STS 1004/2010, 8 de Noviembre de 2010

1 .- Por la representación legal de Asunción y Esperanza, bajo la misma dirección jurídica y en el

ejercicio de la acusación particular, se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió a Bruno de los delitos contra la libertad sexual por los que venía siendo acusado. Se formalizan dos motivos. El primero de ellos, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECrim, al consignarse como hecho probado un concepto jurídico que por su carácter jurídico implica predeterminación del fallo. El segundo, con cita del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida del art. 181.1 y 3 del CP .

2 .- A juicio de la acusación particular, la sentencia de instancia habría incurrido en un claro error in iudicando, en la medida en que la expresión que acoge el hecho probado, referida a que "... inducido del ánimo de mantener relaciones sexuales, el acusado se puso encima de la menor y consumó una penetración vaginal sin que conste ejerciera violencia o intimidación alguna", constituye una frase que predetermina en términos absolutorios el fallo cuestionado.

La impugnación se completa con una línea argumental que pone el acento en la concurrencia, no ya de violencia física, pero sí de intimidación, destacando lo que, a criterio del recurrente, serían argumentos probatorios para respaldar la condena del acusado.

El motivo no es viable.

No existe el vicio procesal que se atribuye a la resolución cuestionada. Es cierto que la utilización de conceptos jurídicos que, pese a ser acogidos en la descripción del tipo, se incorporan al factum, puede provocar una grieta estructural en la lógica que ha de presidir el razonamiento judicial. Como ya hemos sostenido en las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, entre otras muchas, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de enero, si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario.

En el presente caso, si bien se mira, la frase sobre la que construye el recurrente su queja, más que reflejar un hecho probado mediante la utilización de la fórmula descriptiva empleada en el tipo, lo que expresa es la existencia de un hecho no probado, esto es, la concurrencia de violencia o intimidación . Sea como fuere, tiene razón el Fiscal cuando descarta el efecto anulatorio. Y no sólo porque esas expresiones formen parte del lenguaje coloquial común, empleadas por el legislador en la descripción del tipo y, por tanto, con idéntica significación en el ámbito social y en el jurídico, sino porque aquella frase es perfectamente prescindible sin que se altere con ello la solidez del factum y el razonamiento que sobre el mismo se construye en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Descartado el defecto de forma denunciado, igual suerte desestimatoria han de correr las alegaciones complementarias de la acusación referidas a la existencia de intimidación. En el fondo, el recurrente plantea a esta Sala, por la vía del motivo que ofrece el art. 851.1 de la LECrim, una revisión del desenlace valorativo de la Audiencia Provincial, instando la condena del acusado por la existencia de razones que avalarían la concurrencia de intimidación.

En la medida en que el recurrente desborda el cauce formal que ofrece el motivo y se adentra en una valoración in contrario de los elementos de prueba que, a su juicio, deberían haber llevado al órgano decisorio a proclamar la existencia de un delito contra la libertad sexual por concurrencia de intimidación, hemos de precisar que, pese a la flexibilidad con la que el recurrente interpreta los límites procesales de la casación por quebrantamiento de forma, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. Esa limitación de nuestro ámbito cognitivo es todavía mucho más visible cuando el vehículo formal mediante el que se pretende impugnar la corrección de la inferencia probatoria no es otro que un motivo de significado estrictamente procesal. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro espacio decisorio no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim).

3 .- El segundo de los motivos denuncia error de derecho, una equivocación en el juicio de subsunción que habría llevado a la incorrecta inaplicación de los arts. 181.1 y 3 del CP .

Estima la acusación particular, con elaborada cita de precedentes de esta misma Sala, que la existencia de una situación de superioridad, adaptada en cada uno de los casos a las singulares circunstancias personales de las dos víctimas, era evidente. El acusado se aprovechó de "... la falta de experiencia vital que tiene una persona de 14 años frente a otra de 36", pues "... las relaciones que el acusado mantuvo con las víctimas, tanto en la primera ocasión especialmente, como en las posteriores, y sobre todo en relación a Esperanza, fueron forzadas al obtener el consentimiento de las víctimas que no oponían resistencia física a las mismas, aprovechándose de su situación de superioridad manifiesta, tanto por su edad, como por su condición de profesor, como por los lugares y situaciones que buscaba el acusado para favorecer estas relaciones".

El motivo -que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal- no puede ser acogido.

El art. 181.1 del CP castiga al que "... sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona". El apartado 2 del mismo precepto considera, en términos de presunción iuris et de iure sobre la ofensa a la indemnidad sexual de la víctima, que son "... abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años", añadiendo el apartado 3 del mismo precepto que la pena prevista en el primero de los apartados -prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses- "... se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".

La vía procesal seleccionada por el recurrente exige como presupuesto inderogable el respeto al hecho probado. Pues bien, excluida la concurrencia de violencia o intimidación en el desarrollo de los hechos y declarado como probado que las menores tenían una edad superior a los trece años, nuestra decisión sólo puede girar en torno a la concurrencia de prevalimiento basado en una " situación de superioridad manifiesta".

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado la diferencia de edad entre acusado y víctima un elemento de clara significación incriminatoria, en la medida en que puede "... determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento" (cfr. SSTS 935/2005, 15 de julio y 1312/2005, 7 de octubre ). Pero también lo es que la diferencia de edad, siendo un dato de obligada ponderación en el momento de formular el juicio de tipicidad, no puede reputarse definitiva. En palabras de la STS 379/2002, 6 de marzo, "... la diferencia de edad de los sujetos de la relación, incluso siendo notable, no es, sin más, por sí sola asimilable a prevalimiento, sino que es preciso atender a las restantes particularidades del contexto ".

En suma, para afirmar la existencia del delito no basta constatar una relación sexual entre una persona adulta y un adolescente que ya ha superado el umbral de los 13 años. El CP no criminaliza toda relación sexual con personas adolescentes, sino sólo aquellas en las que el consentimiento otorgado por el menor de edad se encuentra viciado por la superioridad manifiesta que concurre en la otra persona y a la que alude el art. 181.3 del CP . Es decir, la edad de la víctima puede dar lugar a la situación de superioridad, pero no la predetermina automáticamente .

La jurisprudencia de esta Sala ha expresado la necesidad de interpretar el art. 181.3 del CP en términos que no rebasen el fundamento de su incriminación. Así, hemos dicho que "... esta última modalidad típica es apreciable en muy distintas situaciones y variadas circunstancias. Pero no significa que se encuentren dentro del ámbito de lo típico todos los casos en que se aprecie cualquier desigualdad entre las personas, o una falta de equilibrio o paridad de capacidades, situaciones personales o posibilidades reales de influir, convencer o conducir el ánimo o la decisión del otro. Es necesaria una manifiesta superioridad y un prevalimiento de ella en términos tales que resulten incompatibles con un verdadero ejercicio de la libertad personal, entendida como capacidad de autodeterminarse. (...) La edad de la víctima, por si sola irrelevante cuando alcanza el límite de los trece años, en que el legislador ha querido situar la capacidad de consentir relaciones sexuales, puede tener significación si se le unen otros datos que en conjunto denotan el prevalimiento del tipo ( STS 35/2009, 5 de enero ).

La doctrina de la Sala viene aludiendo a una doble exigencia, referida a que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente -«manifiesta»-, es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce (cfr. SSTS 170/2000, 14 de febrero, 658/2004, 24 de junio y 568/2006, 19 de mayo, entre otras).

Sobre esta doble exigencia insiste la STS 1469/2005, 24 de noviembre, afirmando que "... se deja fuera del tipo toda conducta de esta naturaleza, realizada en el contexto de una situación objetiva que pudiera ser definida como de superioridad, si la misma no ha significado coerción para la libertad de determinación sexual de la víctima o, lo que es lo mismo, si dicha situación no ha generado vicio que haya condicionado seriamente su consentimiento. De esta forma, se excluye la aplicación automática del tipo derivada de la mera existencia de una situación objetiva de superioridad, lo que no deja de estar justificado en una sociedad cuyos miembros, cualquiera que sea su sexo, han alcanzado de hecho un considerable grado de libertad para autodeterminarse sexualmente ".

Pues bien, a partir de este cuerpo de doctrina, la Sala no puede sino compartir el criterio de los Jueces de instancia. Entre el acusado Bruno -34 años- y Esperanza y Asunción -ambas con 14 años y 8 meses de edad- existía una significativa diferencia de edad. Sin embargo, no basta con verificar un abultado tramo cronológico en la edad de agresor y víctima. Nuestro sistema jurídico sólo sienta la presunción iuris et de iure de incapacidad para determinarse en la esfera sexual por debajo del tope biológico marcado por la edad de 13 años (art. 181.2 CP ). Ello significa que, por encima de esa edad y fuera de los casos abarcados por el art. 183 del CP, sólo tendrán relevancia típica aquellas relaciones sexuales en las que el consentimiento haya sido obtenido por el autor prevaliéndose de un contexto de hegemonía anímica, aprovechando una relación personal o un entorno social que hagan posible ese influjo determinante del consentimiento. El legislador, en fin, al tiempo que reconoce capacidad de decisión en la esfera sexual a partir de los 13 años, ha querido que el ejercicio de la libertad sexual por los adolescentes no sea el resultado de una aceptación mediatizada por la superioridad manifiesta de la persona con la que aquéllos pueden llegar a mantener, en un determinado momento, algún episodio de carácter sexual.

La Audiencia Provincial ha explicado en el FJ 2º de la resolución combatida las razones por las que descarta la existencia de la superioridad manifiesta exigida por el art. 181.3 del CP. Y lo hace de forma coherente, con arreglo a una pauta técnica impecable desde el punto de vista del juicio de subsunción.

El Tribunal a quo pondera la ausencia de prevalimiento a partir de un análisis del verdadero vínculo de dependencia que pudo surgir entre el acusado y las recurrentes. Estima que no concurrió ese elemento típico, dada la visible diferencia entre una relación académica continua, de carácter cotidiano y una relación nacida de una actividad como profesor de baile, en el marco de una ocupación realizada fuera del horario escolar. En palabras de la Audiencia, "... el prevalimiento en este caso se derivaría única y exclusivamente de un dato objetivo: que el acusado era profesor de baile de las menores. Tal dato aislado resulta insuficiente para sostener la tesis acusatoria, ya que no nos hallamos ante una relación docente contínua (como pudiera ser el profesor del instituto) sino ante una actividad extra escolar periódica. El vínculo de superioridad que se genera en uno y otro ámbito es muy distinto, y por tanto también diferentes deben ser las consecuencias. La asistencia a las clases de baile eran voluntarias, las jóvenes podían abandonar cuando quisieran dicha actividad, y nada les impedía adoptar dicha decisión -con una simple consulta a sus respectivos padres- si hubieran considerado molesta la actitud del acusado" .

Concluye la Audiencia con otros indicios que, a juicio de los Magistrados de instancia, son bien expresivos de que no existió la situación de superioridad impuesta como elemento del tipo por el art. 181.3 del CP : "... un primer indicio lo aporta el hecho de que entre ellos se intercambiaran múltiples regalos, lo que en sí mismo aporta un criterio de reciprocidad igualitaria. Constan en las piezas de convicción, folios 231 a 238, tanto la pulsera que Esperanza regaló al acusado como la ropa interior que le regaló Asunción . Como segundo indicio, debemos valorar también las cartas y poemas de amor que el acusado y esta última se enviaron durante más de un año, lo que mal encaja con una relación coactiva o viciada. Como tercer indicio, no es menos relevante que en la memoria de los teléfonos móviles de los tres implicados figuren sus respectivos números y llamadas frecuentes entre sí, lo que demuestra una amistad prolongada en el tiempo incompatible con la "vis psíquica" coactiva sobre la que ambas acusaciones sostienen los cargos" .

El FJ 2º completa sus razonamientos con una referencia al posible error del acusado sobre la verdadera edad de las denunciantes que, si bien no es ahora objeto de alegación casacional, sí expresa el esfuerzo argumental que se aprecia en la resolución impugnada. Allí se proclama que "... debe añadirse que ambas destinatarias de la propuesta sexual han admitido que no recuerdan haber puesto en conocimiento del profesor acusado su edad exacta, lo que corrobora la versión que siempre ha sostenido éste en el sentido de que "suponía" tenían alrededor de los 16 años. Consta unida a la causa una prueba documental fotográfica que permite aclarar esta cuestión (folios 221 y ss), pues si bien el tribunal ha visto ahora a las presuntas perjudicadas -principio de inmediación- en el juicio oral, no debe olvidarse que han transcurrido ya 4 años y son mayores de edad, lo que nos impide valorar si su aspecto físico en el año 2005 permitía inducir a error (art. 14 CP ) sobre tal dato relevante. Las citadas fotografías permiten ver a las dos jóvenes en una fiesta celebrada en el mismo local de baile en junio de dicho año, y el tribunal constata que perfectamente podría asignárseles una edad comprendida entre 15 y 17 años dado el desarrollo físico de su cuerpo y rostro. No puede por tanto inferirse que él tuviera conocimiento fehaciente de que no era así. En segundo lugar, de la prueba testifical se deduce que ambas jóvenes se dieron cuenta de cuales eran las intenciones del acusado tan pronto vieron que en la habitación había un colchón puesto en el suelo, y que a pesar de ello entraron voluntariamente en la misma y se desnudaron. No solo ocurrió así en la primera relación, sino que se repitió en las ulteriores a pesar de que Asunción y Esperanza ya habían comentado lo sucedido en la primera, es decir, sabiendo que el profesor estaba manteniendo relaciones simultáneas con ellas. Como tercer dato indiciario, de naturaleza exculpatoria, constatamos que ambas admiten que nunca las amenazó con hacerles daño corporal ni expulsarlas del grupo de baile; únicamente les dijo que si no mejoraban su nivel quizás no les podría dar el papel de protagonistas. Es decir, nunca existió oferta condicional merecedora de reproche penal en el sentido de que si no accedían a mantener relaciones sexuales serían apartadas del grupo. Por último, tanto Esperanza como Teresa, amiga de ambas y asistente a las clases, han coincidido en que a partir de mayo de 2005 y hasta junio de 2006 Eugenia mantuvo una relación personal y continuada con el acusado, que iba más allá de la simple amistad ".

Alude el recurrente a la mayor experiencia vital del acusado, lo que le habría situado en una situación de superioridad a la hora de ejecutar sus propósitos. Sin embargo, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el significado jurídico de esa mayor experiencia, incluso en un supuesto de hecho en que tal afirmación había sido incorporada al factum determinando la condena del acusado. Dijimos entonces que "... tampoco su mayor experiencia vital a que alude el hecho probado origina la inferioridad de la joven: si con la referencia a la mayor experiencia alude la Sala de instancia a la diferencia de años, es algo inherente a ésta, y nada aporta que no esté incluido en ella. Y si se ha querido aludir a extensas o cualificadas experiencias vividas en ese campo por el acusado, dotado por ello de superior control en las situaciones de ese tipo con ventaja manifiesta frente a la inexperiencia de una adolescente, hubiera sido necesario que se precisara el alcance y significado de esa mayor "experiencia vital" a que se alude de forma tan vaga " ( STS 35/2009, 5 de enero ).

Por cuanto antecede, no existiendo una errónea inaplicación del art. 181.3 del CP, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

4 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim, así como la pérdida del depósito constituido.

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Asunción y Esperanza, contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida por delitos contra la libertad sexual y condenamos a las recurrentes al pago de las costas causadas, con la pérdida del depósito si hubiera sido constituido.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.