STS 687/2010, 15 de Noviembre de 2010

El Procurador de los Tribunales don José Miguel Martínez-Fresneda Gambra, en representación de Benka Genel Ithalat Ve Ihracat Anonim Sirketi (Benka, AS), interpuso, mediante escrito presentado ante el Juzgado Decano de Madrid el doce de marzo de dos mil tres, demanda de juicio ordinario contra El Corte Inglés, SA e Hipercor, SA.

En dicho escrito, la representación procesal de Benka, SA alegó, en síntesis, que ésta había ejercido en Turquía la profesión de agente de compras por cuenta, primero, de El Corte Inglés, SA, en cumplimiento de un contrato de nueve de marzo de mil novecientos ochenta y dos, y, después, de la misma sociedad y de Hipercor, SA, en cumplimiento de otro contrato de uno de enero de mil novecientos noventa y nueve. Que la duración de este último contrato, que había producido una mera modificación del anterior, fue establecida por las contratantes en un año prorrogable, con posibilidad de denuncia con preaviso de sesenta días. Que las demandadas denunciaron el contrato el tres de junio de dos mil dos y, ante su reclamación de una mayor precisión, fijaron la fecha de extinción de la relación contractual en el catorce de octubre del mismo año.

Añadió que, en consecuencia, las demandadas no habían respetado el plazo de preaviso mínimo establecido imperativamente en los artículos 3 y 25 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia. Que tenía, por ello, derecho a las comisiones que normalmente hubiera percibido de haber respetado las demandadas ese plazo, así como a las generadas por operaciones que, promovidas por ella durante la vigencia de la relación contractual, fueron consumadas después de la extinción del vínculo. Y que también tenía derecho a la indemnización por clientela, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la mencionada Ley 12/1.992 .

En el suplico de la demanda interesó la representación de la demandante una sentencia en la que "estimando íntegramente la demanda: 1.- Se declare que las demandadas han incumplido el deber de preaviso recogido en el artículo 25 de la ley del Contrato de Agencia, al conceder a mi representada un preaviso inferior al establecido imperativamente por el articulo 25 de la Ley del Contrato de Agencia. 2 .- Se condene a las demandadas a abonar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del deber legal de preaviso recogido en el apartado anterior, la media mensual de las comisiones percibidas por mi representada de cada una de ellas en el año inmediato anterior (2001) multiplicada por el número de días que el contrato debería haber estado en vigor de haberse respetado el plazo de preaviso legalmente establecido, cantidad que asciende a cinco mil setecientos sesenta y dos euros con cincuenta y tres céntimos (5.762,53 euros), a cargo de Hipercor, SA. y a setenta y dos mil cuatrocientas noventa y cuatro euros con veinticuatro céntimos (72.494,24 euros) a cargo de El Corte Inglés, SA. 3.- Se condene a las demandadas a abonar a mi representada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Contrato de Agencia las comisiones al tipo que corresponde según contrato, sobre la totalidad de cursados por cada una de las demandadas a proveedores o fabricantes con sede en Turquía y que se encuentren relacionados en la lista de proveedores que se acompaña como Documento n° 4 de la presente demanda, por el período comprendido entre el quince de octubre de dos mil dos hasta el catorce de enero de dos mil tres, ambos inclusive, y cuya determinación deberá hacerse en ejecución de sentencia, con descuento de lo que se haya percibido realmente. 4-. Se condene a Hipercor, SA a abonar a mi representada, en concepto de indemnización por clientela, la cantidad de treinta y cuatro mil ciento ochenta y seis euros con treinta y ocho céntimos (34.186,38 euros) correspondiente a la media de las comisiones percibidas durante los últimos cinco años de duración del contrato. 5.- Se condene a El corte Inglés, SA. a abonar a mi representada, en concepto de indemnización por clientela, la cantidad de doscientos ochenta y un mil sesenta y siete euros con un céntimo (281.067,01 euros) correspondiente a la media de las comisiones percibidas durante los últimos cinco años de duración del contrato.- 6. Condene a las demandadas a abonar a mi representada los intereses correspondientes a cada una de las cantidades que se reclaman, antes indicadas, devengados desde la fecha de presentación de la presente demanda; 7. Y todo ello con expresa condena en costas a las Sociedades demandadas".

La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y seis de Madrid, que la admitió a trámite conforme a las normas del juicio ordinario, con el número 368/03.

Las demandadas fueron emplazadas y se personaron en las actuaciones, representadas por el Procurador de los Tribunales don Carlos Andreu Socias, que con tal condición contestó la demanda.

En dicho escrito alegaron las demandadas, en síntesis, que el contrato de nueve de marzo de mil novecientos ochenta y dos no era de agencia, sino de comisión. Que el contrato de uno de enero de mil novecientos noventa y nueve fue totalmente distinto del anterior y vino a sustituirlo, generando una relación contractual distinta y nueva. Que, en concreto, el tiempo de duración de la relación fue establecido, de mutuo acuerdo, anualmente, con posibilidad de prórroga por igual periodo. Que denunció el contrato al haber incumplido la agente sus obligaciones contractuales, por servirse de una sociedad interpuesta para el cobro improcedente de comisiones. Y, en cuanto a la reclamación de una indemnización por clientela, que los proveedores con los que había contratado la actora no tenían la condición de clientes suyos.

En el suplico de dicho escrito interesaron las demandadas del Juzgado de Primera Instancia una " sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y previos los trámites de Ley dictar sentencia en su día por la que desestime íntegramente la demanda formulada por Benka, SA, con expresa condena en costas y declaración de temeridad y mala fe".

Celebrado el acto de audiencia previa, al ser prueba documental toda la admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y seis de Madrid decidió no convocar a juicio a las partes y la procedencia de que las mismas formulasen sus conclusiones por escrito. Trámite tras el que dictó sentencia, con fecha de once de mayo de dos mil cinco, con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que estimando parcialmente la demanda formulada por Benka Genel Ithalat Ve Ihracat Anonim Sirketi, frente a El Corte Inglés, SA e Hipercor, SA e Hipercor, SA: 1.- Declaro que las demandadas han incumplido el deber de preaviso recogido en el artículo 25 de la Ley del Contrato de Agencia, al conceder a la actora un preaviso inferior al establecido imperativamente por el artículo 25 de la Ley del Contrato de Agencia. 2 .Condeno a las demandadas a abonar a la actora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Contrato de Agencia, las comisiones al tipo del 4,5% que corresponden según contrato, sobre la totalidad de los pedidos cursados por cada una de las demandadas a proveedores o fabricantes con sede en Turquía relacionados en la lista de proveedores que se acompaña como documento número 4 de la demanda, por el período comprendido entre el quince de octubre de dos mil dos hasta el catorce de enero de dos mil tres, ambos inclusive, y que ascienden a la cantidad de noventa y seis mil setecientos cincuenta y dos euros con ochenta céntimos (96.752,80 euros) a cargo de El Corte Inglés y dieciséis mil setecientos treinta y dos euros con sesenta y seis céntimos (16.732,66 euros) a cargo de Hipercor, con los intereses legales desde la presentación de la demanda. 3.- Todo ello sin hacer expresa mención sobre las costas causadas ".

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y seis de Madrid fue apelada por las dos partes litigantes.

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Decimosegunda, la cual tramitó el recurso, con el número 694/05, y señaló para votación del fallo el dieciocho de octubre de dos mil seis.

Finalmente, dictó sentencia el veintidós de diciembre de dos mil seis, con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos. Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Benka Genel Ithalat Ve Ihracat Anonim Sirketi, contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil cinco dictada en autos 368/03 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y seis de Madrid, en los que fueron codemandadas El Corte Inglés, SA e Hipercor, SA y desestimando el recurso de apelación interpuesto por dichas codemandadas contra la referida sentencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida sentencia y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a abonar a la actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber legal de preaviso Hipercor, Sociedad Anónima, la cantidad de cinco mil setecientos sesenta y dos euros con cincuenta y tres céntimos y por El Corte Inglés, Sociedad Anónima, la cantidad de setenta y dos euros, condenando igualmente a abonar a la actora, en concepto de indemnización por clientela, la cantidad de treinta y cuatro mil ciento ochenta y seis euros con treinta y ocho céntimos por Hipercor, Sociedad Anónima y por El Corte Inglés, Sociedad Anónima la cantidad de doscientos ochenta y un con sesenta y siete euros con un céntimo, cantidades que devengarán el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, manteniendo en lo demás la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso".

La representación procesal de El Corte Inglés, SA e Hipercor, SA interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de veintidós de diciembre de dos mil seis de la Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual, por providencia de catorce de marzo de dos mil siete, mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, por auto de veintiuno de abril de dos mil nueve, decidió: " 1º) Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de "El Corte Inglés, SA" e "Hipercor, SA", contra la Sentencia dictada, en fecha veintidós de diciembre de dos mil seis, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosegunda), en el rollo de apelación núm. 694/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario número 368/2003 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y seis de Madrid.- 2º) Y entregar copia de los escritos de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formalizados por la representación procesal de "El Corte Inglés, SA" e "Hipercor, SA", con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalicen su oposición en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

El recurso extraordinario por infracción procesal de las demandadas El Corte Inglés, SA e Hipercor, SA se compone de tres motivos, en los que las recurrentes denuncian:

La infracción de la disposición adicional de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia, en relación con el artículo 3 de la misma y el 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como con el artículo 14 de la Constitución Española.

La contradicción de la sentencia recurrida con las de otras Audiencias Provinciales y con la jurisprudencia.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469, apartado primero, ordinal tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de los artículos 435 y 217 de la misma Ley .

El recurso de casación interpuesto por las demandadas El Corte Inglés, SA e Hipercor, SA se compone de cuatro motivos, en los que las recurrentes, con apoyo en el artículo 477, apartado segundo, ordinal tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncian:

La infracción de los artículos 7 y 12 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia.

La infracción de los artículos 24 y 25 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia.

La infracción de los artículos 9 y 26 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia. CUARTO. La infracción del artículo 28 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia.

Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don José Miguel Martínez Fresneda Gambra, en nombre y representación de don Benka Genel Itahlat Ve Ihracat Anonim Sirketi (Benka, AS), impugnó los recursos, solicitando se declarase no haber lugar a los mismos.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el día diecinueve de octubre de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Benka, AS - la demandante - estaba vinculada a El Corte Inglés, SA e Hipercor, SA - las demandadas - por una relación jurídica de agencia, en cuyo funcionamiento la primera se había obligado, como intermediaria independiente, a comprar mercancías en Turquía, por cuenta de las segundas y a cambio de una comisión.

Dicho vínculo contractual quedó extinguido por la denuncia de las demandadas. En el proceso se ha tratado de liquidarlo.

Han discutido las litigantes, al tratar de identificar el plazo mínimo de preaviso, sobre si la relación extinguida había nacido de un contrato celebrado por ellas el uno de enero de mil novecientos noventa y nueve o lo había hecho con anterioridad - en concreto, el nueve de marzo de mil novecientos ochenta y dos, fecha de un primer contrato -.

No ha habido debate, sin embargo, sobre el día en que el vínculo contractual quedó extinguido por la denuncia unilateral de las empresarias: el catorce de octubre de dos mil dos.

En su demanda Benka AS pretendió la declaración de que las demandadas no habían respetado el plazo de preaviso establecido en el artículo 25, apartado segundo, de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia, así como la condena de cada una de aquellas a abonarle (1º) una suma equivalente a la media mensual de las comisiones que había percibido en el año inmediato anterior, " multiplicada por el número de días que el contrato debería haber estado en vigor de haberse respetado aquel plazo "; (2º) otra suma en concepto de comisiones correspondientes a las operaciones que se concluyeron después de extinguida la relación de agencia, pero que se habían generado por su actividad profesional durante la vigencia de la misma; y (3º) una última cantidad en concepto de indemnización por clientela.

La sentencia de la primera instancia declaró infringido por las demandadas el régimen imperativo sobre el plazo de preaviso contenido en el artículo 25, en relación con el 3, ambos de la Ley 12/1.992, y las condenó a pagar a la demandante las comisiones generadas, como consecuencia de la intervención profesional de la agente, por la conclusión de negocios con posterioridad a la extinción de la relación de agencia - artículo 13 de la misma Ley -. El resto de las pretensiones de condena deducidas en la demanda fueron desestimadas.

La sentencia de segundo grado desestimó el recurso de apelación que, por razones procesales y sustantivas, habían interpuesto las demandadas y estimó el que lo había sido por la demandante, de modo que condenó a El Corte Inglés, SA y a Hipercor, SA - además de al pago de lo ya establecido en la sentencia apelada - a indemnizar a Benka AS, por un lado, por el lucro cesante correspondiente al tiempo de vigencia de la relación contractual de agencia de que se había visto privada - al no haber respetado el plazo mínimo de preaviso - y, por otro lado, por razón del incremento de clientela.

El Corte Inglés, SA e Hipercor, SA interpusieron contra la sentencia de la Audiencia Provincial recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, los cuales examinamos seguidamente por el orden que señala la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el primero de los motivos de su recurso extraordinario por infracción procesal, El Corte Inglés, SA e Hipercor, SA denuncian la infracción de la disposición adicional de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, sobre régimen jurídico del contrato de agencia, en relación con el artículo 3 de la misma y el 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, derivan de esa infracción la del artículo 14 de la Constitución Española, por entender producida una discriminación en la aplicación de las normas imperativas de la Ley primeramente citada.

Responde el motivo a que, en una de las cláusulas del contrato de agencia, las partes acordaron que " cualquier disputa que pudiera surgir en relación con la interpretación o aplicación del presente contrato quedará sometida a los Tribunales de Madrid ".

Alegan las recurrentes que, como la disposición adicional de la Ley 12/1.992 establece - con el carácter imperativo que resulta de su contenido y del artículo 3 de la propia Ley - que la competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponde al Juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario, y el artículo 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando la competencia territorial esté fijada por reglas imperativas, el Tribunal debe examinar de oficio si la ostenta o no, la sentencia recurrida, dictada por un Tribunal de apelación de Madrid -siendo que la agente actora estaba domiciliada en Turquía- había infringido dichas normas de " ius cogens ".

Concluyen su argumentación con la pretensión de que lo actuado por dicho Tribunal sea declarado nulo, en coherencia con la fuerza imperativa de la Ley 12/1.992 .

La disposición adicional de la Ley 12/1.992 contiene una norma de competencia territorial - lo propio sucede con el artículo 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pues busca la identificación del órgano judicial español que, teniendo jurisdicción y competencia objetiva para ello, debe conocer de un litigio concreto.

Pues bien, la infracción de este tipo de normas no constituye motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, según resulta del apartado uno del ordinal primero del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la norma del artículo 67 apartado segundo, de la misma Ley no es aplicable mientras esté vigente el régimen transitorio contenido en la disposición final decimosexta de aquella, dado que, conforme a la misma, sólo cabe el referido recurso extraordinario contra las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales: artículo 477, apartado dos -.

Por ello, en ningún caso el motivo merece ser estimado.

1. Además, la cláusula contractual que señalan las recurrentes fue interpretada por la Audiencia Provincial como de sumisión expresa de las partes contratantes a los órganos jurisdiccionales españoles, en lugar de los turcos. Y tal criterio de determinación negocial de la jurisdicción - o, en términos usuales, de la competencia internacional -, además de extraño al ámbito objetivo de aplicación de las normas identificadas por las recurrentes como infringidas, está expresamente admitido - salvo excepciones, no mencionadas en el motivo - en el artículo 22, ordinal segundo, de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con el 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Ante esos argumentos consideramos innecesario valorar, desde el prisma de la buena fe, la actitud de las recurrentes, de nacionalidad española, que, tras incorporar al contrato - celebrado con una sociedad de Turquía - una cláusula de sumisión a los Tribunales españoles, al verse demandadas ante éstos se defienden sosteniendo, sin justificación conocida, que son los turcos los que deben decidir el conflicto.

3. La referencia que las recurrentes hacen al artículo 14 de la Constitución Española, con la afirmación de haber sufrido discriminación respecto de la demandante, por una supuesta aplicación desigual de las normas imperativas de la Ley 12/1.992, carece de toda justificación. La Audiencia Provincial no incurrió en arbitrariedad alguna, sino que aplicó de modo correcto aquellas, al negar la infracción de la disposición adicional de la repetida Ley y reconocer validez al pacto de sumisión a los órganos judiciales españoles.

También desestimamos el motivo segundo del mismo recurso, ya que en él, señalando la supuesta contradicción existente, en el tema que ha sido tratado en el anterior fundamento, entre la sentencia recurrida y las de otras Audiencias Provinciales, lo que las recurrentes hacen es tratar de explicar la existencia de un interés casacional, que no constituye motivo del recurso ni opera en el extraordinario por infracción procesal de que se trata.

En el tercero y último de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, El Corte Inglés, SA e Hipercor, SA denuncian, con apoyo en el ordinal tercero del apartado uno del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de los artículos 217 y 435 de la misma. Alegan que el Juzgado de Primera Instancia había ocupado una posición parcial en la práctica de determinado medio de prueba, sin la cobertura de aquellos preceptos y con infracción, de nuevo, del artículo 14 de la Constitución Española.

La cuestión se refiere a la prueba de documentos privados y, en concreto, a la de libros de comercio. Los hechos en los que se apoya el motivo son los que siguen:

1. En la audiencia previa, Benka AS propuso, como medio de prueba a practicar, la exhibición de diversos libros de comercio de las demandadas, entre ellos, los libros mayores.

   Solicitó la proponente, además, la intervención de un auxiliar técnico en el acto de reconocimiento.

2. El Juzgado de Primera Instancia admitió la prueba sobre los extremos que había señalado la actora y autorizó expresamente que la misma se sirviera del auxiliar antes mencionado.

3. Las demandadas que, ya en la audiencia previa habían manifestado carecer de libros mayores los cuales no son obligatorios desde la Ley 16/1.973, de 21 de julio, que reformó los títulos II y III del libro primero del Código de Comercio -, recurrieron en reposición la providencia por la que el Juzgado de Primera Instancia admitió aquella prueba tal como había sido propuesta, tanto por no estar de acuerdo con la intervención de un auxiliar, como por la inexistencia de los mencionados libros.

4. El Juzgado de Primera Instancia desestimó el recurso, con el argumento siguiente: " el artículo 33 del Código de Comercio autoriza a la parte servirse de auxiliares técnicos en la exhibición de los libros de comercio y es esto lo que se ha acordado en la providencia recurrida, sin que en modo alguno pueda hablarse de pericial encubierta; por otra parte el reconocimiento ya quedó fijado en la audiencia previa con la conformidad de ambas partes ".

5. Al practicarse la diligencia de exhibición de los libros quien actuaba por las demandadas manifestó que, " dado que no tienen obligación de llevarlos, no los tienen " (los libros mayores) y, en contestación a un requerimiento de la otra parte, que tenían " una contabilidad auxiliar informativa ", pero que la misma no era " un libro mayor ".

6. Ante ello, la representación de la demandante manifestó al Juzgado de Primera Instancia que las demandadas habían imposibilitado el normal desarrollo de la prueba y provocado la suspensión de su práctica. Por lo que interesó que fueran requeridas para proceder a la exhibición del libro mayor o de " la documentación contable equivalente ".

7. Las demandadas respondieron por escrito que habían presentado todos los libros de que disponían y había solicitado la parte actora y que, por ello, no cabía atribuirles obstaculización alguna.

8. Con esos antecedentes, el Juzgado de Primera Instancia decidió que continuara la práctica de la prueba, tras oír a las demandadas, las cuales recurrieron de nuevo en reposición la providencia respectiva, con alegación de que no se había producido suspensión de la diligencia y, otra vez, que los libros mayores no eran obligatorios y no los tenían. Añadieron que la exhibición de la documentación sustitutiva de dichos libros no había sido admitida como prueba; que, en todo caso, su contabilidad estaba amparada por el secreto; y, por último, que debía la demandante manifestar qué extremos de aquella quería le fueran exhibidos, dada la gran cantidad de datos contables de que disponía su sistema informático.

9. El Juzgado de Primera Instancia desestimó el recurso de reposición, con el siguiente argumento: " siendo el objeto de la prueba admitida como pertinente la obtención de los datos de las compras efectuadas por las demandadas a proveedores turcos, tal y como se admitió en la audiencia previa, y siendo posible obtener estos datos de la contabilidad informatizada de las demandadas, la prueba debe verificarse en los términos acordados, consten o no esos datos en un, al parecer, inexistente libro mayor o en otro tipo de documentación (contabilidad auxiliar u otra) ".

10. Al intentarse la práctica de la prueba en cuestión, las demandadas alegaron que la contabilidad auxiliar estaba constituida por un conjunto de instrumentos diversos, que " por su volumen y características dependen de un ordenador central ", razón por la que sólo podían obtenerse datos mediante una prueba pericial.

11. Finalmente, las demandadas presentaron, al cabo de un tiempo y haciendo gala de " una manifestación de la buena fe procesal ", una información obtenida de la contabilidad auxiliar, la cual fue aceptada por el Juzgado de Primera Instancia.

    Este relato de hechos pone de manifiesto la falta de justificación del motivo, por la inexistencia de infracción en la proposición, admisión y práctica del medio de prueba de que se trata, de acuerdo con las normas mercantiles a que se remite el artículo 327 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en particular, los artículos 32, apartado tres, y 33, apartados uno y dos, del Código de Comercio, relativos al alcance, lugar y forma de practicarse el reconocimiento. Y, por el contrario, relevan una resistencia de las demandadas al cumplimiento del deber de colaboración, que - adecuado a las normas mercantiles aplicables -, les imponía el artículo 328 de la citada Ley procesal - sentencia de 3 de junio de 2.008 -.

    Lo que justifica consideremos que las recurrentes han obrado, como tales, con temeridad, a los efectos del artículo 394, en relación con el 398 de la misma Ley .

La sentencia de la primera instancia condenó a las demandadas a pagar a la demandante comisiones por las operaciones concluidas con posterioridad a la extinción de la relación contractual de agencia, en cuanto generadas por la actuación profesional de la agente durante el tiempo de vigencia de aquella.

Las demandadas alegaron ante la Audiencia Provincial que no se había probado que la agente fuera en exclusiva o con reserva de zona y, por ello, la relación causal entre la supuesta actividad de la actora y la conclusión postcontractual de tales operaciones.

En respuesta a tal planteamiento, el Tribunal de apelación declaró que, aunque en el contrato de agencia no había cláusula de la que resultara la exclusiva, la relación contractual entre las litigantes había funcionado como si hubiera sido pactada. Añadió que no se había probado que las entonces apelantes se hubieran servido de otro agente en el mercado turco, lo que hubiera sido muy fácil para ellas de demostrar.

Con esos argumentos, el Tribunal llegó a la misma conclusión que el de la primera instancia, esto es, que " las compras realizadas en los tres meses posteriores se debieron a la actividad de la actora, tal como el artículo 13, letra a) de la Ley del contrato de agencia prevé ". Es decir, resolvió la cuestión con la interpretación del contrato de agencia, a la luz de la conducta expresiva o significativa de las contratantes, completada con la aplicación de las reglas de la carga de la prueba.

En el primero de los motivos del recurso de casación, las demandadas atacan la referida condena, que les fue impuesta, como se dijo, en aplicación de la letra a) del apartado uno del artículo 13 de la Ley 12/1.992, pero señalando como normas infringidas las contenidas en dos artículos de la misma Ley que nada tienen que ver con el pronunciamiento impugnado y su soporte jurídico: el 7, que se refiere a la posibilidad de que el agente actúe por cuenta de varios empresarios, y el 12, que regula el derecho del agente a una comisión por actos u operaciones concluidas durante la vigencia del contrato.

Realmente, lo que las recurrentes hacen en este motivo es negar la exclusividad de la agente, con lo que plantean una cuestión de interpretación del contrato de agencia. Y, también, rechazan la corrección de la operación intelectual que llevó al Tribunal de apelación, básicamente sobre las reglas del " onus probandi ", a declarar que las compras concertadas por las demandadas, entonces apelantes, en los tres meses posteriores a la extinción de la relación de agencia habían sido promovidas por la demandante, con lo que plantean una cuestión de prueba.

El motivo debe ser desestimado, dado que, como se ha indicado, los preceptos que en él se señalan como infringidos nada tienen que ver con las cuestiones suscitadas; una de ellas, además, totalmente ajena al ámbito del recurso de casación.

El Tribunal de apelación se apartó de la sentencia de primer grado y - con estimación del recurso de la agente - condenó a las empresarias demandadas a indemnizar a la otra parte del contrato de agencia por las comisiones que hubiera obtenido de haberse cumplido el plazo de preaviso.

Dicho plazo fue calculado en las dos instancias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 12/1.992, pero entendiendo que la relación contractual de agencia había nacido no del contrato de uno de enero de mil novecientos noventa y nueve, sino de otro anterior - de nueve de marzo de mil novecientos ochenta y dos -, al considerar que el más moderno no había hecho otra cosa que modificar, en aspectos no esenciales, el más antiguo.

En el segundo motivo del recurso se refieren las recurrentes al antes indicado pronunciamiento de condena y señalan como infringidos los artículos 24 y 25 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia.

Alegan que entre las dos partes no había " más que un contrato en vigor, que es el de uno de enero de mil novecientos noventa y nueve, porque el de mil novecientos ochenta y dos está extinguido ". Con esa afirmación pretenden que se reconozca su derecho " a extinguir el contrato de uno de enero de mil novecientos noventa y nueve sin necesidad de preaviso alguno ".

Como se advierte, las recurrentes exponen en este motivo una discrepancia sobre el sentido jurídicamente relevante dado por el Tribunal de apelación al contrato de agencia, conforme al que, en consideración a la voluntad de las partes y a la significación económica de las dos reglamentaciones contractuales, entendió que la segunda no había sustituido a la primera, sino que coexistiendo con ella en los aspectos esenciales de la relación reglamentada, se había limitado a modificarla, sin convertirla en incompatible.

Las normas invocadas en el motivo no permiten examinar esa cuestión, que es, propiamente, de interpretación. Por ello, no cabe sino entender que las recurrentes incurren en una inadmisible petición de principio, que lleva a la desestimación del motivo.

En el motivo tercero las recurrentes también pretenden liberarse de la obligación de pagar las comisiones impuestas por no haber respetado el plazo de preaviso. Señalan como infringidos los artículos 9 y 26 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, con el argumento de que la actora había incumplido el deber de actuar lealmente y de buena fe, en el desempeño de su quehacer profesional - artículo 9, apartado uno -, ya que se había servido de una sociedad interpuesta para obtener unas comisiones a las que no tenía derecho.

Por ello, añaden que no era necesario el preaviso para la denuncia del contrato - artículo 26, apartado uno, letra a) - y que, en consecuencia, ninguna indemnización por lucro cesante debían.

El motivo se desestima, ya que, al haber negado el Tribunal de apelación la realidad del mencionado incumplimiento - por las razones que se expresan en los fundamentos octavo y noveno de la sentencia ahora recurrida -, vuelven las recurrentes a caer en el vicio de hacer supuesto de la cuestión, pues extraen consecuencias de una premisa que, negada, habría previamente que afirmar.

Por último, en el motivo cuarto del recurso de casación El Corte Inglés, SA e Hipercor, SA señalan como norma infringida la del artículo 28 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo. Dicho precepto había sido aplicado por la Audiencia Provincial para condenarlas a indemnizar a la agente como consecuencia de la aportación de clientela.

El Juzgado de Primera Instancia - por razón de que la función de la demandante no era, según el contrato de agencia, promover en el mercado turco, por cuenta de las empresarias demandadas, la venta, sino la compra de mercaderías - negó la posibilidad de equiparar, al efecto de aplicar el artículo 28, los proveedores a los clientes, al no ser atribuible a aquellos la fidelidad que caracteriza a éstos.

La Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación de la demandante, declaró, en sentido opuesto, que el artículo 28 de la ley 12/1.992 no estaba limitado a regular los supuestos en los que el agente promueve ventas, sino que debía ser aplicado a todos aquellos casos en los que el empresario resulta " beneficiado por la actividad desarrollada anteriormente y durante la vigencia del contrato por el agente y siempre que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario ".

La promoción de compras por cuenta del empresario, como prestación del agente - a la que se refiere expresamente el apartado dos del artículo 1 de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1.986 - puede continuar generando a aquel ventajas sustanciales después de la extinción de la relación contractual que a ambos unía.

Esa posibilidad es particularmente evidente cuando la agencia se ha desarrollado en un mercado extranjero y ha proporcionado al otro contratante una información necesaria para un juicio exacto sobre el estado y los caracteres del orden concurrencial del país de que se trate, que pueden ser difíciles de conocer. Otro tanto sucede cuando el empresario puede seguir aprovechándose de las relaciones personales generadas por el agente.

Sin embargo, para aplicar en sentido positivo el artículo 28 no basta con que la prestación del agente continúe generando ventajas para el empresario, una vez extinguida la relación contractual con él. Antes bien, es necesario que las mismas resulten, precisamente, de un aumento de la clientela - o de un incremento sensible de las operaciones con la preexistente -. Esto es, que deriven de la generación de un círculo de personas que satisfagan necesidades específicas sirviéndose de las prestaciones del empresario, con la estabilidad o asiduidad que permitan hablar de clientes, y no del agente, sino del empresario.

Señala la Audiencia Provincial que esa clientela puede ser generada por un agente de compras. Ello es cierto, pero hay que admitir que el carácter fungible de la prestación de quien adquiere a cambio de un precio exige, para ello, la concurrencia de circunstancias especiales.

La sentencia de la primera instancia negó el derecho de la demandante a la indemnización por clientela, mientras que la de la segunda, ahora recurrida, lo declaró, como se ha dicho. Pero lo hizo a partir de consideraciones generales, sin referencia a los datos que lo podrían justificar y que, tal como se expuso, no concurren en todos los casos.

Declaramos en la sentencia de 29 de mayo de 2.009 que el derecho a la indemnización por clientela que el artículo 28 de la Ley 12/1.992 reconoce al agente presupone, además de la extinción de la relación contractual que le une al empresario, que con su actividad profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a éste o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente; que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias.

Procede por lo expuesto estimar el motivo y resolver la cuestión en los términos en que lo había hecho el Juzgado de Primera Instancia.

Las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, que desestimamos, quedan a cargo de la recurrente, con declaración de temeridad, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sobre las costas del recurso de casación, que estimamos en parte, no formulamos especial pronunciamiento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.