STS 968/2010, 4 de Noviembre de 2010

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:10661/2010
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:968/2010
Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Ciertamente, cuando el interesado además se encuentra detenido suele reforzarse la exigencia de su presencia. De ello es ejemplo entre otras muchas, la Sentencia de este Tribunal Supremo Nº 40/1999 en que se declara nula una entrada en la que la ausencia del detenido ocurre porque pese a la disposición que del mismo tenían los agentes estos actuaron prescindiéndose deliberadamente de su presencia, de tal manera que la diligencia practicada sin la presencia de detenido ha de reputarse nula porque, al impedirse al interesado presenciar el registro y no darle ocasión para el nombramiento de representante, «se afecta su facultad de contradicción y se menoscaban sus posibilidades de defensa, lo que determina la ilicitud de la diligencia, cuyo resultado no puede ser utilizado como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Carlos Francisco representado por el Procurador

D. José Luis Rodríguez Pereita, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 8 de abril de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcorcón, instruyó Sumario nº 2/2009 contra Carlos

Francisco y Pedro Antonio, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 8 de abril de 2010, en el rollo nº 50/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Los acusados, Carlos Francisco y Pedro Antonio, mayores de edad, el primero de nacionalidad colombiana y estando en situación administrativa irregular en España y el segundo acusado de nacionalidad Portuguesa, teniendo el primero antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y el segundo sin antecedentes penales. En la tarde del 12 de febrero de 2009, al domicilio familiar del acusado Carlos Francisco, sito en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001 de Alcorcón, acudieron éste y Pedro Antonio acompañados de otras tres o cuatro personas no identificadas. Entraron juntos en el inmueble, subieron a la vivienda, con el propósito de tratar de asuntos relacionados con la compraventa de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína, produciéndose desavenencias entre ellos, por lo que el acusado Pedro Antonio junto con sus dos compañeros cogió un paquete que se encontraba en el citado domicilio, abandonando rápidamente dicha vivienda siendo perseguidos por Carlos Francisco el cual al observar que tres personas se disponían a huir en un vehículo marca Nissan, Modelo Patrol, matrícula portuguesa

....-....-VY, se agarró a una de las ventanillas, colgándose del vehículo, y pese a tal circunstancia el conductor arrancó el motor e inició la marcha por la calle Alpes, colisionando momentos después contra otros coches estacionados en la confluencia de la calle Cáceres con la calle Alpes. Los tres ocupantes del coche salieron corriendo del mismo y abandonaron el lugar, alertada la Policía Local, resultó detenido Pedro Antonio por los agentes de policía con números profesionales NUM002, NUM003 y NUM004, que habían sido informados por la emisora policial de los hechos y de las características físicas de las personas involucradas en la colisión, los cuales al cachear a Pedro Antonio le encontraron oculto en el pantalón a la altura del abdomen el paquete del que previamente se habían apoderado en el domicilio de Carlos Francisco . Este paquete, que tenía un peso bruto de 1064,8Kg, contenía cocaína, en forma polvo piedra color marfil, con un peso neto de 992,6 gramos, y una riqueza del 56,2 por ciento. Asimismo llevaba 530 euros en billetes, por lo que se procedió a su detención.- SEGUNDO.- Carlos Francisco, resultó herido como consecuencia de ir colgado del coche y de la colisión, por lo que fue llevado al hospital "Fundación de Alcorcón", hecho que junto con los daños causados en otros coches se tramite en causa separada. Quedó detenido bajo custodia policial en el Hospital. los agentes de policía nacional con número profesionales NUM005, NUM006 y NUM007, se personaron en la vivienda del mismo donde se entrevistaron con su pareja sentimental, Carina, que una vez informada de la situación sabiendo que Carlos Francisco estaba detenido por delito de tráfico de drogas pues había ido previamente al Hospital y no pudo verle por esta circunstancia, que le refirió la Policía, requerida por los agentes para que autorizara la entrada y registro en su domicilio, accedió de forma voluntaria a que se realizara el registro en el domicilio, del cual ella es la titular. Éste se efectúo en presencia de la misma y de Elsa, niñera de los hijos de Carina y Carlos Francisco

, y en presencia asimismo de Jaime, que tenía una habitación alquilada en dicho domicilio, y que requerido por los agentes también autorizó el registro de su habitación. El agente de policía nacional con número profesional NUM007 en la habitación que ocupaba Carina y Carlos Francisco, dentro del armario empotrado con un bajo fondo, encontró cuatro paquetes de una sustancia blanca, que analizados resultaron: el primer paquete con un peso neto de 994,3 gramos, tenía de cocaína con pureza del 56,6 por ciento. 2. El segundo, contenía con un peso neto de 972,7 gramos y pureza del 61,3 por ciento. El tercero era cocaína con un peso neto de 992,5 gramos con pureza del 56,8 por ciento. Y el cuarto paquete teniendo un peso neto de 992,3 gramos, de cocaína con pureza del 63,3 por ciento.- En la habitación de Jaime, que no tenía en la puerta de acceso ningún sistema de cierre, y que prestó su consentimiento para que registrara su habitación, dentro del armario empotrado debajo de una tapa de madera del lateral izquierdo se encontró una bolsa con la inscripción del establecimiento comercial "El corte Inglés", conteniendo en su interior dos bolsitas junto con un fajo envuelto en cinta adhesiva marrón, este fajo era un paquete con cocaína con un peso neto de 613,5 gramos con pureza del 59,5 por ciento. De las bolsitas, una conteniendo un peso neto de 17,3 gramos, de cocaína con pureza del 62,4 por ciento, y la otra bolsita conteniendo un peso neto de 5,5 gr., cocaína con una pureza del 56,2 por ciento. También se encontró en la misma cavidad una caja con un pistola marca "BLOW, F-92" siendo Carlos Francisco el usuario del arma intervenida. El informe pericial del arma indica que es una "BLOW, F-92", y es una pistola detonadora que ha sido modificada al haberse retirado el tornillo regulador de salida de gases y ensanchada el ánima, capacitándola para el disparo de cartuchos armados con proyectiles modificados de diámetro inferior a 8mm, siendo un arma prohibida.- TERCERO.- El valor de la cocaína intervenida a Carlos Francisco ha sido establecido pericialmente en: el paquete conteniendo un peso neto de 994,3 gr., de cocaína con pureza del 56,6 por ciento, 66.451,45 euros. El paquete conteniendo un peso neto de 972,7 gr., de cocaína con pureza del 61.3 por ciento en 70.061,48 euros. El paquete conteniendo un peso neto de 992,5 gr., de cocaína con pureza del 56,8 por ciento 66.565,53 euros. El paquete conteniendo un peso neto de 992,3 gr., de cocaína con pureza del 63,3 por ciento 71.168,12 euros.- El valor de la cocaína intervenida en la habitación de Jaime ha sido valorado pericialmente, de la siguiente manera el paquete contenido un peso neto de 613,5 gr., de cocaína con una pureza del 59,5 por ciento en 43.102,47 euros. La bolsita conteniendo un peso neto de 17,3 gr., de cocaína con pureza del 62,4 por ciento en 1274,68 euros. La bolsita conteniendo un peso neto de 5,5 gr., de cocaína con pureza del 56,2 por ciento en 281,20 euros.- la cocaína intervenida a Pedro Antonio ha sido valorada pericialmente en 65.869,01 euros.- Los acusados detenidos el 12.02.09, ingresaron en prisión provisional el 14.02.09 por auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcorcón

, encontrándose en prisión en la actualidad." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, multa de 400.000 euros, y la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Por el delito de tenencia ilícita de armas se condena a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES de prisión, multa de 66.000 euros. Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales.- Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonaran el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.- Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá proceder a su destrucción.- Se ordena el comiso de arma a la que se dará el destino legal, previa entrega a la Intervención de Armas de la Guardia civil.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los establecido en el art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 18.2 de la CE (inviolabilidad del domicilio) en relación con los arts. 545 y 551 de la Ley Procesal citada.

  2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración del art. 24 de la CE (principio acusatorio y presunción de inocencia).

  3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración del art. 369 del CP .

  4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba derivado de documentos.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de octubre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Todos los motivos alegados por el recurrente tienen un mismo punto de partida: la

nulidad de la diligencia de entrada en el domicilio del acusado y el registro en aquél practicado.

Al efecto invoca determinados documentos para acreditar dicha nulidad, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sigue afirmando que, supuesta la nulidad de aquella actuación se generaría un vacío probatorio, por lo que sería contrario a la presunción de inocencia la afirmación de la posesión de droga y, una vez aceptado esto, se vulneraría el artículo 368 del Código Penal por indebida aplicación.

En cuanto ordenado a establecer las premisas de éxito de los demás motivos, comenzaremos por el examen del cuarto. Y ello pese a que se dice que se formula subsidiariamente para el caso de rechazo de los demás motivos. Aquéllos serán rechazados.

En éste, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia un error en la valoración de la prueba.

Pero el motivo ha de rechazarse por dos razones: a) porque ninguno de los documentos lo es a los efectos de este precepto, porque son documentos procesales. Reiteradamente hemos advertido que ni el acta del juicio, ni el atestado ni el papel en que se transcribe la declaración de testigos es documento y b) porque el dato cuya proclamación se postula no afecta a un hecho de los declarados probados, para matizarlo, desmentirlo o sustituirlo por otro, sino a la validez de un medio de prueba -el registro domiciliarioobjetivo ajeno a este cauce procesal.

SEGUNDO

En el primero de los motivos se cuestiona la validez del medio probatorio constituido por el hallazgo de droga en el domicilio del penado recurrente.

El cauce procesal elegido es notoriamente improcedente. Afirma el recurrente que al haberse infringido en la práctica del registro el artículo 545 y el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se incurre, por la nulidad de dicho acto, en quebrantamiento de forma de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No cita el recurrente que concreto apartado de los mismos es el aplicable. Cita imposible porque el defecto denunciado es ajeno a los previstos en dichas normas.

El motivo se rechaza, sin perjuicio de retomar el fondo de la pretensión y la línea argumental en el motivo siguiente.

TERCERO

1.- En el segundo de los motivos se denuncia, otra vez, la ilegalidad del registro efectuado, y se estima que ello implica vulneración de ley invocable al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Nuevamente yerra el recurrente. Pero su pretensión es canalizable a través de la invocación, también hecha en el motivo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siquiera debería haberse citado la hoy vigente norma del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Lo relevante es que la cuestión se plantea entonces como vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia por estimar, en el discurso del motivo, que la no validez del medio probatorio de cargo -registro domiciliario- deja la afirmación de la posesión de droga ordenada al tráfico ante un vacío probatorio.

Procede pues que pasemos ya a analizar el fondo de tal cuestión.

La tesis del recurrente consiste en afirmar: que se entró en su domicilio registrándolo sin que él estuviera presente. Que su compañera no fue asistida de Letrado, siendo, después, considerada acusada. La falta de validez del consentimiento y de autorización judicial, hace nulo de pleno derecho el acto de investigación, convirtiendo dicha fuente en posterior prueba ilícita, que no debía ser utilizada para enervar la presunción de inocencia.

  1. - Al respecto deben recordarse los siguientes antecedentes: a) que el recurrente fue detenido al tiempo que, por las heridas sufridas en la aparatosa persecución que el mismo hizo de otro acusado, hubo de ser ingresado en un hospital; b) que ocupada droga en poder del coacusado que el recurrente perseguía, se decidió con la urgencia requerida investigar el domicilio del recurrente del que ambos habían salido antes de iniciarse la persecución y c) que personada la policía en dicho domicilio la persona que era moradora y compañera del recurrente, además de otro morador, siendo informados de la situación, y sin que en ese momento existiera contra ellos motivo de sospecha, prestó por escrito que la misma firmó, pleno y libre consentimiento para la entrada y registro del domicilio con el resultado positivo del que da cuenta la sentencia de instancia.

  2. - Dicha actuación es susceptible de un doble examen. El de adecuación al canon de protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio y, para el caso de que el mismo pueda darse por superado, el de adecuación a las pautas de la ley ordinaria.

    Por lo que concierne a la indemnidad de la garantía constitucional, es oportuna la cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional, invocada por el Ministerio Fiscal en su impugnación, nº 22 de 2003 de 10 de febrero . En el caso allí juzgado la entrada en domicilio y el registro policial ni se produjo en caso de delito flagrante, ni contó con autorización judicial, sino con el consentimiento de una moradora, esposa del recurrente.

    Se trataba pues de establecer si puede otorgar válidamente consentimiento la cotitular de domicilio, conviviente con el investigado, para que los agentes policiales entren en el domicilio y lo registren. Al efecto afirma el Tribunal Constitucional que: Para solventar ese problema ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará de suyo ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a situaciones de conflicto entre los derechos de los cónyuges, cuyos criterios de resolución no es necesario identificar en el presente proceso de amparo. ...Como regla general puede afirmarse, pues, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes.

    Distingue el Tribunal Constitucional entre la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria -que corresponde a cada uno de los moradores- y la titularidad para autorizar la entrada y registro conferida a cualquiera de los titulares del domicilio. Y, añade el Tribunal: por lo que pueden producirse situaciones paradójicas, en las que la titularidad para autorizar la entrada y registro pueda enervar la funcionalidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria para tutelar la vida privada del titular del derecho.

    Deja a salvo las situaciones de contraposición de intereses entre el titular del derecho y el titular de la facultad de autorizar, que no afecta al caso que ahora juzgamos.

    Indiscutible que Dª Carina, conviviente sentimental del acusado con el que no mantenía ninguna relación conflictiva en cuanto a los intereses en esta causa, y titular del domicilio, otorgó consentimiento para la entrada policial.

    También hemos dicho en nuestra Sentencia núm. 472/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 24 junio que: la Jurisprudencia señala que, caso de pluralidad de moradores, no es necesaria que la autorización parta de todos ellos o que todos se hallen presentes. Véanse la sentencia del 17.4.2000 y la que cita.

    Pero es que el Tribunal Constitucional ha acogido también como excepciones a la eventual ilicitud de tal diligencia las denominadas excepciones de la "buena fe" y de "inevitabilidad del descubrimiento" diciendo: La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura y exclusivamente, a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de una pistola que, por sí misma, no materializa en este caso, lesión alguna del derecho fundamental (vid. STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5 ) y que, obviamente, dada la situación existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo lícito si se hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial. En casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar.

    Premisas ambas que cabe predicar de los antecedentes del caso juzgado.

  3. - El recurrente añade a la tacha de la falta de legitimación para efectuar la entrada defectos de ejecución que acarrearían igualmente la nulidad y la indefensión. Siquiera, debemos advertir, no sería entonces aplicable la consecuencia prevista en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la denominada prueba ilícita.

    Se refiere a la no presencia del mismo en la realización del registro. Éste, y otros, como los no demostrados de falta de información adecuada a la autorizante, no alcanzarían ya el ámbito propio de la garantía constitucional. Y tampoco son valorables como determinantes de la nulidad ordinaria que se postula.

    La ausencia del interesado, cuando no cabe disponer su presencia por causa justificada, no da lugar al reproche que postula el recurrente.

    Al respecto cabe citar lo que dijimos en la Sentencia STS núm. 393/2010 (Sala de lo Penal, Sección

    1) de 22 abril, en que no presencia el registro el interesado porque se encontraba siendo atendido de sus lesiones en un centro hospitalario. Siquiera en el caso que ahora juzgamos el recurrente, además de ingresado, se encontraba en situación de detenido.

    Pero la ausencia del interesado detenido tampoco ha sido determinante, como recordamos en la Sentencia STS núm. 751/2006 (Sala de lo Penal) de 7 julio, aunque sea razonable la protesta en el plano de la legalidad ordinaria porque la presencia de otros ocupantes es bastante para garantizar lo que fue objeto de ocupación y demás incidencias de la diligencia practicada en los términos constatados por el fedatario judicial, amén que la prueba integrada por el hallazgo de la libreta en su habitación no fue determinante en el acervo de las probanzas de cargo que justificaban su condena.

    La inocuidad de la ausencia, cuando concurren circunstancias como las del presente caso se declaró también en nuestra Sentencia núm. 967/2009 (Sala de lo Penal, Sección 1) de 7 octubre, en la que proclamamos que: Nuestro sistema de garantías constitucionales -decíamos en la STS 777/2009, 24 de junio - no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro. Éste se practicó en presencia de Hortensia porque, más allá de la titularidad formal de la vivienda, es un hecho probado que aquélla compartía domicilio con su novio y coacusado Pedro Enrique . ....la acusada tenía legitimidad suficiente como para ser notificada del

    registro y presenciarlo, sin que sea exigible en tales situaciones que estén todos los habitantes de la casa en el acto.

    Ciertamente, cuando el interesado además se encuentra detenido suele reforzarse la exigencia de su presencia. De ello es ejemplo entre otras muchas, la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 40/1999 de 19 de enero . en que se declara nula una entrada en la que la ausencia del detenido ocurre porque pese a la disposición que del mismo tenían los agentes estos actuaron prescindiéndose deliberadamente de su presencia, de tal manera que la diligencia practicada sin la presencia de detenido ha de reputarse nula porque, al impedirse al interesado presenciar el registro y no darle ocasión para el nombramiento de representante, «se afecta su facultad de contradicción y se menoscaban sus posibilidades de defensa, lo que determina la ilicitud de la diligencia, cuyo resultado no puede ser utilizado como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia»

    Sin embargo la misma sentencia distingue entre los registros efectuados con dicha ausencia del interesado detenido, pero en presencia de otra persona con la que el interesado compartía el domicilio registrado.

    En el presente caso el interesado, aunque detenido, se encontraba en situación de ingreso hospitalario que impedía su presencia en el registro. Esta diligencia era, por su propia naturaleza ante el modo en que se desenvolvieron los acontecimientos, inaplazable sin riesgo de pérdida de su funcionalidad. Estuvo presente la compañera sentimental del interesado y otro morador. Por lo que no se alcanza a saber cual pudiera ser la indefensión que se protesta.

    Por ello el motivo, también en este ámbito de la legalidad ordinaria, debe ser rechazado.

    Es innecesario recordar que, además, el resto de la prueba, que acredita la persecución del coacusado y la ocupación a éste de droga que el recurrente pretendía recuperar, aporta información de corroboración de la dedicación del recurrente al tráfico de cocaína.

CUARTO

El motivo de infracción de ley, finalmente alegado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando vulneración del artículo 368 por indebida aplicación, ha de rechazarse en la medida que, contra lo que dicho cauce procesal autoriza, se formula prescindiendo de la declaración de hechos probados.

Fracasados los motivos que llevan a la exclusión de dicha declaración, tampoco cabe admitir este otro motivo.

QUINTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos Francisco, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 8 de abril de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.