STS 1066/2001, 23 de Noviembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Noviembre 2010
Número de resolución1066/2001

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 437/2007, que ante la misma pende de resolución, interpuesto, respectivamente, por los Procuradores Don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de "VODAFONE ESPAÑA, S.A."; Doña Magdalena Cornejo Barranco, en nombre y representación de "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.", y Don José Carlos García Rodríguez, en nombre y representación de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A." contra la sentencia dictada el día dos de noviembre de dos mil seis por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en los autos número 781/2004, en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioléctricas en el término municipal de Játiva (Valencia).

Habiendo comparecido como parte recurrida el Ayuntamiento de Játiva, representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ramón Rueda López.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los autos número 781/2004, dictó sentencia el día dos de noviembre de dos mil seis, cuyo fallo dice: " 1. Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las mercantiles TELEFÓNICA MÓVILES S.A. y VODAFONE ESPAÑA S.A. contra la Ordenanza Municipal reguladora de la instalación y funcionamiento de infraestructuras radioeléctricas en el término municipal de Xátiva, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de dicha población de 1-4-2004.

  1. Anulamos y dejamos sin efecto el artículo 17 de la citada Ordenanza Municipal, por ser contrario a derecho.

  2. Se desestiman las demás pretensiones de las demandas.4. No se hace expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO

Por las correspondientes representaciones procesales de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A." y "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", se interpuso recurso de casación mediante escritos presentados, respectivamente, el veintidós de febrero, el seis y el siete de marzo de dos mil siete.

TERCERO

Mediante providencia dictada el día veintisiete de junio de dos mil siete, por la Sección Primera de esta Sala se puso de manifiesto a las partes la posible inadmisión del recurso formulado a instancia de "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.", al no justificarse en su escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea fuera relevante y determinante del fallo de la sentencia recurrida (art. 89.2 LJCA ).

CUARTO

Previa la tramitación legal, por Auto de once de octubre de dos mil siete se acordó la inadmisión del recurso de casación formulado en nombre de "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.", y la admisión de los interpuestos por "VODAFONE ESPAÑA, S.A." y "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.". Asimismo, se acordó, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta; donde se tuvieron por recibidas el veintisiete de noviembre de dos mil siete.

QUINTO

Mediante escrito presentado el 25 de enero de 2008, el Ayuntamiento de Játiva puso de manifiesto su oposición a los recursos de casación planteados de contrario, proponiendo su desestimación íntegra.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de noviembre de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por las representaciones procesales de "VODAFONE ESPAÑA, S.A." y de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha dos de noviembre de dos mil seis, que estimó parcialmente los recursos contencioso-administrativos interpuestos por "VODAFONE ESPAÑA, S.A." y "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A." contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcira de uno de abril de dos mil cuatro, por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza Municipal Reguladora del proceso de Ubicación, Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioléctricas.

La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2003 .

Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes. En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia del fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada, en que se resuelven las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis:

" SEXTO.- Alega la demanda de TELEFÓNICA la disconformidad a derecho de la compartición de infraestructuras y la obligación de ubicar las antenas en lugares determinados por los Ayuntamientos, extremos que permite su análisis conjunto con la impugnación por VODAFONE ESPAÑA S.A. del artículo 9

.d) de la Ordenanza, que fija los suelos sobre los que no cabe instalar antenas.

Pues bien, resulta desacertado el razonamiento de los operadores recurrentes por ser plenamente ajustado a derecho la reglamentación por una Corporación de local de una materia de su competencia, pues no cabe duda que las exigencias de esa norma guardan directa relación con la ordenación urbanística (artículo 25.2- d ) LBRL), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f ) LBRL) y patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e ) de dicho texto legal), siendo razonables y proporcionadas.

Los Ayuntamientos pueden y deben establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles (arts. 4, 15, 86, 91 y 95 LRAU, 138 -b) del TRLS de 1992, entre otros). Además, parece razonable que se establezca una regulación sobre la ubicación de los emplazamientos de las antenas de telefonía móvil, pues la naturaleza y usos urbanísticos de los terrenos de un municipio es una competencia básica de los Ayuntamientos, en lo que viene a ser la ordenación racional de su territorio, máxime si se trata de espacios o bienes protegidos o de minimizar los impactos visuales sobre los mismos. La necesidad de dicha regulación se hace más evidente si se atiende al efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19 / CE, de la Comisión de 13 de marzo y en la Ley 11/1998. Y ello no vulnera el derecho que tienen las empresas operadoras, consecuencia de la explotación de servicios de telecomunicación, a la ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 LOT/87, artículo 138-b ) del TRLS de 1992 y 43 y siguientes Ley del Suelo de 1998 ).

En relación a la compartición de emplazamientos, esta Sala ya expuso su punto de partida al respecto en la mencionada sentencia nº 1626/2003, de 30 de septiembre, afirmando que:

"Esta perspectiva que estamos analizando bajo el prisma técnico y sanitario se puede ver reflejada en la normativa europea sobre redes y servicios de telecomunicación, nos estamos refiriendo a la normativa de algunas ordenanzas que obligan a la compartición de antenas por parte de las compañías sobre telefonía móvil, las Ordenanzas Municipales que asumen este criterio pretenden reducir el número de antenas móviles, no obstante, la normativa europea no asume este punto de vista ni desde la perspectiva de la libre competencia ni desde la perspectiva de reducción del número de antenas, baste la lectura de los antecedentes 23 y 24 de la ".. Directiva 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco):

(23) El uso compartido de recursos puede resultar beneficioso por motivos de ordenación territorial, de salud pública o medioambientales y las autoridades nacionales de reglamentación deben fomentarlo sobre la base de acuerdos voluntarios. Cuando las empresas no dispongan de alternativas viables, puede resultar adecuado imponer la obligación de compartir recursos o propiedades. Ello incluye, entre otras cosas, la coubicación física y el uso compartido de conductos, edificios, repetidores, antenas o sistemas de antenas. La obligación de compartir recursos o propiedades sólo debe imponerse a las empresas tras una consulta pública completa.

(24) En caso de que los operadores de telefonía móvil estén obligados a compartir torres o mástiles por motivos medioambientales, esta exigencia puede suponer una reducción en los niveles máximos de potencia transmitida autorizada a cada operador por razones de salud pública, lo que, a su vez, puede requerir que los operadores instalen más emplazamientos de transmisión para garantizar la cobertura nacional"

Este Tribunal entiende que el uso compartido de emplazamiento para instalaciones que se ubiquen en determinados terrenos o que persigan la máxima integración en el paisaje urbano es ajustada al ordenamiento jurídico y se realiza dentro del ámbito de las competencias municipales, limitándose la norma impugnada a posibilitar sin imponer el uso compartido de instalaciones, en base a razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, que justificarían a la postre la exigencia de tal medida, sin poder obviar que la propia normativa estatal regula tal posibilidad:

"...En el supuesto de que varias estaciones radioeléctricas de un mismo operador o de diferentes operadores se ubiquen en el mismo emplazamiento..." ( art. 4º, Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 11 enero 2002 por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones).

En consecuencia, deberá desestimarse la demanda en lo relativo a la pretensión anulatoria del artículo 9 .d) de la Ordenanza. "

SEGUNDO

Contra la referida sentencia se han interpuesto hasta tres recursos de casación. El primero en ser presentado, formulado en su día por "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.", fue inadmitido, como ya se ha puesto de manifiesto, mediante Auto de esta Sala de once de octubre de dos mil siete .

En la misma resolución, se admitieron por el contrario los recursos de casación formulados en nombre de "VODAFONE ESPAÑA, S.A." y "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.". Ahora bien, pese a aquella provisional admisión, no puede pasarse en este trámite definitivo la peculiar posición en el recurso de la segunda de las operadoras de telefonía de reciente cita, es decir, de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.".

Remontémonos en aras de conseguir una cabal percepción de su intervención en el litigio, a la instancia previa. En el recurso contencioso-administrativo 781/2004, tramitado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se conocieron acumuladamente las impugnaciones formuladas por las mercantiles "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A." y "VODAFONE ESPAÑA, S.A." contra la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioléctricas de Játiva. En dicho procedimiento, aparte de las dos citadas como partes recurrentes, compareció como parte recurrida la Administración autora de la disposición impugnada, esto es, el Ayuntamiento de Játiva.

En cuanto a "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A." (anterior "RETEVISIÓN MÓVIL, S.A."), la personación de esta última en el procedimiento de instancia se produjo mediante escrito presentado el 6 de septiembre de 2003. En el mismo, afirmaba realizar la comparecencia en concepto de interesada, solicitando específicamente en el suplico de su misiva se tuviera "a esta parte por personada en calidad de codemandada".

No existe actuación suya posterior en el procedimiento hasta que, por medio de un escrito presentado el 1 de diciembre de 2006, fecha posterior no sólo al dictado de la sentencia sino incluso a su notificación al resto de partes personadas, "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A." solicitaba se entendieran consigo las sucesivas diligencias en concepto de sucesora (en virtud de fusión por absorción) de "RETEVISIÓN MÓVIL, S.A.". La Sala de instancia, teniéndola como parte en dicho concepto, acordó notificarle la sentencia mediante providencia de trece de diciembre de 2006. Una vez recibida formalmente la sentencia, la operadora presentó escrito de preparación de recurso de casación. La propia providencia de la Sala de instancia de 16 de enero de 2007, en que se emplaza a las partes, una vez preparados los recursos de casación, para su comparecencia ante el Tribunal Supremo, si bien no hace distingos en cuanto a la admisibilidd de los tres recursos interpuestos, designa a "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A." como codemandado.

Como ya hemos apuntado, el siguiente paso de la representación procesal de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A." consistió en interponer recurso de casación contra la sentencia de dos de noviembre de dos mil seis, en que solicitó la estimación del recurso de casación y la revocación de aquella resolución mediante la anulación de diversos preceptos de la Ordenanza Municipal Reguladora del proceso de Ubicación, Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioléctricas. En consonancia con dicha pretensión se manifiesta al pronunciarse en torno al recurso de casación formulado por "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", al declarar su conformidad con el mismo en escrito de 14 de diciembre de 2007.

se está en la necesidad de desestimar las pretensiones esgrimidas por SEPI por el manifiesto fraude procesal que su actuación comporta, pronunciamiento en línea con lo que dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial acerca de rechazar fundadamente las peticiones que entrañen fraude de ley o procesal pues no le es lícito procesalmente a la parte que comparece como codemandada venir al proceso como tal y convertirse sorpresivamente en recurrente en sede casacional cuando la sentencia dictada en la instancia desautorizó la actuación administrativa.

Tenemos así que, con independencia de las razones por las que "RETEVISIÓN MÓVIL, S.A." hubiera podido intervenir tan fugazmente en el procedimiento de instancia (nada plantea el recurso de casación al respecto), la simbólica actuación que protagonizó en el recurso que antecede fue en posición de demandado.

No es la primera vez que esta Sala se enfrenta a una posición similar. En la sentencia de 22 de noviembre de 2007, recurso de casación 7539 / 2004, aclarábamos que si bien no se está en situación de inadmitir el recurso de casación formulado por quien actuó como codemandado en la instancia al no poderse negar a dicha parte, al menos formalmente, su legitimación para interponer el recurso de casación (art. 89.3 de la Ley de la Jurisdicción ), se está en la necesidad de desestimar sus pretensiones esgrimidas en el recurso de casación por su parte presentado "por el manifiesto fraude procesal que su actuación comporta, pronunciamiento en línea con lo que dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial acerca de rechazar fundadamente las peticiones que entrañen fraude de ley o procesal pues no le es lícito procesalmente a la parte que comparece como codemandada venir al proceso como tal y convertirse sorpresivamente en recurrente en sede casacional cuando la sentencia dictada en la instancia desautorizó la actuación administrativa".

Del mismo modo, en providencia de 3 de diciembre de 2008, rec. de casación 1924/2008, S. 4º del TS, se acordó rechazar la personación para coadyuvar a la posición de la recurrente de una Universidad pública, al haber actuado como parte codemandada en la instancia, lo que le impedía defender en casación unos intereses contrarios a los de la parte demandada en la instancia y recurrente en casación. En línea con tales antecedentes, y en aras no sólo de la unidad de doctrina de esta Sala sino también de la igualdad en la aplicación de la ley, ha de ser desestimado el recurso de casación formalizado en nombre de de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", al haber sido formulado en fraude procesal, al pretender la revocación de la sentencia de instancia, pretensión de todo punto contradictoria con la posición procesal que ocupó, en concepto de demandado, en la fase previa.

TERCERO

Inadmitido por consiguiente uno de los recursos de casación interpuestos contra la sentencia de 2 de noviembre de 2006, y desestimado otro, queda por examinar el único que en definitiva nos va a ser dable analizar, que es precisamente el interpuesto por "VODAFONE ESPAÑA, S.A.".

Invoca la recurrente tres motivos de casación, todos ellos amparados en la infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables a las cuestiones en debate (art. 88.1.d ) LJCA).

El primero de los motivos de casación aduce la infracción de un extenso bloque normativo. Comienza invocando el art. 129.1.21 de la Constitución y el carácter exclusivo de la competencia del Estado en lo que se refiere a los requisitos para la instalación de aparatos de telecomunicación. Asimismo entiende infringido el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, en lo relativo a la imposición de restricciones a las emisiones radioeléctricas y a las medidas de protección sanitaria frente a las emisiones radioeléctricas, también en lo relativo a los requisitos para la instalación de aparatos de telecomunicación.

En el plano sectorial, aparte de ciertas normas autonómicas cuya invocación no es posible en esta sede, considera vulnerados el Real Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, y la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad . Tales infracciones se refieren a las declaraciones de la sentencia de instancia en torno a la falta de carácter calificado de la actividad consistente en la instalación de antenas en la Comunidad Valenciana; la parte, si bien está de acuerdo con los pronunciamientos de la sentencia sobre el particular, considera que, consecuentemente al carácter no calificado de la actividad, deberían haberse anulado los preceptos de la Ordenanza relativos a la exigencia de licencias de funcionamiento y de actividad.

El segundo motivo ataca la declaración de conformidad a derecho -contenida en la sentencia de instancia- de diversos apartados de los artículos 8 y 9 de la Ordenanza originariamente recurrida, que implican ciertas restricciones para la instalación de antenas de las que, a juicio de la parte, se derivaría una prohibición absoluta de proceder a su instalación en el término municipal. Los preceptos de la Ordenanza a que se refiere el motivo son los arts. 8.2.e), que establece como diámetro máximo del conjunto soporte-antena 800 mm; 9.9.d), sobre la prohibición de instalar torres en suelo urbano, urbanizable residencial, dotacional público o privado y no urbanizable de protección de masas arbóreas y matorrales;

9.9.e), que prohíbe la instalación de torres a menos de 500 metros del término municipal, y 9.9.f), referido a una distancia de 1000 metros a suelo urbano y urbanizable, salvo en zonas industriales.

Entiende infringidos por la declaración de conformidad a derecho de tales preceptos los arts. 26 a 29 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ; la Directiva 90/388/CEE, de 28 de junio, relativa a la competencia en los mercados de servicios de las telecomunicaciones, en la que se reconoce, de un lado, la obligación de los Estados miembros de garantizar el derecho de todo operador económico a la prestación de servicios de telecomunicaciones y a la creación o suministro de las redes necesarias para su prestación (art. 2 ), y, por otro, la de garantizar la supresión de todas las restricciones impuestas a los operadores de sistemas de telecomunicaciones en lo que se refiere a la creación de su propia infraestructura (art. 3 quater); la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de junio de 2003, en cuanto que advierte de la necesidad de asegurar la transparencia y la claridad en el conjunto de los procedimientos que permitan a los operadores la instalación de sus infraestructuras de red, y la Directiva 2002/21 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, en que se recogen los principios de libre competencia en el establecimiento y la explotación de redes de telecomunicaciones. Invoca igualmente normativa estatal, comenzando por apelar al art. 129.1.21 de la Constitución y a la competencia del Estado que estatuye, que, a su juicio, supone un límite al ejercicio de la competencia normativa municipal, en cuanto que no puede dejar vacía de contenido aquélla, tal como, en su opinión, ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 149/1998, de 2 de julio . Además, aduce en el motivo segundo la infracción, entre otros, de los arts. 44 de la Ley General de Telecomunicaciones, del Real Decreto 1066/2001 y de la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, sobre condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones. Finalmente, se incluye un motivo tercero de casación, formalizado al hilo del art. 12.2 de la Ordenanza de Játiva, en que se anuncia la infracción del Real Decreto 1066/2001 y de la Orden CTE/23/2002, al condicionarse la puesta en marcha de las instalaciones a la concesión de licencia de funcionamiento, y ésta a la aprobación del proyecto técnico por parte del Ministerio de Industria y a la inspección favorable.

TERCERO

Conviene recordar, antes de entrar al detalle de los motivos invocados por la parte recurrente, el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, rec. 3127/2001, y de 4 de julio de 2006, rec. 417/2004, al resumir que:

" 1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a )LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2

a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2

e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

  1. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."

CUARTO

El primer motivo de casación se relaciona con los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la falta de conceptuación de la actividad consistente en la instalación de elementos de telecomunicación como una actividad calificada, y con la exigencia de licencias de actividad y de funcionamiento. No es casual que la recurrente, pese a mostrarse generosa en la invocación de normas del ordenamiento jurídico a su entender infringidas en la sentencia de instancia, no identifique los preceptos de la Ordenanza de Játiva que, a su entender, debían haber sido anulados por la sentencia de instancia. Y no lo es, sencillamente, porque dichos preceptos no fueron objeto de impugnación por su parte. Remontándonos a su escrito de demanda, comprobamos cómo su virtualidad impugnativa se extendía únicamente a la pretensión de anulación del apartado d) del art. 9 y del art. 17 de la Ordenanza objeto del recurso. Por el contrario, no se hacía referencia alguna en la demanda, como tampoco en su escueto escrito de conclusiones, a la impugnación de ninguno de los preceptos situados en el Capítulo IV de la Ordenanza, comprensivo de los arts. 10 a 13, bajo la rúbrica "Régimen jurídico de las licencias". No quiere decir ello que por parte de la Sala de instancia se haya producido un exceso en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, sino que sus pronunciamientos en torno a la posible consideración de la actividad como calificada y a la exigibilidad de las licencias de actividad y de funcionamiento, tiene su razón de ser en que tales cuestiones fueron puestas en liza por la otra operadora de telefonía recurrente en la instancia, "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.", cuyo recurso contencioso-administrativo había sido acumulado al formalizado en nombre de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.".

Desde este punto de vista, el planteamiento de pretensiones no articuladas por la recurrente en el proceso contencioso- administrativo de que trae causa el presente recurso debe considerarse como el planteamiento de una cuestión nueva, pues, como hemos expresado (entre otras ocasiones) en la sentencia de 9 de diciembre de 2008 (rec. 4683/2006 ), "el objeto del recurso de casación es el de determinar si la sentencia recurrida ha infringido o no la norma o jurisprudencia que el recurrente (el concreto recurrente, añadimos ahora) haya citado y acreditado", puesto que "en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, sino que se ha de limitar a lo que haya valorado la sentencia recurrida o a lo que no haya valorado debiendo hacerlo".

Lo anterior sería bastante para dar por zanjada la respuesta al motivo primero, que no ha de ser objeto de examen por esta Sala por las razones indicadas, si bien, atendiendo a razones de cortesía procesal, se indicará a la parte que en sentencias de reciente dictado nos hemos pronunciado sobre la misma temática que ahora plantea, y lo hemos hecho poniendo de manifiesto la inhabilidad de esta Sala para revisar, en lo que se refiere al carácter de no calificada de la actividad en la Comunidad Valenciana, conclusiones de la Sala de instancia que proceden de tareas de interpretación del Derecho autonómico (STS de 23/11/2010, rec. 4780/2006), sin perjuicio de que, atendiendo a tal consideración, sea dable exigir licencias de actividad y funcionamiento conforme a nuestra doctrina para el caso de que dichas actividades no tengan el carácter de calificadas ( STS de 17/11/2010, rec. 687/2006 ). Es decir que, aunque hubiéramos entrado al fondo del análisis del motivo, no hubiera tenido éste mejor suerte, salvo que se hubiera acreditado por su parte que la actividad ha sido declarada calificada (explícita o implícitamente) directamente por la Ordenanza sin cumplir los trámites necesarios (en este último sentido, STS de 17/11/2010, rec. 4824/2006 ).

QUINTO

No podemos sino retomar las indicaciones esbozadas en el fundamento de derecho precedente a la hora de pronunciarnos sobre el segundo motivo de casación. Y es que la parte impugna la falta de anulación por la sentencia de instancia de los arts. 8.2.e), 9.9.d), 9.9.e) y 9.9 .f) de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioléctricas de Játiva. Siendo así que en sus escritos de demanda y conclusiones se limitó a solicitar la anulación de los arts.

9.9.d) y 17 de aquélla. Son estos por consiguiente los aspectos a que debería contraerse, si tuviere interés en ello, su recurso de casación. Como en lo relativo al art. 17 la sentencia le dio la razón, anulando dicho precepto (anulación que, por otra parte, no ha sido recurrida por la Administración demandada produciendo así la firmeza de la sentencia en dicho particular), únicamente nos podemos plantear, en consonancia con nuestra doctrina en torno a la interdicción de la formulación de cuestiones nuevas en sede casacional, la corrección de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en torno al art. 9.9 .d). Dicho apartado prohíbe la instalación de antenas sobre el terreno en suelo urbano, en suelo urbanizable residencial, en suelo dotacional público y privado y en suelo no urbanizable de protección de masas arbóreas y matorrales.

En principio, se plantea una vez más la posibilidad de que las Ordenanzas Municipales puedan establecer restricciones, desde el punto de vista de la localización geográfica, a la instalación de antenas en el término municipal. Dicha cuestión ha sido tratada y resuelta con reiteración por esta Sala. Nos remitiremos, atendiendo a criterios de coherencia y de unidad de doctrina, a lo ya declarado en la Sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 :

"El riesgo que la exposición prolongada a radiaciones electromagnéticas, en especial las procedentes de las estaciones base de telefonía móvil, pueda ocasionar a la salud ha producido una honda preocupación a la sociedad; por ello, el Gobierno aprobó el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

Esta disposición general establece unos límites máximos de emisión que dependen de las frecuencias utilizadas y recoge los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas establecidos en la Recomendación del Consejo de Europa de doce de julio de mil novecientos noventa y nueve, relativa a la exposición al público en general a los campos electromagnéticos.

El hecho que este riesgo por los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas no puede ser considerado cerrado desde una perspectiva estrictamente científica, es lógico que los Ayuntamientos en el ámbito de su propia competencia se sientan tentados a imponer medidas adicionales de protección en esta materia, bien exigiendo, como acontece en el caso que enjuiciamos, límites o condiciones complementarios a los establecidos en el citado Real Decreto 1066/2001, bien, estableciendo distancias de protección frente a determinadas zonas sensibles -colegios, hospitales, parques y jardines públicos- estableciendo unas áreas de seguridad alrededor de esas zonas sensibles en los que no se permita la instalación de estaciones emisoras de radiaciones electromagnéticas. De ahí, estas normas dentro del marco de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, tienen una finalidad preventiva y pretenden la adaptación de las licencias y mejoras técnicas disponibles, adecuándose como afirma la Administración demandada a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que corresponde a la doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala."

Ahora bien, la recurrente plantea algo más. Y es si dicha prohibición, por su intensidad, impide el derecho de las operadoras del sector a prestar el servicio en el término municipal. Para resolverlo, conviene reiterar la matización ya realizada en sentencia de 18 de junio de 2001, rec. 8603/1994, en línea retomada más modernamente en las de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007, y de 14 de septiembre de 2010, rec. 5475 / 2005, en el sentido de que, lo que la ley prohíbe, es articular una restricción absoluta del derecho de los operadores a establecer sus instalaciones en el término municipal.

En concreto, hemos aclarado en sentencia de 4 de mayo de 2010, rec. 4801 / 2006, al discutir sobre la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de Toledo, que "la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude el art. 29.5, no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, que es la posición a que apunta la argumentación de la recurrente. En tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndole de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas.

Hemos de entender, por el contrario, que la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo solo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales. Y no se ha acreditado en el pleito que tal situación se derive de la aplicación de la Ordenanza de la Ciudad Imperial".

A la hora de poner la doctrina de reciente exposición en relación con el apartado de la Ordenanza impugnado, tenemos que advertir sobre la necesidad de hacer una interpretación adecuada del texto reglamentario. Y es que, si se miran las cosas con cierto detenimiento, no está prohibiendo la Ordenanza en términos absolutos, como pudiera parecer a primera vista, la instalación de antenas en suelo urbano, urbanizable residencial, dotacional público y privado y no urbanizable de protección de masas arbóreas y matorrales. Antes bien, tanto el inciso inicial del art. 9.9 como la propia dicción de su apartado d), puntualizan que la prohibición se refiere a la instalación de antenas sobre el terreno . En correspondencia con ello, el informe del Ingeniero Técnico Municipal obrante el expediente administrativo (folio 20), en respuesta a las alegaciones presentadas en trámite de información pública por "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.", aclara que la prohibición incorporada a aquel apartado de la Ordenanza no prohíbe la instalación de antenas en las azoteas de los edificios.

Teniendo en cuenta dichos antecedentes, y no habiéndose presentado en el procedimiento de instancia prueba alguna que acredite que la prohibición de instalación de antenas sobre el terreno en las zonas indicadas, produce desde el punto de vista técnico una restricción absoluta del derecho a la prestación del servicio, ni siendo dable por tratarse de cuestiones nuevas a efectos de la recurrente, ponerla en relación con otras limitaciones de la Ordenanza de cuya apreciación conjunta pudiera surgir aquella conclusión, debemos declarar la conformidad a derecho de la sentencia de instancia en el particular relativo a su declaración de conformidad a derecho del art. 9.9.d), desestimando en consecuencia el motivo segundo de casación.

SEXTO

Puede presumirse en vista de lo dicho hasta ahora que el motivo tercero de casación tampoco puede ser estimado. Constituye una cuestión nueva desde el punto de vista del concreto recurrente a cuyo recurso da respuesta la presente resolución el pretender la anulación del art. 12.4 de la Ordenanza. Sorprende por ello que la parte se queje de que la Sala de instancia no haya entrado a valorar dicho precepto, siendo así, además, que si entendía que realmente se había producido una laguna en la respuesta de la Sala de instancia a las pretensiones planteadas, habría de haberlo denunciado por la vía del art. 88.1.c) LJCA, alegando incongruencia omisiva. Y, abundando más de lo necesario, tampoco la exagerada concisión de los argumentos vertidos sobre el art. 12.4 por la recurrente hubiera permitido tener por cumplidas las exigencias que implica el carácter extraordinario y formal de la casación, en que han de concretarse argumentalmente -no vale la mera cita de preceptos pretendidamente conculcados- las infracciones jurídicas cometidas por la sentencia recurrida. SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas de este recurso de casación a las partes recurrentes, y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, se señala en concepto de honorarios de la parte recurrida, la cantitad máxima de 3000 euros a abonar por mitad entre las partes recurrentes FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. y VODAFONE ESPAÑA, S.A., en atención a que la parte recurrida ha presentado un sólo escrito en el que se opone conjuntamente a los dos recursos de casación.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos la desestimación de los recursos de casación formulados, por un lado, por Don José Carlos García Rodríguez, en nombre y representación de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", y, por otro, por Don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", ambos contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, de fecha veinte de dos de noviembre de dos mil seis, recaída en los autos número 781/2004 ; con imposición de las costas a las recurrentes, en los términos expresados en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico

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