STS 984/2010, 8 de Noviembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución984/2010
Fecha08 Noviembre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Jose Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con fecha veintuno de Abril de dos mil diez, en causa seguida contra Jose Francisco, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Jose Francisco, representado por la Procuradora Doña Maria del Pilar Rodríguez Buesa y defendido por el Letrado Don Martí Cánaves Llitrá.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de el Prat de Llobregat (Barcelona), instruyó las

diligencias Previas con el número 448/2.009, contra Jose Francisco, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª, rollo 101/09) que, con fecha veintiuno de Abril de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- El día 17 de Febrero del 2009, sobre las 10,20 horas, Don Jose Francisco -- mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de 11 de Mayo del 2006 a la pena de un año de prisión menor, que le fue suspendida por un periodo de dos años por auto de 11 de Mayo del 2006 y remitida definitivamente en 11 de Mayo del 2008 -- llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo NUM000 de la cía., procedente de Buenos Aires (Argentina) y tras de haber hecho escala en Madrid, siendo interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, quienes atendiendo a la procedencia de su vuelo y a la actitud nerviosa que evidenció fue requerido para someterse a pruebas radiológicas, prestando su conformidad, detectándose la presencia de cuerpos extraños en su organismo, que resultaron ser 83 cilindros, de los que dos resultaron ser de mayor tamaño que los demás.

Los dos cilindros de mayor tamaño contenían un total de 122,3 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza en sustancia base del 80,61%(+/- 2#75 %), y los 81 cilindros restantes contenían 796#2 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza en sustancia base del 79#18% (+/- 3#51 %), sustancia que estaba destinada a su posterior transmisión mediante precio a terceras personas.

El valor del gramo de la sustancia estupefaciente "cocaína" en el ilegal mercado de tales sustancias es de 60 euros.

Don Jose Francisco venía consumiendo desde fechas muy anteriores a los hechos precedentemente relacionados las sustancias estupefacientes "cocaína" y "haschís", así como la conocida como "ketamina", no constando probado que ello hubiera determinado ningún proceso afectante a su personalidad, teniendo ligeramente disminuidas en el momento de aquéllos sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol.

Don Jose Francisco ha estado privado de libertad por esta causa del 17 de febrero al 24 de Abril del 2009"(sic).

Segundo

La Audiencia Provincial de Barcelona en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Jose Francisco en concepto de autor de un delito contra la salud pública preferentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción y agravante de reincidencia, a las penas de seis años de prisión y multa de treinta y seis mil ciento cincuenta euros (36.150 euros), y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la substancia estupefaciente intervenida en la presente causa, a la que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Jose Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por Jose Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de Ley, con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 por la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.

  2. - Por infracción de precepto constitucional (art. 852 LECri), por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 por la vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo y favor rei consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, por no existir actividad probatoria de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para el acusado.

  3. - Recurso de Casación por vulneración de precepto constitucional (art. 852 LECrim), al amparo del Art. 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24 CE en el que se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva un proceso con todas las garantías y a obtener una resolución basada en una auténtica actividad probatoria con respeto de los citados derechos y garantías y cuyo contenido respete las normas de la lógica y de la razón; la Sentencia declara como hechos probados ciertos datos que resultan totalmente opuestos al resultado de la prueba practicada.

  4. - Por infracción de precepto constitucional, por el cauce especial del art. 5.4 de la LOPJ, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia e In dubio pro reo consagrado en el art. 24, párrafo 2 de la Constitución Española, por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para el acusado.

  5. - Recurso de Casación por vulneración de precepto constitucional (art. 852 LECrim), al amparo del Art. 5.4 LOPJ . Por vulneración del artículo 24 C.E . en el que se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva un proceso con todas las garantías y a obtener una resolución proporcionada basada en una auténtica actividad probatoria con respeto de los citados derechos y garantías y cuyo contenido respete las normas de la lógica y la razón; la Sentencia declara como hechos probados ciertos datos que resultan totalmente opuestos al resultado de la prueba practicada. La pena impuesta resulta desproporcionada e injustificada.

  6. - Recurso de Casación por vulneración de precepto constitucional (art. 852 LECrim) recogido en el art. 24 C.E ., así como por la violación de los derechos fundamentales siguientes: art. 24.1 en cuanto a la indefensión, el 24.2 en cuanto al derecho a la defensa, el art. 24.2 en cuanto a la presunción de inocencia,

    24.1 y 2 en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías, y art. 24.1 en cuanto a la tutela judicial efectiva por la vía del art. 5.4 LOPJ .

  7. - Por vulneración de principios constitucionales incorporados en la CE a través del art. 10, de los Tratados Internacionales sobre la materia ratificados por España y que conforman nuestro ordenamiento interno y a cuya luz se han de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce, entre ellos el art. 24 C.E . Entre estos encontramos el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19/12/1966, ratificado el 137471979 que establece el art. 14.5 >Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior conforme a lo previsto en la Ley>, así como el Convenio Europeo para la Protección de derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma 1950), ratificado por España en 1.979 en cuanto a los arts. 5 y 6 que establecen que .

  8. - Por infracción del art. 24.2 CE en cuanto a la presunción de inocencia, en relación al principio tradicional de valoración de la prueba (in dubio pro reo), por la vía del art. 5.4 LOPJ .

  9. - Por vulneración de los principios constitucionales recogidos en los arts. 14 y 15 CE y también en relación a los Tratados Internacionales enumerados anteriormente, por la vía del art. 5.4 LOPJ, señalando al efecto el principio de proporcionalidad.

  10. - Por quebrantamiento de forma de conformidad con el art. 847 en relación con el art. 851.1 y 3 de la LECrim, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos consignados por la Sala como probados, así como por omitir sobre puntos que han sido objeto de la defensa.

  11. - Por Infracción de Ley, de conformidad con el art. 847 en relación con el 849.1 de la LECrim

  12. - Por infracción de Ley, de conformidad con el art. 847 en relación con el 849.2 de la LECrim, en relación al 741 y 717 del mismo cuerpo legal, al no haberse valorado la prueba de forma racional por un lado, y por otro, al omitirse parte de la prueba practicada en juicio y en la instrucción que permitían sostener el criterio contrario al descrito por la Sentencia. Y todo ello en relación al art. 6.1 del Tratado de derechos Humanos y al art. 24.1 y 24.2 en cuanto al derecho a un proceso con las debidas garantías, que no es otro que correlato del citado Tratado Internacional citando como documentos las actuaciones sumariales, el escrito de acusación, el de defensa, el acta del juicio oral y la misma Sentencia.

  13. - Recurso de casación por vulneración de precepto constitucional art. 852 de la LECrim en relación con el artículo 24.2 CE que determina las garantías y principios rectores del procedimiento.

    Se desiste del presente motivo.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día dos de Noviembre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por

tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia a seis años de prisión y multa de 36.150 euros. Según el hecho probado fue detenido en el aeropuerto de Barcelona, procedente de Buenos Aires, llevando en el interior de su cuerpo 83 cilindros conteniendo cocaína, con un total de 729,017 gramos de cocaína pura. contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, alega vulneración de la presunción de inocencia pues entiende que no ha quedado acreditado que lo intervenido coincida con lo analizado, ni tampoco que lo analizado fuera cocaína. Afirma que los análisis no han sido realizados con el rigor científico exigible legalmente. En el motivo segundo, bajo la misma alegación, sostiene que no se ha respetado la cadena de custodia, pudiendo haber existido confusión de alijos. Se supone, en contra del reo, que se han abierto todos los cilindros, aunque ningún perito lo afirma, aunque documentalmente conste que así fue. Sostiene que debe prescindirse del resto de cilindros no analizados y que las penas de prisión y multa deberían acomodarse a esa nueva realidad. En el motivo tercero insiste en que, según lo anterior, solo se puede acreditar que llevaba unos 220,3 gramos, por lo que los cilindros debieron abrirse para su destrucción, pues pudieron quemarse sin proceder a esa apertura. En el cuarto motivo, nuevamente sostiene que no se abrieron todos los cilindros, con lo que se incumplió el protocolo de Naciones Unidas. No consta tampoco si la báscula funcionaba correctamente. En el motivo quinto reitera los argumentos de los motivos anteriores. En el motivo noveno insiste en que la pena es desproporcionada si solo se considera acreditada la posesión de 220,3 gramos de cocaína. Y en el motivo duodécimo, nuevamente se remite a los argumentos de los motivos 1 a 3 del recurso. 1. La primera de las alegaciones del recurrente, desarrollada en varios motivos, es la ruptura de la cadena de custodia, pues considera que no está acreditado que lo intervenido sea lo analizado. Se trata de una cuestión de hecho que el Tribunal ha resuelto de forma expresa y ampliamente razonada en la sentencia. En primer lugar, en cuanto al número de cilindros expulsados, el Tribunal ha otorgado credibilidad al agente policial que intervino en todo el proceso y que afirmó que antes de hacer cada anotación, según los datos de los otros agentes que vigilaban al recurrente, comprobaba personalmente el número de cilindros expulsados que le eran entregados. Los agentes solo disponen de información parcial, y según se dice en la sentencia, no siempre comunicaban a los facultativos el número de cilindros expulsados, lo que permite la valoración que hace el Tribunal de la declaración de estos últimos. Esos cilindros expulsados son los mismos que fueron entregados al laboratorio para su análisis, lo que el Tribunal considera acreditado sobre la base de la testifical de los agentes policiales, sin que conste dato objetivo alguno que lo ponga en duda.

En cuanto a la corrección de los análisis periciales de la sustancia intervenida, aunque el recurrente afirma que no se realizaron con el rigor científico exigible, no desarrolla esta afirmación, salvo en su alegación respecto a la falta de comprobación del funcionamiento de la báscula y a su argumentación relativa a que no se procedió a la apertura de todos los cilindros, lo que determinaría una reducción de la sustancia analizada, y por lo tanto de la intervenida, a 220,3 gramos, lo que, a su vez, debería repercutir en la extensión de la pena impuesta. Tal afirmación resulta de la declaración de los peritos, que ratificaron su informe obrante en la causa y explicaron el método seguido para su extracción, según se dice en la sentencia, aunque no desenvolvieron el resto de los cilindros no analizados. Según esta declaración, tal como el Tribunal la valora, se analizaron los dos cilindros grandes y diez cilindros de los 81 restantes, dando un porcentaje de sustancia pura en los dos primeros del 80,61% y en el resto de 79,18%. Aunque no se hubiera procedido a la apertura de los demás cilindros, su apariencia similar y las circunstancias del transporte permiten inferir que fueron confeccionados en el mismo momento y luego ingeridos por el recurrente en actos continuados, de manera que es razonable concluir que su contenido era similar a los cilindros que fueron abiertos.

Respecto al funcionamiento de la báscula, la alegación del recurrente no encuentra ningún dato objetivo en que apoyarse, por lo que no puede ser atendida.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la cantidad de cocaína trasportada es especialmente relevante, no es procedente rectificar la pena impuesta.

Todos los motivos examinados se desestiman.

SEGUNDO

En el motivo séptimo se queja de la inexistencia de una verdadera segunda instancia, lo que supondría una vulneración del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

  1. A pesar del planteamiento literal de la recurrente, el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión. De otro lado, la posibilidad de proceder a la práctica de toda la prueba ante otro Tribunal, que no es el sistema establecido por todos los Estados, no supone en realidad una revisión de lo actuado sometiendo el fallo y la pena a un Tribunal superior, sino más bien la celebración de un nuevo juicio.

  2. La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala, que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de setiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto . Tesis que se ha visto reflejada en varias resoluciones de la Sala, y que ha sido finalmente aceptada en varias Decisiones del Comité, entre ellas las de fecha 25 de julio de 2005, respecto de las Comunicaciones nº 1389 y 1399 de 2005, en las que afirmó que la denuncia de vulneración del artículo 14.5 del Pacto no estaban debidamente fundamentadas a efectos de su admisibilidad, argumentando previamente, en el primer caso que el Tribunal Supremo "sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño a una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés", y en el segundo caso, que "el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados tipos de delitos, como la agresión sexual". Además, en sentido similar, las Decisiones de 28 de octubre de 2005, Comunicación nº 1059/2002 y la Decisión de 18 de abril de 2006, Comunicación 1156/2003. De todas ellas se desprende que no en todo caso es insuficiente el recurso de casación para dar satisfacción a las exigencias del Pacto.

  3. En este sentido, recuerda la STS nº 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso»".

  4. De otro lado, la previsión del artículo 73 de la LOPJ queda subordinada de forma implícita al desarrollo procesal, que deberá adecuar la normativa a la nueva previsión, aunque bien es cierto que el mismo debería haberse iniciado en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003, según dispone su Disposición Final Segunda , previsión que, evidentemente, no ha sido cumplida en sus términos.

De conformidad con lo expuesto, el motivo se desestima.

El recurrente ha renunciado a la formalización de los motivos 6º, 8º, 10º, 11º y 13º.

III.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Jose Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en fecha 21 de Abril de 2.010, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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