STS, 4 de Noviembre de 2010
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2010:6451 |
| Número de Recurso | 190/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por "GASTRONOMIC, S.A.", representada y defendida por el Letrado Don Fernando Gómez de Agüero Ormaza, y el "COLEGIO MAYOR FEMENINO JUAN XXIII" (Entidad religiosa erigida en Asociación Pública de Fieles denominada "CONGREGACIONES MARIANAS DE FUNCIONARIOS MAESTROS Y UNIVERSITARIOS"), representado y defendido por el Letrado Don José Manuel Izquierdo Alloza, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11-diciembre-2009 (rollo 2906/2009 ), recaída en el recurso de suplicación interpuesto por la citada trabajadora contra la sentencia de fecha 14-julio-2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid (autos 1213/2008), en procedimiento seguido a instancia de Doña Elisa contra las entidades ahora recurrentes sobre DERECHOS.
Ha comparecido en concepto de recurrido Doña Elisa, representada y defendida por el Letrado Don Pedro Jiménez Gutiérrez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina,
El día 11 de diciembre de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 2906/2009 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en los autos nº 1213/2008, seguidos a instancia de Doña Elisa contra el "Colegio Mayor Femenino Juan XXIII" (Entidad religiosa erigida en Asociación Pública de Fieles denominada "Congregaciones Marianas de Funcionarios y Maestros y Universitarios") y "Gastronomic, S.A." sobre derechos. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es del tenor literal siguiente: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Elisa
, revocar la Sentencia de instancia y declarar que, conforme a derecho y a los efectos de las relaciones laborales, no ha existido sucesión de empresas ni subrogación alguna entre el Colegio Mayor Femenino Juan XXIII (Congregaciones Marianas ACI de Funcionarias, Maestras y Universitarias) y la mercantil Gastronomic, S.A., de modo que Dª Elisa, mantiene su vínculo laboral con el Colegio Mayor Femenino Juan XXIII (Congregaciones Marianas ACI de Funcionarias, Maestras y Universitarias), en su condición de empleadora, manteniendo la parte actora su puesto de trabajo y demás condiciones laborales que les corresponden en virtud del contrato de trabajo concertado en su día. Se condena a las codemandadas Colegio Mayor Femenino Juan XXIII (Congregaciones Marianas ACI de Funcionarias, Maestras y Universitarias) y mercantil Gastronomic, S.A., a estar y pasar por tal declaración y a cumplir lo que en la misma se establece".
La sentencia de instancia, de fecha 14 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: Primero.- La actora ha venido prestando sus servicios para el Colegio Mayor 'Juan XXIII' desde 27.06.1973 con la categoría de limpiadora y devengando una retribución mensual de 1.372,83 euros brutos con prorrata de pagas extras. Segundo.-Que con fecha de 10.07.2008 la empresa Gastronomic S.A. comunica a la actora que la citada empresa se haría cargo del suministro y servicio de comidas y limpieza en el colegio donde presta servicios, por lo que 'en aplicación de lo establecido en la normativa laboral vigente pasara Vd. a prestar servicios para la citada empresa con efectos de 1 de septiembre de 2008'. Asimismo le comunicaron que 'el cambio de empresa no supone en ningún caso, alteración alguna de sus condiciones laborales, puesto que Gastronomic SA se subroga en la posición del anterior empresario y asume todas las obligaciones derivadas de su contrato de trabajo, incluidas las relativas a jornada, salario, antigüedad, etc'. La demandante se negó a firmar la carta citada, siendo entregada en presencia de testigos. Tercero.- En fecha 10.07.08 se firmo contrato entre las codemandadas, siendo objeto del mismo 'La prestación del servicio de limpieza del Colegio y la elaboración y servicio de desayunos, comidas y cenas por parte de Gastronomic SA en el Colegio Mayor'. Dicho contrato obra en autos y se da por reproducido. La duración del mismo era desde el 01.09.08, entendiéndose prorrogado por anualidades sucesivas. Junto al citado contrato se incorpora un anexo donde figuran los elementos entregados por el Colegio Mayor a Gastronomic SA, figurando vajilla, cubertería y otros enseres (manteles, jarras de agua, escobas, recogedores, cubos, fregonas, etc), a lo que firmo su conformidad Gastronomic SA el 18.10.08. Cuarto.- En la estipulación tercera del contrato suscrito, se señalaron como obligaciones de Gastronomic SA: -La supervisión y ejecución de la limpieza de todas las instalaciones del Colegio Mayor y del servicio de desayunos, comidas, y cenas (Tanto elaboración como servicio); - El mantenimiento del equipamiento (cámaras frigoríficas, cocinas, en definitiva equipamiento funcionante). Se entiende el mantenimiento como la reparación de los aparatos siempre y cuando se encuentren disponibles en el mercado las piezas de recambio necesarias para su mantenimiento y/o reparación, y el estado del equipamiento en cuestión sea merecedor de su reparación; - La limpieza, diaria del Colegio Mayor así como del menaje, cocina y comedor donde se prestará el servicio de comidas; - Los elementos necesarios de limpieza, tanto su coste como aportación, tales como detergentes, lejías, amoniacos, fregonas, jabón de lavavajillas, cepillos, papel- higiénico, etc. para la limpieza de todo el Colegio Mayor; - La elaboración de las comidas en las instalaciones de cocina del centro; -'Gastronamic, S.A.' responderá de los daños ocasionados a personas o cosas y que fueren realizados por el personal a su servicio y en el desempeño de su actividad y se compromete a utilizar correctamente el local donde se presta el servicio, así como sus instalaciones, viniendo obligado a reparar los deterioros producidos, por una actuación negligente de su personal. Quinto.- En el Anexo II del contrato suscrito entre las codemandadas se señalo para este curso, como cometidos mínimos de las limpiadoras los siguientes: - limpieza diaria y a fondo de todos los sanitarios de todo el Colegio; -halles y pasillos; -despacho de Dirección y Subdirección; -salón de actos (cuando se utilice); -Secretaría; -aulas; -salas de T.V.; -salón de estar; -comedor; - office; escaleras; -ascensores; -biblioteca; -muebles y objetos que haya en las distintas dependencias; -compreseras y cambio de bolsas de las mismas; - utensilios de limpieza que usan las colegialas en los cuartos correspondientes. Comprobar que siempre esté el número de utensilios correspondiente en cada piso; -lavado de cortinas de todas las dependencias cuando sea necesario, limpiado de planchas; -bajar y tirar la basura en los días de descanso del portero.; -limpieza de habitaciones cuando sea necesario; ... otras necesidades. Disponibilidad ante cualquier situación que se dé y que haya que limpiar, bien por accidente o descuido. Sexto.- Junto con la demandante han sido subrogadas las trabajadoras Berta y Leocadia, habiendo formulado demanda la primera de ellas, en similares términos a la demandante que se sigue en este Juzgado con el Nº de Autos 1.214/08. Séptimo.- En el Colegio Mayor Juan XXIII junto con las trabajadoras subrogadas también trabaja, Dña. María Teresa, con categoría de limpiadora, con una jornada a tiempo parcial, siendo sus funciones las de auxiliar a la gobernanta y hacer pequeños recados, sin que haya realizado nunca labores de limpieza, sino labores auxiliares tales como ocuparse de la ropa de cama. También presta servicios Dña. Eugenia, si bien únicamente prestando servicios como empleada de hogar de la Directora del Colegio Mayor, que tiene su residencia en las dependencias del mismo. Realiza las labores habituales de una empleada de hogar familiar, aunque en su nómina figure como limpiadora, al ser una razón social su empleador. Octavo.- La empresa Gastronomic SA ya elaboraba con anterioridad a la subrogación actual las comidas del Colegio Mayor Juan XXIII. Noveno.- La demandante realiza el mismo trabajo que realizaba con anterioridad a la subrogación, siendo la única diferencia que antes realizaba una planta y ahora dos, mantiene el mismo salario, el mismo régimen de libranzas y las mismas vacaciones. Décimo.- Con fecha 07.01.09 la empresa Gastronomic SA ha impuesto a la demandante una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 16 días por los hechos que en la carta de comunicación se indican y que se dan por reproducidos (folio 40). Décimo-Primero.- Con fecha 17.10.08 se ha cambiado el horario de la demandante, para el servicio de cenas, firmando la demandante como no conforme el cambio efectuado (folio 41). Décimo-Segundo.- Se ha celebrado acto de conciliación el 25.09.08 sin avenencia. Décimo-Tercero.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores". El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda planteada por Dña. Elisa contra Colegio Mayor Femenino Juan XXIII (Congregaciones Marianas ACI de Funcionarias, Maestras y Universitarias) y Gastronomics SA debo de absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda".
Por el Letrado Don José Manuel Izquierdo Alloza, en nombre y representación del "Colegio Mayor Femenino Juan XXIII" (Entidad religiosa erigida en Asociación Pública de Fieles denominada "Congregaciones Marianas de Funcionarios y Maestros y Universitarios"), mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2010, y por el Letrado Don Fernando Gómez de Agüero Ormaza, en nombre y representación de "Gastronomic, S.A.", mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Por el Colegio Mayor invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 12-diciembre-2002 (recurso 764/2002 ) y por la empresa de servicios, igualmente recurrente, alega como contradictoria la también dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 12-diciembre-2007 (recurso 3994/2006). SEGUNDO.- Alegan ambos recurrentes infracción de lo dispuesto en el art. 44. del Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de esta Sala de 11 de febrero de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por el Letrado Don Pedro Jiménez Gutiérrez, en nombre y representación de Doña Elisa .
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 28 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.
ÚNICO.- 1.- La cuestión que se plantea en los presentes recursos de casación unificadora, interpuestos respectivamente por las entidades demandadas, consiste en determinar si en el supuesto enjuiciado, -- en el que el Colegio Mayor empleador originario que externaliza sus servicios limpieza contratándolos con una empresa de servicios, la que ya realizaba con anterioridad el servicio de comedor, acordando ambas que la empresa de servicios se subrogara, entre otros (de un total de tres trabajadoras adscritas al servicio de limpieza incluido el de la actora) en el contrato de trabajo de una limpiadora del referido Colegio Mayor --, se ha producido o no una sucesión de empresas de las que prevé y regula el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), habida cuenta que si nos encontramos ante uno de los cambios de titularidad que se recogen en dicho precepto estatutario no cabe duda que la actora ha pasado a prestar servicios con toda licitud para la empresa de servicios y por tanto los recursos de las entidades demandadas tienen que ser estimados; mientras que, si el cambio operado no puede encontrar cobijo en dicha norma legal, no existiría un supuesto de sucesión de empresa y por consiguiente la actora no estaría obligada a aceptar la titularidad de la nueva entidad, lo que, en este ultimo caso, conduciría al rechazo de los recursos de casación interpuestos contra la sentencia de suplicación ( STS/Madrid 11-diciembre-2009 -rollo 2906/2009 ) con la derivada confirmación de la sentencia de instancia (SJS/Madrid nº 9 14-julio-2009 -autos 1213/2008) estimatoria de la demanda interpuesta por la trabajadora ahora parte recurrida.
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- El Colegio Mayor recurrente invoca como contradictoria la STS/IV 12-diciembre-2002 (rcud 764/2002 ) y la empresa de servicios, igualmente recurrente, alega como contradictoria la STS/IV 12-diciembre-2007 (rcud 3994/2006 ), señalando ambos recurrentes como precepto esencialmente infringido el art. 44 ET y manteniendo idénticas pretensiones en sus respectivos recursos.
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- Como expresamente se afirma en la invocada STS/IV 12-diciembre-2007 la misma sigue y reitera la doctrina contenida en la STS/IV 12-diciembre-2002 invocada por la otra entidad recurrente, lo que permite efectuar conjuntamente el análisis de la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias, exigido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) para viabilizar el recurso de casación unificadora.
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- En las sentencias invocadas como de contraste, que coincide con la ahora recurrida en que no se trata de un supuesto de sucesión entre distintas contratas, sino de externalización de servicios, se afirma que " como recogía aquélla sentencia referencial para entender producido el cambio de titularidad o la transmisión de empresas a que se refiere el art. 44 del ET, en asunto -se insiste- de enorme similitud al de las presentes actuaciones, en el que -aquél- la empresa principal cedía a otra en arrendamiento los locales destinados a cocina y útiles de limpieza con todos los instrumentos y aparatos precisos para cocinar y limpiar, #es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, es decir, de una empresa, sin que sea obstáculo que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes fundamentales de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, y no cabe duda que en el caso de autos la cesión de los servicios antes relacionados son un negocio cuya titularidad se cede; como se dice en la Directiva 98/50 y de conformidad con lo ordenado en el art. 44 del ET, lo cedido fue una entidad económica con propia identidad, como conjunto de medios organizado# (FJ 4º TS 12-12- 2002, R. 764/02 ) ", concluyendo que se estaba ante supuestos de sucesión empresarial del art. 44 ET y no de novación contractual, por que no se necesitaba el consentimiento previo de los afectados para el cambio de empresario.
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- La diferencia con la sentencia ahora recurrida, -- lo que impide que concurra el presupuesto de contradicción ex art. 217 LPL --, estriba esencialmente en que, como se deduce de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia que han resultado inalterados en suplicación, la empresa de servicios recurrente " ya elaboraba con anterioridad a la subrogación actual las comidas del Colegio Mayor " por lo que aunque exista o hubiere existido cesión a favor de la empresa de servicios de los locales, instalaciones y equipamientos "(cámaras frigoríficas, cocinas, en definitiva equipamiento funcionante) " precisos para desarrollar el " servicio de desayunos, comidas, y cenas (tanto elaboración como servicio) ", no son los relativos al servicio de limpieza que se contrata por primera vez con la empresa de servicios y a la que, por acuerdo entre las empresas ahora recurrentes se decidió por parte de éstas el que pasara la actora ha prestar servicios la empresa de servicios, con subrogación de derechos por esta última con respecto a la demandante. No concurre, por tanto, la identidad de hechos necesaria para superar el juicio de contradicción, pues esta diferencia sustancial puede justificar perfectamente la discrepancia en los respectivos fallos de las sentencias sometidas a contraste, de tal suerte que cada una de ellas resolvió el supuesto particular que se sometía a su enjuiciamiento y, en consecuencia, no existe una verdadera discrepancia doctrinal que precise ser unificada.
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- Además, y aunque hipotéticamente concurriera el referido presupuesto procesal, no existiría, además, falta de contenido casacional, pues la doctrina de la sentencia recurrida coincide con la doctrina de esta Sala, constituida en Sala General, que, con invocación como precedente de la STS/Social 22-enero-1990 (recurso por infracción de ley), estableció en su STS/IV 29-mayo-2008 (rcud 3617/2006 ), en un supuesto afectante a un hospital que externaliza su servicio de limpieza, pasando las limpiadoras que venían trabajando para tal hospital, a prestar servicios para la empresa de limpieza de edificios y locales que asumió la prestación de esa actividad de limpieza de dicho centro y en el que se pretendía la declaración de inexistencia de sucesión de empresas del art. 44 ET y la pervivencia de su vínculo laboral con el Hospital --, que " Se estima conveniente recordar aquí la ya lejana sentencia de 22 de enero de 1990
, que abordó un caso igual al de autos relativo a la cesión por la empresa principal del servicio de limpieza que ella venía desarrollando en sus locales, a una empresa contratista, la cual sentencia explica muy claramente que #en el presente caso no ha sido objeto de transmisión un conjunto de elementos patrimoniales de la empresa que como unidad organizada pueda servir de soporte a una actividad independiente, sino que, por el contrario, la cesión se limita únicamente a unos contratos de trabajo que pertenecen a la plantilla normal de la empresa y que no sólo carecen de cualquier sustantividad como sustrato productivo de una actividad autónoma, sino que, incluso, desde el momento inicial de la pretendida transmisión aparecen funcionalmente ligados a la continuación de la actividad en la misma empresa# ", añadiéndose que " En conclusión, por tanto, es claro que no puede afirmarse que se haya transmitido una entidad organizada, en cuanto que lo que se ha hecho es proceder a la cesión de un grupo de personas dedicadas a una determinada actividad dentro de una empresa, lo que por sí solo y en defecto de elementos probatorios que lo hubieran acreditado, no puede calificarse como tal, para decidir que lo transmitido constituye una entidad en el sentido en que viene requerido tanto por las Directivas comunitarias como por el art. 44 del ET ".
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- En definitiva, los recursos pudieron haberse inadmitido en el trámite que prevé el art. 223.2 LPL y, como así no se hiciera, aquello que entonces constituyera motivo de inadmisión, se ha convertido en causa de desestimación en el presente momento procesal, procediendo declararlo así con las demás consecuencias legales a ello inherentes, cuales son la imposición de costas a la empresa de servicios recurrente, al no cuestionarse que el Colegio Mayor también recurrente goce del beneficio de justicia gratuita como se afirma en la sentencia de suplicación (art. 223.1 LPL ) y la pérdida del depósito que se hubiere constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por GASTRONOMIC S.A." y el "COLEGIO MAYOR FEMENINO JUAN XXIII" (Entidad religiosa erigida en Asociación Pública de Fieles denominada "CONGREGACIONES MARIANAS DE FUNCIONARIOS MAESTROS Y UNIVERSITARIOS"), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11-diciembre-2009 (rollo 2906/2009 ), recaída en el recurso de suplicación interpuesto por la citada trabajadora contra la sentencia de fecha 14-julio-2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid (autos 1213/2008), en procedimiento seguido a instancia de Doña Elisa contra las entidades ahora recurrentes; con imposición de costas a la empresa de servicios recurrente la pérdida del depósito que se hubiere constituido.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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