STS 1787/09, 15 de Octubre de 2010

Con fecha 14-07-2008 el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Dña. Sonsoles con fecha de 1-11-2003 comienza a prestar servicios para el S.A. Xacobeo, sin contrato escrito, y se le paga por medio de factura girada al Xacobeo; con fecha 1-01-2004 hasta el 2-03-2006 concierta una asistencia técnica con FEUGA, causando alta en el RETA como traductora; desde el 3-03- 2006 hasta 2-03-2007 concierta un contrato de trabajo a tiempo completo para obre o servicio determinado con FEUGA con indicación de objeto como "dirección y producción del programa expositivo Xacobeo 20062; por último y desde el 3-03-2007 hasta la actualidad concierta contrato de trabajo temporal a jornada completa con la Universidad de Santiago para la realización de obra o servicio determinado. 2º.- El salario mensual de la actora con prorrateo de pagas extras asciende a la cantidad de 1.641,41 Euros. 3º.- Con fecha de 3 de enero de 2003 se concierta entre S.A. Xestión del Plan Xacobeo y la FEUGA un convenio donde esta última se compromete a la producción y seguimiento de las actividades culturales a desarrollar como preparación previa al Xacobeo 2004. 4º.- Con fecha de 1 de enero de 2004, 1 de enero de 2005, 3 de marzo de 2006, 5 de marzo de 2007, se concierta entre FEUGA, Universidad de Santiago y S.A. Xestión Xacobeo, para la producción y seguimiento de las actividades culturales a desarrollar mediante el Xacobeo de esas anualidades. 5º.- El objeto social de la S.A. Xestión Xacobeo entre otras actividades, el siguiente: la conservación, rehabilitación y recuperación del Camino, la colocación de señales de identificación, la elaboración de los principios jurídicos, la construcción de áreas de descanso, la dotación del Museo de las Peregrinaciones, jornadas, congresos, exposición de artes plásticas itinerantes, organización de los Premios Xacobeos, todo ello entre otras similares. 6º.- La actora durante la época en que suscribe asistencia técnica, giraba facturas mensualmente a la FEUGA para el cobro de sus retribuciones. 7º.- La actividad que realiza la actora es la siguiente, entre otras: coordinadora de exposiciones, documentalista, coordinadora de congresos, supervisión de montaje y desmontaje de exposiciones. 8º.- La actora desarrollaba su actividad en las dependencias del departamento de exposiciones y publicaciones de la S.A. del Xacobeo sito en Santiago de Compostela, Monasterio de San Martiño Pinario, plaza de la Inmaculada. 9º.- Todos los medios materiales, tales como ordenador, impresoras y similares, que utiliza la actora, son proporcionados por la S.A. Xestión de Xacobeo. 10.- Todos los faxes y e-mails que la actora recibe o envía por causa de su prestación de servicios son dirigidos con la nominación y estampa de Xacobeo. 11º.- En los catálogos de exposiciones y publicaciones aparece la actora como integrante del departamento de publicaciones de la S.A. Xestión Xacobeo. 12º.- La demandada S.A. Xestión Xacobeo realiza su actividad y desarrolla su objeto social através de la actividad del catedrático, Sr. Amador, procedente del Departamento de Arte de la USC, quien recibe las instrucciones y directrices de su trabajo de la S.A. Xestión Xacobeo. 13º.- Las órdenes e instrucciones acerca de su trabajo las recibe la actora directamente Don. Amador, catedrático de USC. 14º.- Para las vacaciones, la actora tiene que coordinarse con todo el personal, incluido el de la S.A. Xestión Xacobeo, de forma que no coincidan. 15º.- La actividad desarrollada por la actora se realizaba de modo que finalizada una exposición o una publicación inmediatamente se ponía en funcionamiento otra. 16º.- La actora fue seleccionada para este trabajo por el propio catedrático Don. Amador . 17º.- El Sr. Constancio fue gerente de la S.A. Xestión Xacobeo durante los años 2003 a 2005, y estaba directamente en contacto con Don. Amador, como director de equipo. 18º.- Para cualquier salida la actora utilizaba los vehículos de la S.A. Xestión Xacobeo, así como todos los gastos y dietas de la actora eran aprobados por la propia S.A. Xestión Xacobeo. 19º.- El Sr. Florian, tecnólogo arqueólogo, fue contratado respectivamente con una asistencia técnica, después con contrato para la FEUGA y contrato para USC, pero siempre recibió instrucciones de la S.A. Xestión Xacobeo, pero no firma la reclamación acerca de su situación laboral, siendo de nuevo contratado. 20º.- Con fecha de 28 de febrero de 2008, la actora realiza mediante escrito una reclamación a la S.A. Xestión Xacobeo sobre la regularización de su situación laboral. 21º.- Con fecha 4 de marzo de 2008, la actora realiza reclamación ante la Inspección de Trabajo sobre su situación labora. 22º.- Contesta la inspectora de Trabajo acerca de la reclamación realizada, indicando que en el momento de iniciar sus actuaciones la actora ya no estaba prestando servicios, por lo que no puede comprobar la situación. 22º.- (bis) Con fecha 29 de febrero de 2008 la demandada USC comunica a la actora el cese del contrato con efectos desde el 15 de marzo de 2008, alegando la finalización de la obra o servicio. 23º.- La actora no ejerce ni ejerció en el último año cargo de representación de los trabajadores. 24º.- La actora realiza reclamación previa por despido, con fecha de entrada de 7 de abril de 2008, ante la Xunta de Galicia y la USC, así como se celebra acto de conciliación en el SMAC con la entidad demandada S.A. Xestión Xacobeo con fecha de 18 de abril de 2008, que finaliza sin avenencia. Último.- La actora no figura en la actualidad de alta en ninguna empresa pública o privada."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda interpuesta por la parte actora Dña. Sonsoles, contra las demandadas S.A. de Xestión do Plan Xacobeo, contra Fundación empresa-Universidad Gallega - FEUGA, y contra Universidad de Santiago de Compostela, la existencia de un despido nulo condenado a la demandada S.A. de Xestión do Plan Xacobeo a proceder a la inmediata readmisión de la actora en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad a la extinción de la relación laboral, como trabajadora indefinida con antigüedad desde 1-11-2003, con el abono de los salarios de trámite, que a la fecha de la sentencia ascienden a 6.619,91 euros, a razón de 54,71 euros por día.

Con fecha 23 de julio de 2008 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: Se procede a la aclaración solicitada de la sentencia de referencia. Se debe suplir la omisión producida en la sentencia de referencia en el sentido de añadir en la parte dispositiva lo siguiente: Que se condena a las partes demandadas solidariamente a estar y pasar por la resolución permaneciendo los demás pronunciamientos."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por S.A. XESTION DO PLAN XACOBEO y FEUGA Y UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 8-04-2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FEUGA (Fundación Empresa-Universidad Gallega), y desestimando los de la Universidad de Santiago de Compostela y la empresa SA Xestión do Plan Xacobeo, contra la sentencia de fecha catorce de julio del año dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Santiago de Compostela, en proceso sobre despido promovido por Dña. Sonsoles, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, absolviendo a la empresa FEUGA (Fundación Empresa-Universidad Gallega), manteniendo la condena a la SA de Xestión do Plan Xacobeo y a la Universidade de Santiago de Compostela. De acuerdo con el artículo 233.1 LPL, las entidades demandadas-recurrentes SA de Xestión do Plan Xacobeo y Universidade de Santiago de Compostela han de abonar los honorarios del letrado de la demandanteimpugnante de sus recursos por un importe total de trescientos euros (300 euros), cada una de ellas"

Por la representación de SA de Xestión do Plan Xacobeo y Universidad de Santiago de Compostela, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 2-06- 2009, y 4-06-2010 respectivamente. Se aportan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Salas de lo Social del T.S.J. Cantabria de 23-12-2008 (R-1093/08 ), y del Tribunal Supremo de 25-02-2008 (R-3000/06 ), por SA de Xestión do Plan Xacobeo; y T.S.J. de Andalucía, sede en Granada, de 7-02-2007 (R-3081/06), y TSJ de Aragón de 20-10-2004 (R-828/04) por la Universidad de Santiago de Compostela.

Por providencia de esta Sala de fecha 12-02-2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7-10-2010, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada el 8 de abril de 2009, mantiene en parte el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Santiago de Compostela y, tras absolver a la codemandada FUNDACIÓN EMPRESA UNIVERSIDAD GALLEGA (FEUGA), desestima los recursos de suplicación de S.A. DE XESTION DO PLAN DO XACOBEO y UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA.

En la sentencia dictada en la instancia se había declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores y la nulidad del despido de la trabajadora demandante, condenándose a S.A. DE XESTION DO PLAN DO XACOBEO la inmediata readmisión de la actora como trabajadora indefinida con antigüedad de 1-11-03 y abono de los salarios dejados de percibir y a las otras dos codemandadas solidariamente a " estar y pasar por la resolución " (según aclaración del Auto de 23 de julio de 2008), por lo que, tras el éxito del recurso de suplicación de FEUGA, este ultimo pronunciamiento queda ceñido a la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA.

Son estas dos condenadas las que ahora se alzan en casación para la unificación de doctrina mediante recursos separados con finalidad no plenamente coincidente.

Así, S.A. DE XESTION DO PLAN DO XACOBEO suplica, con carácter principal, la desestimación de la demanda y, subsidiariamente, que el despido se declare improcedente. La UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA formula dos pretensiones acumuladas: la declaración de improcedencia del despido y la fijación de un salario -a los efectos del despido- de cuantía inferior al que señala la sentencia de instancia.

Igual que hiciera en el proceso resuelto por la STS de 14 de octubre de 2010 (rcud. 1787/2009 ), la recurrente, "Sociedad Anónima de Xestión do Plan Xacobeo", alega como sentencias contradictorias con la recurrida las dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, de 23 de diciembre de 2008 (rec. 1093/2008 ) y la STS de 25 de febrero de 2008 (rcud. 3000/2006 ). Asimismo, de igual forma dispersa a lo largo de su escrito, parece alegar infracción de los arts. 43, 49.1.c) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con los arts. 17.1, 14 y 24 de la Constitución (CE ), argumentando, en esencia, con carácter principal, sobre la inexistencia de cesión ilegal y la válida terminación del contrato temporal, lo que comportaría su absolución, y, subsidiariamente, sobre la no vulneración del principio de garantía de indemnidad, lo que supondría la declaración de improcedencia del despido y no su nulidad.

Como hemos dicho al resolver el recurso de casación para unificación de doctrina 1787/2009, a los efectos de analizar la pretensión principal de esta parte recurrente, " no es idónea para el juicio de contradicción la sentencia del TSJ/Cantabria que invoca, pues al tiempo de publicación de la recurrida, la de contraste estaba recurrida en casación unificadora. En este sentido se pronunció ya esta Sala, con respecto al propio recurrente y a la misma sentencia invocada como de contraste, en el ATS/IV 4-marzo-2010 (rcud 1792/2009 ), en el que se razonaba que "Es sabido que el art. 217 LPL establece, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, que la sentencia recurrida debe ser contradictoria con alguna de las sentencias de los órganos judiciales que menciona el citado precepto, y esta Sala en numerosas resoluciones ha señalado que esa exigencia legal implica que las sentencias de contraste han de tener la condición de firmes, y que la firmeza de la sentencia de contraste ha de haberse producido antes de la publicación de la recurrida ( sentencias de 11 de junio de 2.003 -R. 1062/2002 y 15 de junio de 2.004 -R. 5084/2003 ) " y que " Este requisito no se cumple en el presente recurso, puesto que la sentencia de contraste fue recurrida en casación unificadora - tal y como se indica en la certificación aportada -. Y aunque dicho recurso unificador ha finalizado por desistimiento del recurrente, el auto teniéndole por desistido, es de fecha 17 de marzo de 2009, con pie de recurso de suplica y que no es notificado hasta el 22 de abril, habiendo adquirido, por tanto, la condición de firme con posterioridad a la publicación de la ahora impugnada - 30 de marzo de 2009 - ", y, en el presente caso, la sentencia de suplicación impugnada es de fecha 3-abril-2009, por lo que la conclusión debe ser idéntica.

En cuanto a la pretensión subsidiaria del citado recurrente, "no concurre el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias, entre la recurrida y la STS/IV 25-febrero-2008 invocada como contradictoria. Es igualmente dable aplicar en este extremo los razonamientos que en un supuesto análogo se formularon por esta Sala, con respecto al propio recurrente, a otra sentencia de despido nulo de contenido análogo a la ahora recurrida en las que los demandados eran los mismos y en el se invocaba la propia sentencia señalada ahora como de contraste, y así en el citado ATS/IV 4-marzo-2010 (rcud 1792/2009 ) se afirmó que "Conviene recordar que en este tipo de pretensiones, petición de nulidad del despido por vulneración de derecho fundamental, corresponde a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada la carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997 ", que "Pues bien, en una primera aproximación, es cierto que las sentencias comparadas presentan indudables semejanzas, en cuanto que los trabajadores presentaron en fechas relativamente cercanas a la extinción de sus contratos reclamación relativa a la regularización de la relación, presentando demanda por despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, por no haberse procedido a la renovación de la contratación como en periodos anteriores. Sin embargo ... los supuestos de hecho no presentan la necesaria identidad ni tampoco los indicios aportados por los trabajadores ni los #contraindicios# presentados por las empleadoras. En efecto, en la sentencia de contraste, se relata que la demandante ha acreditado dos hechos: su reclamación el 24 de julio de 2.004, solicitando se reconozca el carácter indefinido de su relación con el Ministerio y el cese que se produce meses después, el 13 de diciembre de 2004, pero se ha acreditado por la empresa otro hecho que, es calificado por la sentencia de #contraindicio#, que destruye aquel otro y que consiste en que el cese acordado en la fecha indicada no ha afectado sólo a los trabajadores que presentaron demandas de fijeza, sino con carácter general a todos los contratados en el régimen que se cuestiona. Y nada semejante acontece en la impugnada en la que se acreditan los siguientes indicios: La inmediación temporal - días - entre los actos preparatorios para el ejercicio de una acción judicial y el cese de la trabajadora, sin renovación posterior; La comparativa con otro trabajador que se encontraba, a juicio de la Sala en unas circunstancias semejantes de irregularidad contractual a las de la trabajadora, con la única diferencia de no haber reclamado, siendo renovado; La propia relación de servicios caracterizada por la especial intensidad de las irregularidades -sucesivas coberturas formales consistentes en becas, asistencias técnicas o contratos temporales encubridoras de una contratación laboral real y, a la par, de una cesión ilegal de trabajadores-. Y sin que por la empresa se desvirtúen dichos indicios en cuanto que la represalia no consiste en la extinción del contrato temporal sino en la no renovación y resulta que en situaciones contractuales anteriores también se produjeron extinciones [de becas, asesoramientos técnicos o contratos temporales], y a pesar de ellas, se produjeron renovaciones, además no consta que, con anterioridad a la reclamación de la trabajadora hubiese decidido no renovarla, aunque sí ha renovando a -cuando menos- un trabajador que no reclamó su regularización".

Reiteramos también aquí que, respecto al juicio de contradicción y a la apreciación de la posible vulneración de derechos fundamentales, el Auto de esta Sala IV de 14 de enero de 2010 (rcud 1022/2009 ) ha destacado que " En definitiva ... en materia de valoración de los indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia entre los hechos y circunstancias de cada caso, puede justificar perfectamente que se adopten distintas decisiones, tal como ha venido señalando la doctrina de esta Sala (por todas sentencia de 14 de junio de 2001, R. 1992/2000 ). Y finalmente, tampoco existe discrepancia doctrinal alguna que necesite ser unificada, en tanto que ambas resoluciones aplican la abundante jurisprudencia constitucional sobre la necesidad en caso de que se alegue lesión de derechos fundamentales, de aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido para que proceda la inversión de la carga probatoria ".

Por todo ello el recurso de casación unificadora interpuesto por la " Sociedad Anónima de Xestión do Plan Xacobeo " debería haber sido inadmitido, lo que en este trámite comporta la desestimación, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir; dándose, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

La recurrente, " Universidade de Santiago de Compostela ", alega como sentencias contradictorias con la recurrida la Sala de lo Social del TSJ de Aragón 20 de octubre de 2004 (rollo 828/2004) y la Sala de lo Social del TSJ/Andalucía (Granada) de 7 de febrero de 2007 (rollo 3081/2006 ), respectivamente. Para el primer motivo, -relativo al salario a considerar a efectos de indemnización y salarios de tramitación, en los procesos por despido seguidos contra las empresas cedentes y cesionarias-, alega infracción por aplicación indebida del convenio colectivo de oficinas y despachos provincial de La Coruña en relación con el art. 43.4 ET. Para el segundo motivo -oposición a la nulidad del despido, admitiendo su improcedencia-, invoca infracción del art. 55.5 ET .

Comenzando por el segundo motivo del recurso de casación formulado por la Universidad condenada solidariamente, cabe señalar que no concurre el requisito o presupuesto de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste dictada por la Sala de Granada, debiendo de nuevo recordarse aquí la doctrina sentada en el citado ATS/IV 14-enero-2010 (Rcud. 1022/2009 ). En la sentencia invocada como de contraste se interpretó que la demanda interpuesta por la trabajadora para que se declara su relación laboral como indefinida podría haber sido un indicio de vulneración del derecho fundamental invocado, pero se sostiene por la Sala de suplicación que se aportaron razones suficientes para desvincular el fin del contrato temporal de aquella acción judicial. Se trataba del despido de quien había suscrito sucesivos contratos para obra o servicio determinado y, formulada demanda para que se declarase el carácter indefinido de la relación, ve extinguida la relación laboral en fecha concurrente con la del fin del contrato que existía entre la dos codemandadas -respecto de las cuales se sostenía la concurrencia de cesión ilegal-. En cambio, en la sentencia recurrida, concurren indicios y circunstancias distintas, entre otros, la existencia de otro trabajador que se encontraba, a juicio de la Sala de suplicación en interpretación de los hechos probados, en idéntica situación de irregularidad contractual que la demandante y que no reclamó siendo su contrato renovado.

Por último, tal y como sucedía también en el asunto del recurso 1787/2009, no concurre el requisito o presupuesto de contradicción entre la sentencia recurrida y la STSJ/Aragón 20-octubre-2004 invocada para el primer motivo como de contraste.

La Universidad recurrente afirma, en esencia, que a los efectos del despido con respecto a la misma (cedente) no se puede fijar como salario el devengable en la entidad cesionaria (" Sociedad Anónima de Xestión do Plan Xacobeo "), así como que, ni en una ni en otra entidad, sin que en la sentencia recurrida se hubiere argumentado sobre dicho extremo oportunamente invocado, resulta aplicable, a tenor de sus respectivas actividades, el convenio colectivo de oficinas y despachos como efectúa la sentencia combatida. La referida parte recurrente no ha combatido la sentencia de suplicación a través del vicio procesal de incongruencia, y en la invocada sentencia del TSJ/Aragón no se plantea el problema de determinar el convenio colectivo aplicable en la entidad cedente o en la cesionaria, además dedicadas aquéllas a distinta actividad que las ahora condenadas en la sentencia recurrida; con lo que incluso, para estimar hipotéticamente la pretensión de la entidad recurrente, está Sala tendría que determinar por primera vez y valorando, en su caso, la prueba, el convenio colectivo aplicable para fijar los salarios de tramitación conforme a dicho convenio, lo que, además de tratarse de una cuestión nueva, no es propio del recurso de casación unificadora, al ser doctrina unificada de la Sala que la finalidad institucional de éste excepcional recurso determina que no sea posible en éste revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (entre otras, SSTS/IV 14-marzo-2001 -rcud 2623/2000, 7-mayo-2001 -rcud 3962/1999, 29-junio-2001 -rcud 1886/2000, 2-octubre- 2001 -rcud 2592/2000, 6-marzo-2002 -rcud 2940/2001, 17-abril-2002 -rcud 2890/2001, 30-septiembre-2002 -rcud 3828/2001, 18- febrero-2003 -rcud 597/2002, 27-enero-2005 -rcud 939/2004, 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 ), pues " es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta " (entre otras, SSTS/IV 9-febrero-1993 -rcud 1496/1992, 19-abril-2004 -rcud 4053/2002, 7-mayo-2004 -rcud 4337/2002, 3-junio-2004 -rcud 2106/2003 y ATS/IV 17-enero-1997 -rcud 1771/1996 ).

En consecuencia, el recurso de casación unificadora interpuesto por la " Universidade de Santiago de Compostela " debería haber sido inadmitido, lo que en este trámite comporta la desestimación, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, con imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.