    En consecuencia, el Tribunal entiende que no puede considerarse suficientemente probado el elemento subjetivo consistente en el ánimo o propósito de destinar las sustancias a alguna forma de tráfico.

    El Ministerio Fiscal, que no discute los hechos objetivos, pretende la modificación del aspecto subjetivo del hecho probado sobre la base de la irracionalidad de la inferencia efectuada por el Tribunal, que entiende que debe ser sustituida por otra de sentido contrario.

  2. La primera cuestión que plantea el recurso del Ministerio Fiscal es si la decisión del Tribunal es razonable.

    El acusado se enfrenta al juicio penal protegido, provisionalmente, por la presunción de inocencia, de manera que debe ser considerado inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Y tanto la jurisprudencia de esta Sala como la del Tribunal Constitucional (STC 214/2009, entre otras), han señalado que la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos.

    En consecuencia, para acordar la absolución basta que el Tribunal dude acerca de la concurrencia de alguno de esos elementos, pues en ese caso no habrá sido demostrada la naturaleza delictiva de la conducta imputada.

    Igualmente hemos dicho que no basta cualquier duda, sino que es preciso que se trate de una duda razonable, pues la Constitución también garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

  3. Esta Sala ha señalado en algún precedente en relación con un caso similar, STS nº 390/2003, de 18 de marzo, que "En lo que se refiere a la cantidad de droga ocupada esta Sala, por ejemplo en Sentencia de 5 marzo 1993, excluye que el destino al tráfico se pueda apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada, aunque sea para el propio consumo. Siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo inmediato".

    Entre los elementos susceptibles de valoración en casos de mera tenencia, además de las circunstancias propias de cada supuesto en particular, se encuentra la cantidad de principio activo de la sustancia poseída en relación con las dosis de consumo habitual. En este caso debe tenerse en cuenta la imposibilidad de contar con tales datos, dado que no se ha establecido el peso de los comprimidos incautados, lo que impide una comparación fiable entre la cantidad efectivamente poseída y las dosis de consumo habitual, resultando imposible finalmente establecer fuera de toda duda razonable que el acusado destinaba la droga al tráfico con terceros.

    Por lo tanto, el motivo no puede ser estimado.

  4. Por otro lado, y aunque en el caso no sea preciso acudir a este razonamiento por lo que ya se ha dicho más arriba, la STC 167/2002 y las sentencias que la han seguido sobre la misma cuestión, aunque en algunas de ellas se aprecien matizaciones no irrelevantes que pueden requerir nuevas precisiones, y aunque no pueda prescindirse, en su análisis, del hecho de que en ellas se resuelven casos concretos con sus propias particularidades, han venido a señalar que no es posible en la resolución de un recurso rectificar el hecho probado de una sentencia absolutoria para sustituirlo por otro relato que conduzca a la condena cuando para ello el Tribunal del recurso deba valorar pruebas personales cuya práctica no ha presenciado. Esta doctrina conduce a la necesidad de proceder a la determinación de las condiciones en las que, en su caso, podría declararse probado en la sentencia que resuelve el recurso la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, necesitado como tal de prueba suficiente, ( STC 91 y 214/2009 ), cuya existencia ha negado el Tribunal de instancia, habiendo valorado para ello pruebas de naturaleza personal respecto de las que dispuso de una inmediación a la que no tiene acceso el Tribunal que resuelve el recurso, (entre otras, STC 144/2009 ; STC 150/2009 ; STC 170/2009 ; STC 214/2009, y STC 30/2010 ). Así como deslindar y establecer la compatibilidad con otras afirmaciones según las cuales no cabrá reproche constitucional alguno cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. ( STC 1/2009, entre otras; y en sentido similar, STC 328/2006, y STC 91/2009 ).

    No debe olvidarse, además, que el TEDH, en la reciente Sentencia de 10 marzo 2009, Caso Igual Coll contra España, recordó su doctrina diciendo que (27), "el Tribunal declaró que, cuando una instancia de apelación debe conocer un asunto de hecho y en derecho y estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que señala que no ha cometido el acto considerado delito penal (Dondarini contra San Marino, núm. 50545/1999, ap. 27, 6 julio 2004, Ekbatani contra Suecia, ap. 32, 26 mayo 1988, serie A núm. 134, y Constantinescu contra Rumania, ap. 55, 27 junio 2000)". Y consideró que la condena en apelación en el caso examinado había supuesto una vulneración del derecho a un proceso justo del artículo 6.1 del CEDH, en tanto que " 35 . El Tribunal constata que la Audiencia Provincial no sólo tuvo en cuenta el elemento objetivo del delito, en consecuencia el impago de la pensión sino también examinó las intenciones y el comportamiento del demandante". Y añade más adelante que "El alcance del examen efectuado por la Audiencia en este caso condujo al Tribunal a considerar que la celebración de una vista pública era indispensable. En efecto, la Audiencia no se limitó a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del Juez a quo respecto a un conjunto de elementos objetivos, sino que efectuó una nueva apreciación de los hechos probados en primera instancia y los reconsideró, cuestión que va más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En consecuencia, la jurisdicción de recurso condujo a conocer el asunto de hecho y en derecho (ver Spînu contra Rumania, Sentencia de 29 abril 2008, ap. 55)".

    De todo ello se desprende que el recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado, pues aunque su planteamiento no pueda ser tachado de absolutamente irrazonable, esa condición no excluye la razonabilidad de la decisión del Tribunal de instancia que, en consecuencia, debe ser mantenida.

    III.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, en fecha 5 de Febrero de 2.010, en causa seguida contra Santos, por delito contra la salud pública.

Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.