STS, 25 de Octubre de 2010

D. David Ilundain Areso mediante escrito de 11 de noviembre de 2009, presentó demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el que ésta, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: " A) Se declare la nulidad del II Convenio Colectivo de la Industria de Producción Audiovisual (Técnicos), publicado en el B.O.E. del día1 de agosto de 2.009 . B) Subsidiariamente a lo anterior, se declare que los artículos 3 g); 10.2 c); 17 a); 17 c); 17 h); 22 ; 40 y la Disposición Adicional Primera, son contrarios a derecho en los términos contenidos en el cuerpo de la demanda, por lo que deben ser anulados y tenidos por no puestos en el II Convenio Colectivo de la Industria de Producción Audiovisual (Técnicos)."

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 21 de Diciembre de 2009 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: " Que en el proceso de impugnación de Convenio Colectivo, seguido en virtud de demanda interpuesta por TACE frente a FAPAE, CC.OO y UGT, a la que se adhirió el Sindicato CGT, y siendo partes interesadas PROA y FAGA y actuandi el Ministerio Fiscal en su legal representación, debemos declarar y declaramos que del artículado del II Convenio Colectivo, publicado en el BOE de 1 de Agosto de 2009, de la Industria de Producción Audiovisual (Técnicos) únicamente ha de ser declarado nulo su art. 10.2.c), sin que tal nulidad pueda extenderse al resto del artículado del Convenio Colectivo."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos probados: " 1º.- El BOE de fecha 1 de Agosto de 2009 publicó el texto del II Convenio Colectivo de la Industria de Producción Audiovisual (Técnicos), que fue suscrito el 17-6-2009, de una parte por la Federación de Asociaciones de Productos Audiovisuales Españoles, en representación de las empresas del sector, y de otra por los sindicatos CC.OO. y UGT, en representación de los trabajadores. Tal Convenio constituye un cuerpo de normas reguladoras de las relaciones laborales entre las empresas de producción audiovisual y los trabajadores que prestan sus servicios a los mismos. Quedan expresamente exceptuadas del ámbito de este Convenio: a) las resoluciones laborales entre las empresas de producción audiovisual y los trabajadores que prestan sus servicios a las mismas, cuando se trate de la producción de obras audiovisuales de cortometraje cuya explotación primaria sea su exhibición en salas cinematográficas; y b), las relaciones laborales entre las empresas de producción audiovisual y los trabajadores que prestan sus servicios a las mismas cuando estas dispongan de un Convenio propio ( art. 2). ...2º.- El referido Convenio

es fruto de la negociación iniciada el 26 de Febrero de 2007, fecha en la que se constituyo la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo Estatal, de la que formaron parte, junto a representantes de la FAPAE, representantes de CC.OO, UGT y TACE. CC.OO. y UGT formaron parte del banco social por su condición de sindicatos mas representativos. TACE manifestó que no tenía ningún representante unitario a la firma del Convenio, aunque se le reconoció pacíficamente un porcentaje significativo de afiliación en el sector. ...3º .- La Mesa Negociadora procedió a reunirse en numerosas ocasiones, al menos en las fechas de 17 de Abril de 2007, 26 de Junio de 2007, 29 de Octubre de 2007, 11 de Diciembre de 2007, 24 de Enero de 2008, 5 de Marzo de 2008, 3 de Abril de 2008, 13 de Mayo de 2008, 22 de Julio de 2008, 30 de Septiembre de 2008, 10 de Octubre de 2008, 21 de Octubre de 2008, y de Noviembre de 2008, 24 de Febrero de 2009, 24 de Marzo de 2009 y 26 de Mayo de 2009. A todas estas reuniones asistieron representantes del sindicato demandantes TACE. ...4º.- El día 17 de Junio de 2009 en reunión de la Comisión Negociadora, a la que asistieron 4 representantes de la Asociación Empresarial, 4 de CC.OO y 4 de UGT, se acordó aprobar el II Convenio Colectivo de la Industria de Promoción Audiovisual (Técnicos).

...5º.- La FAPAE esta formada por 16 Asociaciones de Empresas que se dedican a la Producción Audiovisual. ...6º.- En el contenido del referido convenio se regula entre otros extremos: la Comisión Paritaria (art.10 ), la jornada de trabajo en rodajes y grabaciones (art. 17 ), el plus de disponibilidad (art.22 ), los derechos sindicales en aplicación de la Disposición Adicional. Octava de la Ley 55/2007, de 28 de Diciembre, del cine, y las reuniones periódicas para desarrollar determinadas materias (D. A. 1ª). El contenido y la redacción de estos concretos artículos se tiene por reproducido. Se han cumplido las previsiones legales."

Contra expresada resolución se interpusieron recursos de casación a nombre de TÉCNICOS AUDIOVISUALES CINEMATOGRÁFICOS DEL ESTADO ESPAÑOL (TACE) defendido por el Letrado Sr. Blanco Morales y por la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), defendido por el Letrado Sr. De Las Barreras del Valle, y recibidos y admitidos los autos en esta Sala, se formalizó los correspondientes recursos, autorizándolos y basándose en los siguientes motivos:

1.- Recurso formulado por TÉCNICOS AUDIOVISUALES CINEMATOGRÁFICOS DEL ESTADO ESPAÑOL (TACE): 1º. Al amparo del art. 205.d) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) en el que pretende la incorporación de un nuevo hecho probado; 2º. Al amparo de lo dispuesto en el apartado e) del mismo artículo y cuerpo legal, subdividido en cinco submotivos: A), B), C), D) y E)-, conducidos por la vía del art. 205 .e), a través del cual pretende la declaración de la nulidad de los apartados a), c), d) y h) del art. 17, así como el art. 22.1 del Convenio de referencia.-2.- Recurso formulado por CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT): Unico: Al amparo del art. 205.e) LPL, en el que pretende la nulidad de los apartados a), b), c) y d) del ya citado art. 17 convencional.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día actual, en cuya fecha tuvo lugar.

El presente recurso de casación, en su modalidad de común o tradicional, ha sido interpuesto por el Sindicato de TÉCNICOS AUDIOVISUALES CINEMATOGRÁFICOS DEL ESTADO ESPAÑOL (TACE) y por la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT) contra la Sentencia dictada el día 21 de Diciembre de 2009 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el Proceso 229/09, que se siguió sobre impugnación de convenio colectivo, a instancia de la primera de las expresadas recurrentes contra la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE PRODUCTORES AUDIOVISUALES DE ESPAÑA (FAPAE) y otros.

Pretendía TACE en su demanda, de manera principal, que se declarara la nulidad del II Convenio Colectivo de la Industria de Producción Audiovisual (Técnicos), publicado en el BOE del día 1 de Agosto de 2009 ; y subsidiariamente, que se declarara la nulidad únicamente de los artículos 3.g); 10.2.c); 17.a); 17.c);

17.h); 22 ; 40 y la Disposición Adicional Primera del mencionado Convenio . La reseñada Sentencia de la Audiencia Nacional estimó parcialmente la demanda -a la que se había adherido la CGT-, y anuló únicamente el art. 10.2 .c) -entendía que las funciones que el mismo confería a la Comisión Paritaria no se acomodaban a lo establecido por el art. 85.3.e) del Estatuto de los Trabajadores (ET)-, y desestimó el resto de lo pretendido.

Contra dicha Sentencia han interpuesto el presente recurso el demandante TACE y la adherida CGT. La primera de ellas formula un primer motivo al amparo del art. 205.d) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) en el que pretende la incorporación de un nuevo hecho probado; y un segundo motivo -subdividido en cinco submotivos: A), B), C), D) y E)-, conducido por la vía del art. 205 .e), a través del cual pretende que declaremos la nulidad de los apartados a), c), d) y h) del art. 17, así como el art. 22.1 del Convenio de referencia. Por su parte, la CGT articula su recurso en un único motivo por el cauce del art. 205.e) LPL, en el que pretende la nulidad de los apartados a), b), c) y d) del ya citado art. 17 convencional.

A la vista de lo anterior, son susceptibles de tratamiento conjunto las peticiones de nulidad de los apartados a), c), d) y h) del repetido art. 17, ya que en ello coinciden ambos recurrentes. Merecen, en cambio, tratamiento particularizado el primer motivo del recurso de TACE y, respecto del segundo, el submotivos A), y lo atinente al art. 22.1 convencional. Asimismo, en cuanto al recurso de CGT, lo relativo al apartado b) del art. 17, ya que dicho apartado lo tilda de nulo únicamente esta recurrente.

En el primer motivo de su recurso trata el recurrente TACE de añadir al relato fáctico un nuevo hecho probado, cuya pretendida literalidad consigna, relativo a cuál es el número de trabajadores afectado por el Convenio, así como cuántas son las empresas a las que el mismo comprende y cuántos fueron los representantes electos.

Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ) y 20 de Febrero de 2007 (rec. 182/05 ), "respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992, 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995, entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".

En el presente caso, ninguna trascendencia podría tener el hecho cuya incorporación se pretende, pues tanto si el recurrente trata de acreditar a su través la legitimación de alguna de las partes firmantes del convenio, como si lo es de probar la falta de legitimación de alguna de ellas, el relato carecería de trascendencia, toda vez que la validez del convenio en sí mismo -que fue negada en la demanda- ya no se discute, pues lo único que en el momento presente está en tela de juicio es la validez o nulidad de determinados y concretos preceptos convencionales. Por ello, este motivo debe decaer.

E igual suerte adversa merece correr el apartado o submotivo A) del segundo motivo articulado por este recurrente. Dicho submotivo sostiene que no resulta aplicable al supuesto enjuiciado la conocida como "teoría de los actos propios", que -en opinión de TACE- ha sido aplicada por la Sala de instancia al traer a colación la afirmación del Ministerio Fiscal en el sentido de que preceptos similares a los ahora tildados de nulos formaban ya parte del convenio anterior, sin que la validez de ninguno de dichos preceptos hubiera sido atacada antes por el actor (ahora recurrente).

En este sentido, hay que poner de manifiesto que la resolución combatida no ha apoyado su decisión, en modo alguno, en la teoría de los actos propios, sino que ha llevado a cabo un examen interpretativo de todos y cada uno de los preceptos convencionales discutidos, en relación con los de superior rango jerárquico en el sistema de fuentes de la relación laboral previsto por el art. 3.1 del ET, para llegar a la conclusión acerca de cuál de los artículos del convenio entendió que debería declarar nulo y cuáles no; y la alusión que llevó a cabo a la teoría de los actos propios lo fue como mero "obiter dictum" para poner de manifiesto cuál había sido la conducta anterior del sindicato demandante, pero sin que ello haya constituído en modo alguno el apoyo de la decisión.

El submotivo B) del motivo segundo del recurso de TACE y el único motivo del de CGT pretenden la declaración de nulidad del apartado a) del art. 17 del Convenio . Dicha norma paccionada es del siguiente tenor:

a) El establecimiento de la jornada de trabajo es facultad exclusiva de la empresa, y se hará de acuerdo al plan de trabajo inicialmente previsto y a las necesidades posteriores que surjan durante su ejecución.- El plan de trabajo inicialmente previsto, que será conocido por los trabajadores/as, se fijará de acuerdo al calendario laboral del centro o centros de trabajo o actividades desde donde en cada momento se vaya a desarrollar la producción>>.

Se sostenía en la demanda -y se discutió en el juicio, resolviéndose en la resolución combatida- que el apartado transcrito era contrario al art. 34.1, 2 y 8, así como el 37.7 del ET, porque el actor originario (y el adherido) opinaban que la duración de la jornada se dejaba a la exclusiva voluntad (o aun capricho) de las empresas. Ahora no solo se alegan dichos preceptos estatutarios como infringidos, sino además el art. 35, el 41.1.b) y el 15.8 del ET, así como (CGT) el art. 1256 del Código Civil, alegaciones éstas últimas que suponen cuestiones nuevas, que no fueron debatidas en la instancia ni, por ende, pudieron ser contempladas en la sentencia, por lo que habremos de tenerlas ahora por inexistentes.

Por lo demás, no podemos compartir el criterio de los recurrentes, porque, si bien la norma discutida establece que el establecimiento de la jornada es facultad "exclusiva" de la empresa, tal exclusividad no es absoluta, por cuanto el propio precepto lleva a cabo la oportuna matización, señalando que se hará de acuerdo con el plan inicialmente previsto y conforme a las necesidades que posteriormente surjan durante su ejecución; y se dice también que el plan inicialmente previsto será conocido por los trabajadores, fijándose de acuerdo con el calendario laboral del centro o centros de trabajo o actividades desde donde en cada momento se vaya a desarrollar la producción; y todo ello obedece a "las específicas características de los trabajos a realizar durante las producciones audiovisuales especialmente en su rodaje o grabación, pero también en ocasiones durante su pre y postproducción", especificidades éstas perfectamente conocidas por los negociadores del convenio, que les llevaros a pactar en esos términos. Conforme señaló con acierto al respecto la resolución combatida, "lo que el Convenio lleva a cabo es complementar lo dispuesto en el art.

34.2 y 3 del ET, dadas las características de este tipo de trabajo". Cada trabajador conoce, previamente a la firma de su respectivo contrato, cuál es la planificación a realizar y el horario en el que se va a desarrollar su trabajo, y, en cualquier caso -tal como también afirma la sentencia recurrida (FJ 5º)-, siempre "los trabajadores pueden ejercitar las acciones oportunas, si se encontrasen en el supuesto previsto en el art.

34.8 del ET ", relativo a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Habremos, por ello, de concluir que el apartado a) del art. 17 convencional no ha infringido la normativa legal que como vulnerada se denunció.

Para no alterar la sistemática acerca del art. 17 del Convenio litigioso, es conveniente atender ahora a su apartado b), que resulta impugnado únicamente por el sindicato CGT. Está redactado dicho apartado en los siguientes términos:

b) Cada jornada de trabajo podrá ser establecida, sin distinción de horas ni de días, dentro de las veinticuatro horas de cada día de la semana, y podrá efectuarse tanto en régimen de jornada continuada como partida, respetando, en cualquier caso, el tiempo mínimo entre jornadas de trabajo y el descanso mínimo semanal estipulados en el artículo anterior, así como las limitaciones que impone el punto h) de este artículo a la asignación de trabajadores/as al horario nocturno>>.

Aunque el recurrente no señala en este punto qué preceptos legales concretos considera infringidos, parece deducirse del razonamiento total en el que engloba la presunta nulidad de "los apartados a), b), c) y

d) del art. 17 " que tales preceptos podrían ser los arts. 41.3 y 34.2 del ET y el art. 1257 del Código Civil, si bien tampoco concreta con la suficiente precisión en qué sentido ha resultado infringido cada uno de ellos.

Pero lo más trascendente resulta que el sindicato CGT no interpuso ninguna demanda que pudiera dar nacimiento al proceso de origen, sino que -como ya antes hemos apuntado (FJ 1º)- se limitó a adherirse en el acto del juicio a la demanda que había formulado TACE, y en dicha demanda no se pretendía la nulidad del apartado b) del art. 17 convencional, sino únicamente -ver su súplica-, por lo que al repetido art. 17 se refiere, la del "17.a); 17.c) y 17 .h)", que fueron los únicos controvertidos en la instancia, sin que en ella pudiera discutirse nada acerca del apartado b) que en este momento nos ocupa.

Con esta forma de proceder, se aparta CGT de la doctrina constante de esta Sala (baste citar, por todas, las STS de 4 de Octubre de 2007 -rec. 5405/05 - y 5 de Febrero de 2008 -rec. 3696/06 -) que enseña que art. 216 de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".- Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso>>.

Debe decaer, por consiguiente, el recurso de CGT en lo atinente al apartado b) del tan repetido art. 17 del Convenio .

E igual razonamiento le resulta aplicable al apartado d) del propio precepto paccionado -éste tachado ahora de nulidad por ambos recurrentes-, pues tampoco dicho apartado d) fue invocado como nulo en la demanda, ni, por consiguiente, debatido en el acto del juicio, ni tratado en la sentencia recurrida.

Lo hasta aquí razonado nos lleva a poner de manifiesto la procedencia de desestimar íntegramente el recurso del sindicato CGT, sin imposición de costas (art. 233.2 LPL ), así como la parte hasta ahora examinada (primer motivo y subapartados A/, B/ y C/ del motivo segundo) del interpuesto por TACE.

Pretende también TACE (submotivo D/ del segundo motivo) la declaración de nulidad del apartado h) del art. 17 del Convenio, que es del siguiente tenor literal:

h) Trabajo nocturno.- De acuerdo al artículo 36.1 del Estatuto de los Trabajadores, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana, y se considera trabajador nocturno a aquel que realiza normalmente al menos tres horas de su jornada de trabajo diaria, o que se prevea que va a realizar al menos un tercio de su jornada de trabajo anual en este periodo nocturno.- Salvo que la empresa y el trabajador/a hayan acordado en el contrato de trabajo la posibilidad de realizar trabajo nocturno, la empresa solo podrá asignar al trabajador un horario tal que le convierta en trabajador/nocturno cuando se produzca alguna de las circunstancias siguientes: Cuando la realización de aquellos trabajos que sean previos y necesarios para la puesta en marcha del rodaje o grabación sea posible únicamente en horario nocturno.- Rodajes o grabaciones en localizaciones exteriores con acción nocturna, o en localizaciones interiores con visión exterior de noche.- Cuando la disponibilidad de un técnico, actor, decorado real ó, en general, de cualquier recurso necesario para realizar adecuadamente un rodaje o grabación, sea únicamente en horario nocturno.- Producciones en las que sea necesario rodar o grabar en horario nocturno, dada su propia naturaleza o de las situaciones o eventos a cubrir.- Contingencias extraordinarias de la producción, tal como el vencimiento de plazos de entrega.- Acuerdo entre las partes: Si al comienzo o a la finalización de la jornada de trabajo no existiera, por lo avanzado de la hora, transporte público colectivo al lugar de citación o desde el lugar de finalización del rodaje o grabación, la empresa podrá optar entre facilitar a los trabajadores/as un medio de transporte o abonarles los gastos de desplazamiento>>.

El recurrente imputa a esta norma convencional la infracción del art. 36.2 del ET porque -dice- "no establece la `retribución específica# que ha de ir unida al trabajo nocturno".

Sin embargo, la Sala de instancia señala en este punto que "aunque no se prevea en este apartado una retribución específica, existe la posibilidad de calcular tal retribución a través de las tablas salariales, donde está implícitamente reconocido", afirmación ésta que debemos compartir, a la vista de lo establecido en el apartado b) del art. 17 (en el fundamento 4º de la presente ha quedado transcrito), en el que claramente se dispone que la jornada laboral puede establecerse dentro de las veinticuatro horas del día y dentro de los siete días de la semana, por lo que las retribuciones que se consignan en las tablas salariales remuneran la totalidad de la jornada, con independencia de cuáles sean las horas concretas en las que dicha jornada se realice. Por ello, tampoco este submotivo puede prosperar.

Finalmente, en el submotivo E) del segundo motivo del recurso atribuye TACE vicio de nulidad al art. 22.1 del Convenio, que está redactado en los siguientes términos:

>.

Sostiene el recurrente que el citado precepto contradice lo dispuesto en el art. 34.1 del ET, porque "se deja indeterminada la jornada ordinaria del Convenio Colectivo, dado que esta jornada de hasta las 40 horas semanales no está acotada en cuanto a los trabajadores que pueden verse afectados ni en cuanto a los periodos o circunstancias que pueden llevar a la aplicación de esa jornada"; y opina que ese precepto contradice lo establecido en el propio Convenio (art. 16 ) en el sentido de que la jornada ordinaria se fija en 35 horas semanales. A lo largo del razonamiento cita también el art. 35.2 del ET (por cierto, no citado en la demanda) y la Directiva comunitaria 93/104 (tampoco aludida en la demanda), tal como fue interpretada por Sentencia de 9 de Septiembre de 2003 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en el Asunto 151/2002 .

La Sentencia recurrida razona al respecto, en esencia, que el art. 16 y el 22.1 no se contradicen, sino que son complementarios, estableciendo éste último la posibilidad de ampliar la jornada ordinaria en los supuestos en él contemplados, y que el repetido art. 22.1 no anula la posibilidad de que los trabajadores que se acojan a lo previsto en él puedan reclamar judicialmente, si en algún caso se rebasaran las 40 horas semanales previstas en el art. 34.1 del ET, razonamiento éste que - entendemos- es correcto y acertado.

No es acertada, en cambio, la tesis, del recurrente en el sentido de que el art. 22.1 del Convenio permita superar la jornada máxima legal, por más que pudiera producirse -como mera posibilidad- el hecho de que alguna empresa, en algún supuesto particular, tratara de vulnerar el art. 34.1 del ET, pero ello no será porque lo permita el Convenio, sino por propia decisión empresarial, contra la que el trabajador afectado siempre podrá ejercitar la acción correspondiente.

Por consiguiente, también este submotivo debe rechazarse y, con él, la totalidad del recurso que ahora nos ocupa. Sin costas (art. 233.2 LPL ), al seguirse el proceso por el cauce del conflicto colectivo, y no apreciarse temeridad en el recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.