STS 2004/1560, 24 de Noviembre de 2010

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2.007, desestimatoria del recurso promovido por Comunitel Global, S.A. -quien posteriormente se fusionó por absorción con la mercantil Tele 2 Communication Services, S.L.U., a la que luego ha sucedido procesalmente Vodafone España, S.A.U., tras absorberla- contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 31 de marzo de 2.005, por la que se resuelve el conflicto de interconexión entre Telefónica de España, S.A.U. y Comunitel Global, S.A. como consecuencia del pago obligatorio de la compensación a terminales de uso público por las llamadas realizadas a números gratuitos para el llamante.

La parte dispositiva de dicha resolución dice:

Primero.- Las partes firmarán un Addendum al AGI en el que se recojan las estipulaciones establecidas en la Resolución de 31 de marzo de 2004, tal y como se establecía en el Anexo de la misma.

Segundo.- TELEFÓNICA asumirá el pago del recargo correspondiente a los titulares TUP que lo hubieran solicitado para los casos en los que la fecha de efectividad comunicada a COMUNITEL no coincida con la fecha de efectividad resultante del cálculo efectuado tomando como referencia la fecha en la que COMUNITEL tuvo conocimiento efectivo de que el titular TUP había solicitado la compensación, conforme a lo establecido en la Fundamento de Derecho Sexto. Tercero.- COMUNITEL deberá hacer efectivo el pago de la compensación a partir de las fechas de efectividad resultantes del cálculo al que se refiere el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Resolución.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 28 de septiembre de 2.007, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Tele 2 Communication Services, S.L.U. ha comparecido en fecha 21 de noviembre de 2.007, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción de los artículos 9.1, 103 y 106 de la Constitución, así como de la jurisprudencia, y

- 3º, amparado en el mismo motivo que el anterior, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución y del artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se declare contraria al ordenamiento jurídico la resolución de 31 de marzo de 2.005 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, obligando a Telefónica a soportar los perjuicios generados por los incumplimientos a ella imputables y producidos en el sistema de compensación a TUP y regulado en la resolución de 31 de marzo de 2004 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 25 de abril de 2.008.

Personada Telefónica de España, S.A.U., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimando íntegramente el mismo y confirmando en su integridad la sentencia recurrida, todo ello con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 29 de junio de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de noviembre de 2.010, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil Comunitel Global, S.A. -quien posteriormente se fusionó por absorción con la mercantil Tele 2 Communication Services, S.L.U., a la que luego ha sucedido procesalmente Vodafone España, S.A.U., tras absorberla-, interpone recurso de casación contra la Sentencia dictada el 29 de junio de 2.007 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso contencioso administrativo que había incoado la citada mercantil.

La Sentencia impugnada funda el fallo desestimatorio en los siguientes fundamentos:

" PRIMERO.- Se recurre en las presentes actuaciones resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 31 de marzo de 2005, en la que acordó lo siguiente:

"Primero.- Las partes firmarán un Addendum al AGI en el que se recojan las estipulaciones establecidas en la Resolución de 31 de marzo de 2004, tal y como se establecía en el Anexo de la misma.

TELEFÓNICA asumirá el pago del recargo correspondiente a los titulares TUP que hubieran solicitado para los casos en los que la fecha de efectividad comunicada a COMUNITEL no coincida con la fecha de efectividad resultante del cálculo efectuado tomando como referencia la fecha en la que COMUNITEL tuvo conocimiento efectivo de que el titular TUP había solicitado la compensación, conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Sexto.

COMUNITEL deberá hacer efectivo el pago de la compensación a partir de las fechas de efectividad resultantes del cálculo al que se refiere el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Resolución. "

Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en la vigencia del recargo en su momento pactado por la actora y TESAU en un Acuerdo General de Interconexión (AGI) de 2001, para los Terminales de Uso Público (TUPs) de TESAU, suplantando la CMT la voluntad de las partes; en la inexistencia de la obligación de pago del recargo para los TUPs no de titularidad de TESAU mientras persista el incumplimiento del procedimiento establecido en la Oferta de Interconexión de Referencia (OIR), en cuanto el incumplimiento debió sancionarse por la CMT, que ha incurrido en arbitrariedad y se ha extralimitado en su actuación, vulnerándose los principios de unidad de doctrina, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica; y en, por último, la vulneración del ordenamiento jurídico en que ha incurrido la CMT, en particular de la Ley General de Telecomunicaciones, del artículo 9.3 de la Constitución, de la Directiva 2002/19 /CE, del Real Decreto 2296/94 y de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Para la mejor acotación de la "litis" ha de significarse que la cuestión deriva de las llamadas realizadas a números gratuitos (800 y 900) desde los TUPs a los operadores de red inteligente ("Comunitel" en el supuesto atendido), siendo operador de acceso TESAU, convertida en intermediaria en un sistema de compensación en cascada en el que los TUPs se convierten en acreedores y los operadores de red inteligente en deudores. Tal mecánica de compensación económica exigió una modificación de la OIR, abordada en resolución de la CMT de 31 de marzo de 2004 ("Modificación de la Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica de España, S.A.U., en cuanto a la retribución asociada a terminales de uso público en llamadas gratuitas para el llamante"), cuya parte dispositiva reza así:

" Primero. Aprobar como texto para la Oferta de Interconexión de Referencia (OIR) del operador dominante en el mercado de telefonía fija el resultante de incorporar, en la OIR vigente de Telefónica de España, S.A.U., las modificaciones descritas en los Fundamentos de Derecho e incluidas en el Anexo de la presente Resolución.

Telefónica de España, S.A.U. deberá redactar el texto consolidado de la OIR y presentarlo ante esta Comisión en el plazo de quince días a contar desde la notificación de la presente Resolución. Esta Comisión, una vez fijado el texto consolidado definitivo, lo publicará en el servidor hipertextual de esta Comisión en http://cmt.es. Telefónica de España, S.A.U., en el plazo de diez días a partir de que reciba un ejemplar de dicho texto, lo publicará en su servidor hipertextual en http://telefonica.es y lo pondrá a disposición de los interesados en, al menos, una de sus oficinas centrales en Madrid.

La nueva Oferta de Interconexión de Referencia entrará en vigor desde el día siguiente a la publicación de la parte dispositiva de la presente Resolución en el Boletín Oficial del Estado.

En el plazo de quince días a contar desde la notificación de la presente Resolución, Telefónica de España, S.A.U. aportará a esta Comisión los Anexos del AGI y los Addenda Tipo que sean afectados en los términos señalados en los Fundamentos, según el texto incluido como Anexo de esta Resolución. Los textos aportados quedarán depositados en esta Comisión y serán publicados en las páginas web tanto de esta Comisión como de Telefónica de España, S.A.U., sin perjuicio de las competencias de esta Comisión para el examen y, en su caso, modificación de los textos presentados por Telefónica de España, S.A.U.

Las cláusulas y condiciones que formen parte de los textos que presente Telefónica de España, S.A.U. conforme a lo dispuesto en la presente Resolución que resulten contrarias a los términos de la OIR se tendrán por no puestas hasta tanto esta Comisión no se pronuncie sobre la adecuación de cada uno de los textos aportados.

Modificar los Acuerdos Generales de Interconexión en los que es parte Telefónica de España, S.A.U. y que sean afectados en los términos señalados en los Fundamentos, incorporando el texto que se incluye como Anexo I a la presente Resolución.

La modificación de los Acuerdos se realizará en el plazo de un mes desde la aprobación de la presente Resolución. Los acuerdos modificados se depositarán en esta Comisión en el plazo máximo de 10 días a contar desde su formalización.

En el plazo de dos meses desde la aprobación de la presente Resolución, Telefónica de España, S.A.U. y los Operadores cuyo título les habilite para la prestación del servicio telefónico disponible al público adecuarán sus sistemas de facturación para que sea posible compensar a los titulares de terminales que así lo soliciten, de acuerdo con lo estipulado en la presente Resolución.

Las solicitudes que realicen los titulares de terminales de uso público a sus operadores de acceso durante el periodo de dos meses a que se refiere el párrafo anterior, quedarán suspendidas hasta que expire dicho periodo. A partir de ese momento, comenzará el cómputo del plazo inicial establecido en el apartado 3.3 de los Fundamentos de la presente Resolución en relación con el procedimiento de comunicación de la numeración asociada a terminales con derecho a compensación. "

En consecuencia, TESAU se dirigió a la ahora actora, en abril de ese año, indicando la necesidad de un nuevo AGI, que adecuara el de 2001 a lo decidido en la resolución de la CMT de 31 de marzo de 2004. No atendida esa circunstancia, se produce el conflicto a cuya resolución propende el acto administrativo de la CMT impugnado en autos, de 31 de marzo de 2005.

La decisión impugnada se dicta por la CMT con cobertura en los siguientes preceptos de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones :

1. El artículo 11.4 determina que la CMT podrá intervenir en las relaciones entre operadores, a petición de cualquiera de las partes implicadas, o de oficio cuando esté justificado, con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la consecución de los objetivos establecidos en elartículo 3 (objetivos y principios de la Ley).

2. Por su parte, el artículo 14 atribuye a la CMT el conocimiento de los conflictos en materia de obligaciones de interconexión y acceso derivadas de la Ley y de sus normas de desarrollo.

3. El artículo 48.2 establece que la CMT tendrá por objeto, entre otras competencias, la resolución de los conflictos entre los operadores. En coherencia con esa determinación, el apartado 3 d) del precepto dispone que en las materias de telecomunicaciones reguladas en la ley la CMT ejercerá la función de resolver en forma vinculante los conflictos que se susciten entre los operadores en materia de acceso e interconexión de redes, en los términos que se establecen en su Título II.

y d) Desarrollan esos preceptos los artículos 9.2, 10, 11 y concordantes del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, que aprobó el Reglamento de Interconexión.

En definitiva, la decisión de la CMT se ha dictado conforme a Derecho, en el marco de las competencias que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. En concreto, el organismo regulador, a la hora de conformar un régimen de compensación para los titulares de TUPs (y ello sin discriminar fueran titularidad de TESAU o no), aplicando un recargo en los precios de interconexión, con la alteración subsiguiente de la OIR, actuó en el ámbito competencial que le es propio, al igual que cuando ulteriormente acuerda se modifique el AGI a que la presente controversia se contrae.

Además, en esa decisión no es dable atisbar arbitrariedad alguna, cuando no existe conculcación del ordenamiento o proceder ayuno de toda lógica (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 ), resultando el criterio adoptado técnicamente correcto, en forma extensamente motivada y sin apartarse, se insiste, del marco jurídico vigente al efecto. Su finalidad ha sido la salvaguardia de la efectiva competencia en el mercado de las telecomunicaciones y la evitación de los perjuicios que pudieran irrogarse a todos los titulares de los TUPs, sin discriminar su adscripción, en perfecta coherencia con la resolución de 31 de marzo de 2004, no recurrida en autos, y a la que no empecen determinados pretendidos incumplimientos formales de TESAU que son de todo punto ajenos a la presente "litis", siendo, finalmente, acertada la afirmación de la codemandada de que de no haberse procedido en la forma y manera que hizo la CMT se hubiera favorecido un enriquecimiento injusto por parte de la ahora actora.

En suma, la Sala es de criterio que procede desestimar el recurso jurisdiccional deducido por "COMUNITEL GLOBAL, S.A."." (fundamentos jurídicos primero a cuarto)

El recurso se articula mediante tres motivos. El primero de ellos, acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, se basa en la supuesta infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta de exhaustividad, congruencia y motivación de la Sentencia recurrida, al no haber dado respuesta a su denuncia de los incumplimientos de Telefónica. En el segundo motivo, amparado en el apartado 1.d) del mismo precepto de la Ley procesal, se aduce la infracción de los artículos 9.1, 103 y 106 de la Constitución y de la jurisprudencia relativa a los principios de legalidad y proporcionalidad, por no declarar la arbitrariedad de la respuesta dada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación con los alegados incumplimientos de Telefónica, calificados como irrelevantes. El tercer motivo, igualmente acogido al apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional, se funda en la alegada infracción del artículo 9.3 de la Constitución y 3.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), dado que la respuesta de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le ha privado de seguridad jurídica y ha vulnerado el principio de confianza legítima.

Sobre el motivo relativo a la falta de exhaustividad y motivación de la Sentencia de instancia.

Sostiene la parte que la Sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia omisiva y falta de motivación al descartar su alegación relativa a los incumplimientos de Telefónica, en un procedimiento encaminado a cuantificar las cantidades debidas a los titulares de los terminales de uso público (TUP) afirmando simplemente que "son del todo punto ajenos a la presente litis".

Como es sabido, la congruencia a que están obligadas las resoluciones judiciales para dar cumplida satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 24 de la Constitución requiere dar respuesta a las pretensiones formuladas por las partes, así como a las alegaciones fundamentales de las que dependen dicha respuesta, para que la misma no sea puramente formal o una simple afirmación apodíctica. Pues bien, no cabe duda de que si la defensa de la parte recurrente se basaba en que Telefónica había incumplido su obligación de proporcionar la información necesaria para poder verificar las cantidades a compensa a los titulares de los TUP, no puede afirmarse que la cuestión relativa a tales incumplimientos sea ajena a la litis. Antes al contrario, en puridad, si existía un previo incumplimiento por parte de Telefónica de las obligaciones que le competían según la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 31 de marzo de 2.004, reguladora del procedimiento de compensación a los titulares de los TUP, la consecuencia muy bien podía ser la inexistencia para Comunitel de la obligación de proceder ella al pago de las compensaciones a dichos titulares. La prueba evidente de que tal cuestión resultaba relevante es que la resolución de la Comisión de las Telecomunicaciones que se impugnaba en la instancia dedica una considerable atención a rechazar tales alegatos, examinando el grado de cumplimiento por parte de Telefónica de sus obligaciones y si los incumplimientos detectados resultaban relevantes o no para exculpar a Comunitel de sus obligaciones de pago. Podía muy bien la Sala de instancia haber acogido las consideraciones efectuadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su resolución, pero lo que no podía hacer es afirmar, contra toda evidencia, que las obligaciones de Telefónica eran ajenas a la litis.

Debe pues estimarse el primer motivo de casación, lo que nos exime de considerar los restantes dos motivos y nos obliga en cambio a resolver el recurso contencioso administrativo de instancia formulado por Comunitel.

Sobre el recurso contencioso administrativo de Comunitel.

De las cuestiones planteadas por Comunitel en su recurso, resumidas por la Sentencia casada en el primer fundamento de derecho, asumimos y confirmamos la respuesta dada por la Sala de instancia a todas ellas en los fundamentos tercero y cuarto, excepto en lo que, en este último fundamento, se refiere a la cuestión que ha causado la casación de la Sentencia.

Así, en cuanto a lo alegado por Comunitel en el fundamento II.A de la demanda, no cabe duda de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al dictar la resolución de 31 de marzo de 2.004 por la que se reguló la retribución asociada a terminales de uso público en llamadas gratuitas para el llamante -no impugnada por las partes enfrentadas en este proceso- actuó en el marco de las competencias que le atribuye la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre ) en orden a salvaguardar el carácter competitivo y plural del mercado de las telecomunicaciones, interviniendo incluso en las relaciones entre particulares en determinados supuestos al objeto de asegurar el interés público presente en el regular funcionamiento de dicho mercado tal como se fundamenta en el fundamento de derecho primero de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En ese contexto es justificada y proporcionada la modificación que en dicha resolución se hace de los Acuerdos Generales de Interconexión en los que fuese parte Telefónica, pese a que éstos incluyesen cláusulas de modificación propias, como alega Comunitel. Asimismo, no puede admitirse la pretensión de esta entidad en el sentido de que la referida resolución de 31 de marzo de 2.004 sólo afectaría a los TUP que no fueran de titularidad de Telefónica -alegando que los que sí pertenecían a ésta ya estaban contemplados en el AGI entre ambas partes-, ya que la citada resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pretendía tener y tenía un alcance general y homogeneizador respecto a todos los AGI en los que era parte Telefónica que estaban vigentes en el momento de su adopción.

En todo caso y desde la perspectiva del presente recurso, ante las reclamaciones efectuadas en su alegación por la entidad recurrente, ha de reiterase que semejante modificación fue acordada de manera expresa por el resuelve tercero de la resolución de 31 de marzo de 2.004, la cual no fue impugnada.

En cuanto a la resolución de 31 de marzo de 2.005, que es el objeto del presente recurso, Comunitel alega la inexistencia de su obligación de pago como consecuencia de los previos incumplimientos de Telefónica. En primer lugar y frente a las afirmaciones de la recurrente, la resolución impugnada es, a este respecto, motivada y razonable, y en modo alguno puede ser calificada de arbitraria, como tampoco se ven conculcados los principios de unidad de doctrina, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, cuya supuesta infracción se basa exclusivamente en la opinión de la parte sobre los incumplimientos de Telefónica que denuncia.

Pues bien, en lo que respecta a tales incumplimientos de Telefónica aducidos por Comunitel, resulta pertinente reproducir las consideraciones efectuadas al respecto por la resolución impugnada de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones:

"[...] Como repetidamente se ha puesto de manifiesto a lo largo de esta Resolución, es la solicitud del titular TUP la que da lugar al comienzo del mecanismo de compensación. Ha quedado probado que ésta se produjo y que TELEFÓNICA procesó la información poniéndola a disposición de COMUNITEL y del resto de operadores asignatarios de numeración. En este proceso, TELEFÓNICA omitió la fecha de recepción de la solicitud, con lo que COMUNITEL no puede comprobar si la fecha de efectividad puesta a disposición por TELEFÓNICA se ha calculado correctamente. Pero, en todo caso, COMUNITEL tiene conocimiento de que el titular TUP ha solicitado la retribución por uso del terminal desde el momento en que TELEFÓNICA le comunica la disponibilidad de los datos en la página web CODIFI. No hay que olvidar que el hecho de conocer la fecha de recepción de la solicitud sólo permitiría a COMUNITEL comprobar que, de acuerdo con los plazos aprobados por la Resolución de 31 de marzo, la fecha de efectividad se ha calculado correctamente.

COMUNITEL entiende, no obstante, que la responsabilidad del pago del recargo debe recaer en el operador que haya incumplido la Resolución de 31 de marzo de 2004, tal y como se desprende de la misma: " Cada operador es responsable del correcto tratamiento de la solicitud del titular del TUP y del cumplimiento de los plazos fijados en los párrafos precedentes. En caso de incumplimiento, el operador responsable deberá responder frente al TUP por los perjuicios que se hubieran ocasionado ".

Si bien, el incumplimiento de la Resolución de 31 de marzo de 2004 por TELEFÓNICA no es tan grave como para que deba hacer frente a la totalidad del recargo, ya que ha cumplido con los plazos fijados y ha dado traslado de la solicitud del titular TUP, aunque omitiendo parte de la misma. Como repetidamente se ha manifestado, la omisión de TELEFÓNICA coincide con la fecha de recepción de la solicitud del titular TUP. Esta fecha resulta necesaria porque a partir de la misma se iniciará el cómputo de los plazos que darán lugar a la fecha de efectividad, fecha en la que comienza la obligación de pago para COMUNITEL.

Tal y como han manifestado ambas partes en el trámite de audiencia, COMUNITEL, si bien no conoce esta fecha de recepción, sí que tiene conocimiento de que la solicitud por el titular TUP se ha realizado, además de la fecha de efectividad comunicada por TELEFÓNICA. COMUNITEL no puede pretender, en consecuencia, no hacer frente al pago, ya que, en defecto de la fecha de recepción omitida por TELEFÓNICA, conoce la fecha de efectividad y tiene la certeza de que el titular TUP ha solicitado el recargo por uso de su terminal desde el momento en que resulta disponible la información en la página web CODIFI. De esta forma, COMUNITEL para el cálculo de los plazos que dan lugar a la fecha de efectividad podría haber tomado como fecha de recepción la fecha real en la que tuvo conocimiento de la citada solicitud, ya que esta fecha, en ningún caso, puede ser inferior a la fecha real de recepción por TELEFÓNICA de la solicitud del titular TUP.

De esta forma, y para que COMUNITEL no pueda alegar que se está produciendo un perjuicio económico, deberá hacer frente al pago desde la fecha de efectividad que resulte tomando como fecha de recepción la fecha real en la que tuvo conocimiento de que la solicitud por el titular TUP se había producido. En el caso de que esta fecha de efectividad no coincida con la fecha comunicada por TELEFÓNICA, esta entidad deberá responder ante el titular TUP de aquel periodo de tiempo que medie entre la fecha de efectividad calculada con la fecha de recepción real y la fecha de efectividad calculada con la fecha en la que COMUNITEL tuvo conocimiento de la solicitud realizada por el titular TUP. TELEFÓNICA debe ser responsable de esta obligación frente al titular TUP, tal y como se prevé en la Resolución de 31 de marzo, puesto que, aún teniendo los medios jurídicos de prueba necesarios para hacer frente al traslado de la información, no cumplió con su obligación de trasladarla correctamente a los operadores asignatarios de numeración.

En el caso que nos ocupa, y a modo de ejemplo, TELEFÓNICA ha comunicado que de los 116 titulares TUP que ha solicitado comenzar a percibir la retribución por el uso de sus terminales, un primer grupo lo realizó el 15 de junio de 2004. Además, ha comunicado que TTP realizó la solicitud el 17 de mayo de 2004. Recordando la redacción dada por la Resolución de 31 de marzo, " el ejercicio del derecho del titular a la compensación por el uso del terminal de uso público comenzará el día primero del mes inmediatamente posterior al siguiente de aquél en el que se entiende realizada la solicitud ". Resulta indispensable, por tanto, diferenciar cuando se entienden realizadas las solicitudes de los titulares TUP para poder fijar la fecha de inicio del ejercicio del derecho. Así, y volviendo a la redacción de la Resolución de 31 de marzo, si las solicitudes se realizan durante los quince primeros días del mes se entenderán formuladas en la misma fecha, pero si se realizan en los quince días posteriores, se entenderá que la fecha de la solicitud es el día primero del mes siguiente. De esta forma, para el primer grupo de solicitudes realizadas el día 15 de junio de 2004, la fecha efectiva de solicitud se entiende que es la misma, 15 de junio de 2004 y la fecha de inicio del ejercicio será el 1 de agosto de 2004. Igualmente ocurre con la solicitud realizada por TTP el 17 de mayo, que no podrá tenerse por formulada hasta el 1 de junio, y por tanto, la fecha de efectividad no se producirá hasta el 1 de agosto de 2004. Es decir, los titulares TUP que hasta ese momento lo habían solicitado tienen derecho a percibir el recargo desde el 1 de agosto de 2004.

Si bien, tal y como se ha señalado más arriba, COMUNITEL no tiene conocimiento de que estas solicitudes se han realizado hasta el 28 de junio de 2004. En el escrito presentado por TELEFÓNICA en fecha 9 de diciembre de 2004, se aportan distintos correos electrónicos en los que se comunicaban, entre otras cosas, el periodo de tiempo disponible para el mes de junio en el que se podían comunicar las numeraciones A, así como el momento en que se publicaría en la página web CODIFI esta información. Esta primera comunicación se produjo el día 28 de junio de 2004.

Esta fecha, por tanto, será la fecha real en la que COMUNITEL ha tenido conocimiento de la realización de las solicitudes por los distintos titulares TUP. Tomando como referencia esta fecha para el cálculo de la fecha de efectividad, resulta que la fecha de efectividad para este primer grupo de solicitudes se produce el día 1 de septiembre de 2004. En consecuencia, COMUNITEL deberá hacer frente al pago del recargo, para este primer grupo de solicitudes, desde el 1 de septiembre de 2004, y TELEFÓNICA desde el 1 de agosto hasta el 1 de septiembre de 2004, ya que la fecha de efectividad real no coincide con la calculada.

De esta forma, la obligación de pago de COMUNITEL se generará, para cada grupo de titulares, en las fechas que resulten de acuerdo con lo establecido ut supra. Y TELEFÓNICA, deberá asumir el desfase que en cada caso se haya originado. Estos pagos, como ya se señaló en el Fundamento de Derecho Tercero y en la Resolución de continua referencia, se realizarán, tal y como se define en el procedimiento de pagos, en cascada aplicando un recargo en los precios de interconexión. De esta forma, COMUNITEL está obligada a pagar al operador de acceso, que en este caso es TELEFÓNICA, quien a su vez se encargará de dar traslado de ese pago, y del que tenga que asumir esta entidad, al titular del terminal de uso público que realizó la solicitud." (fundamento de derecho sexto in fine )

Resulta de todo ello con claridad que el incumplimiento de Telefónica ha sido considerado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de la suficiente importancia como para eximir a Comunitel de parte del pago de las compensaciones a los titulares de los TUP, pero no de la totalidad de ellos. Entendemos, de conformidad con las afirmaciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que no puede pretender Comunitel que, aun teniendo conocimiento a partir de un determinado momento que los titulares de los TUP habían solicitado la compensación por su uso, la omisión por parte de Telefónica en su comunicación de la fecha precisa en que dichos titulares había efectuado tal solicitud sea suficiente como para eximirles plenamente de todo pago, ya que en todo caso es claro que dicha fecha era necesariamente anterior a la comunicación efectuada por Telefónica y que a partir de la comunicación de Telefónica ese momento Comunitel tenía todos los datos para efectuar los cálculos sobre los pagos a realizar.

Ciertamente no es posible considerar en este recurso formulado por Comunitel si los incumplimientos de Telefónica justificaban que esta entidad asumiese el pago que le impone la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones entre la fecha en que los titulares de los TUP formularon la solicitud de compensación y aquélla en que Comunitel tuvo conocimiento de que tal solicitud se había producido, pero sin duda es preciso rechazar la pretensión deducida por la mercantil recurrente de quedar eximida por completo del pago de las compensaciones a los titulares de los terminales de uso público también con posterioridad a dicha fecha.

Debe pues desestimarse el recurso contencioso administrativo.

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede la estimación del recurso de casación, casando y anulando la Sentencia de instancia, así como desestimar el recurso contencioso administrativo entablado por Comunitel contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 31 de marzo de 2.005 dictada en el expediente RO 2004/1560.

De acuerdo con lo previsto por los artículos 95.3 y 139,1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no se dan las circunstancias prevenidas legalmente para la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,