STS 948/2010, 29 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 5 de Tarragona instruyó Procedimiento Abreviado con

el número 216/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 21 de diciembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- En fecha 25 de Diciembre de 2.005 en el Club San Vicente Ferrer sito en la carretera nacional 340 del barrio de la Canonja se produjo una agresión en la persona del ciudadano brasileño Pablo el cual resulto herido de gravedad por arma blanca, habiendo denunciado el mismo que así mismo le habían sustraído un reloj de pulsera Rolex. Como consecuencia de estos hechos por la Dirección General de la Policía, UDEV de Tarragona se solicitó en fecha 16/01/06 la autorización judicial de intervención y observación telefónica para la grabación de las conversaciones y mensajes tanto entrantes como salientes de diversos teléfonos, entre los cuales estaba el utilizado por Marí Trini .

El Juzgado de Instrucción nº tres de Tarragona en funciones de guardia dictó auto en fecha 17 de enero de 2.006 decretando la intervención telefónica solicitada y autorizando la intervención de los mismos a la Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Tarragona.

En idéntica fecha se dictó auto declarando secretas las actuaciones.

En fecha 02 de febrero de 2006 la Dirección General de Policía, UDEV de Tarragona remitió oficio al Juzgado informando sobre el resultado que hasta dicho momento habían dado las intervenciones telefónicas y solicitando la ampliación de la intervención telefónica por el motivo de la comisión de un presunto delito contra la salud pública al haberse detectado diversas llamadas presuntamente relacionadas con tal actividad en el teléfono utilizado por Marí Trini .

En fecha 03 de febrero del 2006 se dicta auto por el Juzgado de Instrucción nº 5 al cual se inhibieron las actuaciones iniciadas en la guardia por el nº 3. El auto amplía la diligencia de intervención telefónica y observación de las comunicaciones acordada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona en sus Diligencias Previas 333/06 en relación al teléfono 696.27.29.26 utilizado por Marí Trini a la investigación de un presunto delito contra la salud pública. SEGUNDO.- Los acusados Marí Trini, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales y Gervasio mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables a los efectos de esta causa, previamente concertados, al menos entre los meses de enero a abril del 2.006, con ánimo de ilícito lucro y con ánimo de traficar con ellas poseían sustancias estupefacientes, para su posterior venta a terceros.

En fecha 10 de marzo de 2.006, sobre las 22:55 horas, la acusada Marí Trini se dirigió con el vehículo Citroen Saxo con placas de matricula W .... UW a la Plaza Europa de Salou donde previamente había

concertado una cita con Carlos Daniel a fin de entregarle una papelina de cocaína, recibiendo a cambio el dinero previamente pactado.

Igualmente en fecha 11 de marzo de 2.006, Marí Trini concertó una cita con Juan Alberto en la Avda. Vidal y Barraquer de Tarragona a fin de venderle un gramo de sustancia, como así sucedió, desplazándose Marí Trini con el referido vehículo Citroen Saxo. La sustancia vendida por Marí Trini y adquirida por Juan Alberto fue aprendida por agentes de la policía nada más realizarse la venta al entrar Juan Alberto en el portal del edificio de donde acababa de salir. La sustancia tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,836 gramos con una riqueza del 63,5 % y un valor en el mercado de 54 euros.

Durante este período Marí Trini suministró con ánimo de ilícito lucro cocaína a Demetrio, Erasmo y a Fidel, todos ellos consumidores de sustancias estupefacientes.

Durante este período las sustancias y drogas tóxicas eran guardadas indistintamente por los acusados en sus respectivos domicilios.

Ante la referida actividad con fecha 03 de abril de 2.006 se dictó orden de entrada y registro por el Juzgado de Instrucción número 5 de Tarragona en el domicilio de Marí Trini, sito en la CALLE000 número NUM000, escalera NUM001, NUM001 NUM001 de Tarragona, hallándose en el dormitorio de la misma una balanza de precisión con restos de polvo blanco, un trozo en forma de roca de sustancia en el bolsillo de una cazadora que tras posterior análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 1,872 gramos, una riqueza del 78,5 % y un valor en el mercado de 120 # y en un cajón anexo a la cama se hallaron 9 tabletas de sustancia que tras posterior análisis resultaron ser hachis, 4 de las cuales tenían un peso neto total de 768,300 gramos y una riqueza del 4,5 %, siendo el peso total de todas las tabletas de hachis 1.516,870 gramos y un valor en el mercado ilícito de 7.125,5 #, sustancia que estaba destinada a la venta ilícita a terceros, además de 300 # procedentes de la venta de las mencionadas ilícitas sustancias.

En el dormitorio de la acusada fue hallada una defensa eléctrica capaz de suministrar descargas de alto voltaje y bajo amperaje en buen estado de funcionamiento.

De igual forma con fecha 5 de abril de 2006, se dictó Auto de entrada y registro en el domicilio de Gervasio, sito en CALLE000, bloque NUM002, escalera NUM000, DIRECCION000 de Campoclaro, en cuyo domicilio se halló una libreta espiral de tapa verde con anotaciones de nombres y cantidades sin que se haya acreditado que fueran anotaciones en relación con el tráfico ilícito de drogas y dos envoltorios con sustancia blanca que tras posterior análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 0,486 gramos y una riqueza del 70,6 % sin que conste el valor de la misma."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marí Trini y a Gervasio como autores responsables a cada uno de ellos del delito:

-contra la salud pública (art. 368 CP ) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir ninguna circunstancia que modifique la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión y multa de 7.299,50 # con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago establecida en el artículo 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso de la droga y el dinero intervenido en la cantidad de 300 #, así como el vehículo Citroen Saxo con placas de matricula W .... UW

Se condena a los acusados al pago del 50 % de las costas procesales y de esta cantidad la mitad cada uno declarando de oficio las causadas por el delito de Tenencia Ilicita de Armas por la que ha quedado absuelta la acusada Marí Trini - Se absuelve a Marí Trini del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal .

Se acuerda deducir testimonio por un presunto delito de falso testimonio contra Fidel y Carlos Daniel ."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Marí Trini se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse conculcado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.- art. 18.3 CE(Se corresponde con el primer motivo de recurso anunciado) Segundo .- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse conculcado el principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE. (Se corresponde con la tercera clase de recurso de casación anunciada). Tercero.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debían ser observadas en la aplicación de la Ley penal: por aplicación indebida de los arts. 368 y 370.3º CP (delito contra la salud pública en la modalidad que causan grave daño a la salud).- (Se corresponde con la quinta clase de recurso de casación anunciada). Cuarto.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debían ser observadas en la aplicación de la Ley penal: por aplicación indebida del art. 21.1 y 2 CP y 20.2 CP (eximente incompleta y subsidiariamente atenuante muy cualificada o en su caso simple por drogadicción de larga duración).- (Se corresponde con la sexta clase de recurso de casación anunciada).

El recurso interpuesto por Gervasio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Acogido a los arts. 5-4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24 Constitución). Segundo.- Por infracción de ley, acogido al art. 849-1º LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los recursos y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de octubre de 2010.

La recurrente, condenada por la Sentencia de instancia, como autora de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa, apoya su Recurso en cuatro diferentes motivos, de los que los dos primeros, con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren a otras tantas infracciones de derechos fundamentales, a saber:

1) El derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), toda vez que el Recurso considera que las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la Policía, con la debida autorización judicial, en las presentes actuaciones, no se ejecutaron bajo el necesario control del Instructor (motivo Primero).

Pero, en realidad, no existen en los autos datos que avalen semejante alegación, referida además, como con todo acierto precisa el Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso, a una inconcreta generalidad en abstracto de las intervenciones telefónicas efectuadas, sin precisión alguna respecto de aquellas en las que dicha ausencia de control judicial se hubiera producido.

De hecho, en el Fundamento Jurídico introductorio de la recurrida se especifican todos y cada uno de los folios de las actuaciones en los que obran los sucesivos oficios remitidos por la Policía dando cuenta al Instructor de los resultados de las "escuchas" que venían realizándose, con lo que se cumple el requisito del control judicial, no siendo preciso a estos efectos, como sabemos, que sea el propio Juez el que deba escuchar directamente las grabaciones, puesto que basta, para ejercer el referido control, con ese conocimiento continuado de la evolución de la práctica de la diligencia de investigación y de sus resultados. Igualmente, aunque la propia Audiencia ya eche en falta la ausencia de cotejo, por parte del fedatario judicial, entre el contenido de las grabaciones aportadas y el de las transcripciones que las acompañaban, lo cierto es que dicha irregularidad queda plenamente salvada por el hecho de que las propias grabaciones se encontrasen a disposición del Tribunal y de las partes y de que, en este sentido, fueran reproducidas y auditadas, al menos en cuanto aquellas por las que las partes mostraron su interés, en el propio acto del Juicio oral.

2) Así mismo, también considera el recurrente vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba suficiente de su responsabilidad en los hechos enjuiciados, tanto porque, según sostiene, el material acreditativo obtenido como consecuencia de las intervenciones telefónicas precedentes, ha de ser tenido por nulo al igual que aquellas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como por la insuficiencia de dichas pruebas de cargo y la inadecuada valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia, por ejemplo, respecto de las testificales de los supuestos compradores de droga identificados por la Policía (motivo Segundo).

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el párrafo cuarto del Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, especialmente los resultados de las intervenciones telefónicas practicadas, así como de los registros domiciliarios realizados, las declaraciones testificales de los policías actuantes, las de los compradores de las substancias y las de los propios acusados, junto con la pericial de análisis de la droga.

Pruebas, en definitiva, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio respecto de la recurrente, tras el razonable argumentar contenido, al respecto, en el meritado Fundamento Jurídico de la recurrida.

En efecto, junto además del resto de declaraciones y la ocupación en el domicilio de la recurrente de substancias que, debidamente analizadas, resultaron ser cocaína y haschisch, 1'5 grs. aproximadamente de cocaína pura y más de 1'5 kilogramos de la segunda substancia, muy determinante resulta, tanto para la incriminación de Marí Trini como para afirmar su vinculación delictiva con el otro recurrente, el contenido de las conversaciones telefónicas que ambos mantienen y que fueron interceptadas por la Policía, cuyo valor probatorio por otra parte hemos confirmado líneas atrás.

Entre dichas conversaciones encontramos diálogos y expresiones tan significativos como cuando se dice que Gervasio ha ido a buscar mercancía, que la probó y "era pata", respondiéndole Marí Trini que le da igual que sea "pata", que le dé algo, sea lo que sea, o al decir Gervasio, en otra ocasión, "...mañana llega algo...", o que "...hasta la tarde no tenemos nada..." o "...me lo trae el Erasmo ...".

Y no es que tales conversaciones, por otra parte bastante explícitas en este caso, hayan de constituir la única prueba sobre la que asentar una condena, valor probatorio absoluto y exclusivo que en otras ocasiones esta misma Sala ha llegado a poner en cuestión, sino que revelan una actividad conjunta inequívoca entre ambos recurrentes, cuya concreción vendrá dada con el complemento del resto de las diligencias probatorias a las que ya hemos hecho referencia.

Frente a todo ello, el Recurso de Marí Trini se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En consecuencia, procede la desestimación de ambos motivos.

Por su parte, los motivos Tercero y Cuarto del Recurso se refieren a sendas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), en las que habría incurrido la Audiencia, en la aplicación del derecho a los hechos declarados previamente como probados.

El cauce casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos por las siguientes razones:

1) En primer lugar, el motivo Tercero se refiere a la indebida aplicación de los artículos 368 y 370.3º del Código Penal, toda vez que, a juicio de la recurrente, no existe prueba de que la droga que le fue ocupada estaba destinada al consumo de terceras personas ya que ella misma era consumidora (sic).

Argumento que no resulta de recibo, toda vez que la conducta descrita en el relato de hechos, es decir, la posesión por Marí Trini de substancias de tráfico prohibido con destino a la distribución a terceras personas, es perfectamente inscribible en el tipo descrito en el referido precepto, como una forma de favorecimiento del consumo de tales substancias y, como ya se ha dicho, la naturaleza del motivo obliga al más escrupuloso de los respetos acerca de la literalidad de la narración fáctica contenida en la recurrida.

De hecho, los argumentos de este motivo, al margen de hacer alusión a un precepto, el artículo 370.3º, que no fue aplicado por el Tribunal "a quo", no son sino una mera reiteración de los expuestos en orden a la presunción de inocencia en el anterior ordinal, como expresamente se afirma en su propio texto.

2) El motivo Cuarto, a su vez, interesa la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la 20.2º del Código Penal o, al menos, de la atenuante de drogadicción (art. 21.2ª CP ), dada la dependencia que se afirma que Marí Trini padecía al tiempo de acaecimiento de los hechos enjuiciados.

De nuevo, tales alegaciones han de rechazarse, en primer lugar porque no existe base fáctica alguna para tal afirmación en el relato de hechos probados, cuya intangibilidad en este momento, como ya vimos, es incuestionable.

Y, por otro lado, porque, aunque sí que podría aceptarse que los informes periciales obrantes en la causa sobre este extremo podrían ofrecer elementos para tener por acreditada la adicción y dicho trastorno por consumo abusivo de substancias, así como las consecuencias motivacionales propias de la referida atenuante, ya que, como tiene reiterado esta Sala, la circustancia 2ª del artículo 21 no requiere la afectación de las facultades psíquicas sino, tan sólo, que la drogadicción sea grave y que ella fuere la causa que motiva la comisión del delito, lo cierto es que dicha aplicación como atenuante devendría por completo irrelevante en este caso, desde el punto de vista punitivo, ya que la Sala de instancia ya impuso las penas a la recurrente en el límite mínimo legal previsto para esta clase de infracciones.

Resultando, por otro lado, de todo punto improcedente la declaración de concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el 20.2ª, habida cuenta de que para ello sí que hubiere resultado necesaria la acreditación de una merma severa de las facultades psíquicas de la recurrente al tiempo de la ejecución de los hechos enjuiciados.

Por consiguiente, tales motivos se desestiman y el Recurso, en su integridad, con ellos.

2. RECURSO DE Gervasio :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la Salud pública a las penas de tres años de prisión y multa, incluye dos diferentes motivos, de los que el Primero de ellos se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que habría sufrido Gervasio, respecto de la afirmación incriminatoria que le afecta, a saber, que colaboraba con Marí Trini en la distribución de la droga poseída por aquella.

Reiterando lo que ya hemos dicho en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Primero de esta misma Resolución, y al igual que acontecía en el caso de la anterior recurrente, existen elementos probatorios suficientes para tener por acreditada la participación de Gervasio en el delito enjuiciado.

Valiendo en este caso, así mismo, todo lo concluido a propósito de las pruebas disponibles en relación con Marí Trini para tener por acreditada la comisión del ilícito y la autoría del mismo por parte de ambos acusados.

En definitiva, que Gervasio participaba obteniendo la droga que, a su vez, suministraba a Marí Trini para su custodia y distribución posterior a terceros, reparto de papeles que evidencia el contenido de las conversaciones telefónicas a las que ya nos referimos con anterioridad.

El motivo, por lo tanto, ha de desestimarse.

Finalmente, el Segundo motivo alude, por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la infracción de Ley cometida por la Audiencia, en relación con la aplicación a los hechos probados de precepto penal sustantivo correspondiente, en concreto el artículo 368 del Código Penal, que describe el delito contra la salud pública, toda vez que, en todo caso, nos hallaríamos ante un supuesto de "consumo compartido" entre ambos acusados.

Una vez más el motivo no merece prosperar, no sólo porque no respeta, como resultaba obligado, la narración de los hechos probados que describen una conducta, por parte del recurrente, que integra todos los elementos necesarios para la tipificación de la misma como el delito contra la salud pública, sino porque, además y como ya hemos reiterado, existe prueba sobrada de la actividad de tráfico de substancias prohibidas realizada conjuntamente por ambos recurrentes.

En definitiva, el motivo y el Recurso se desestiman.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.