STS 634/2010, 14 de Octubre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Inca dictó sentencia de 15 de abril de 2005, en el juicio ordinario número 398/2001, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Carmen Serra en nombre y representación de la sindicatura de la quiebra de Fang i Pedra, S.A. debo condenar y condeno a D.ª Inés,

D. Darío y D. Fausto a pagar solidariamente la cantidad de un millón ochenta y un mil [ciento] ochenta y seis euros con cuatro céntimos (1 081 086,04 euros), intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, más las costas causadas

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. La representación de la sindicatura de la quiebra de Fang i Pedra ejercita acción de reclamación de cantidad contra D.ª Inés, D. Darío y D. Fausto como administradores de la sindicatura de la quiebra de Fang i Pedra y ejercita acción de responsabilidad del administrador de la sociedad al amparo del artículo 105 de la LSRL, 133 y 135 LSA Texto Refundido 1564/89, en relación con el artículo 69 de la LSRL de 23 de marzo de 1995, suplicando la condena solidaria de D.ª Inés, D. Darío y D. Fausto al pago de la suma de un millón ochenta y un mil ciento ochenta y seis euros con cuatro céntimos (1 081 186,04 euros) en base a que la citada cantidad en la junta fecha de 11 de septiembre de 2001 resultó ser la de los créditos que se reconocieron a la mercantil quebrada, como es de ver en la copia del estado de acreedores, reconocimiento de créditos y acta de dicha junta (documentos n.º 8 y n.º 9 de la demanda).

Segundo. Procede analizar, en primer término, acerca de la condición de los codemandados como administradores de la sociedad para determinar posteriormente, si existe responsabilidad de los mismos por las deudas de la sociedad. »La mercantil Fang i Pedra Mallorca, S.L.U. se constituye mediante escritura de 20 de septiembre de 1995, suscribiendo D.ª Inés todas las participaciones sociales y nombrándose como administradora única de la sociedad. La inscripción en el Registro Mercantil se presenta el 18 de abril de 1997 (documento n.º 1 copia de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil).

»Con independencia de la fecha de inscripción, es de aplicación en este sentido el artículo 11.2 de la LSRL, dado el carácter constitutivo de la misma para la adquisición de personalidad jurídica por la sociedad y que, puesto en relación con el artículo 129 del mismo texto legal, habiendo transcurrido seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que se hubiese inscrito esta circunstancia en el registro mercantil, el socio responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el periodo de unipersonalidad.

»Mediante escritura otorgada en fecha de 26 de noviembre de 1997, ante el notario de Palma D. Pedro Garrido Chamorro, se produce el cese de D.ª Inés como administradora única de la sociedad, deviniendo como titular de todas las participaciones sociales y nombrándose como administrador único de la sociedad Fang i Pedra Mallorca, S.L.U. a D. Fausto (documento n.º 3 de la demanda).

»Con posterioridad y mediante escritura otorgada en fecha de 8 de enero de 1998, ante el notario de Palma D. Pedro Garrido Chamorro, D. Fausto confiere poder a D.ª Inés para realizar todo tipo de actos en nombre de la sociedad, salvo aquéllos que sean facultades indelegables del órgano de administración (documento n.º 4 de la demanda).

»Por auto de 11 de julio de 1998, la mercantil Fang i Pedra Mallorca, S.L.U. es declarada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Inca en estado de quiebra necesaria, fijándose como fecha de retroacción de los efectos de la quiebra la del 27 de mayo de 1997.

»Mediante escritura otorgada en fecha de 13 de enero de 1999, ante el notario de Palma, D. Fausto vende todas las participaciones sociales a D. Darío nombrándosele asimismo administrador único de la sociedad (documentos n.º 6 y n.º 7 de la demanda).

»Tercero. Por lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores de una sociedad, derivada del artículo 105.5 de la LSRL, se pronuncia la sentencia de la Sección 3 .ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en este sentido cuando dispone que:

»Existe obligación de disolver la sociedad por conclusión o imposibilidad de la empresa de realizar su objeto social o paralización de los órganos sociales, por pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, por reducción del capital social por debajo del mínimo legal y por cualquier otra causa que determinen los estatutos (artículo 260 de la LSA ). Cuando se den estos supuestos los administradores deben, en primer lugar, y en el plazo de dos meses, proceder a la convocatoria de la junta para que ésta acuerde la disolución. Si convocada junta ésta no se constituye válidamente, por no asistir ningún accionista o porque los estatutos exijan un quórum superior o el acuerdo de la junta fuese contrario a la disolución, los administradores, deberán solicitar la disolución judicial dentro del plazo de los dos meses siguientes a la fecha prevista para la celebración de la junta o al acuerdo denegatorio. Nada dice la ley sobre si el acreedor perjudicado debe o no acreditar la relación de causalidad entre el incumplimiento, por parte de los administradores, de sus obligaciones legales y el daño sufrido por el acreedor. No existe unanimidad doctrinal sobre este concreto extremo y las resoluciones de las Audiencias Provinciales son, a falta de pronunciamiento del Tribunal Supremo, contradictorias. Sin embargo, cuando, como ocurre en el caso de autos, se produce una disminución del patrimonio social de manera que éste queda reducido a menos de la mitad del capital social, se produce un indudable daño para los acreedores en cuanto queda menoscabada la capacidad patrimonial de la persona jurídica para responder de sus obligaciones. A partir de un cierto nivel de disminución del patrimonio social la ley entiende que la sociedad no puede funcionar con suficientes garantías para los terceros, por lo que prescribe su disolución obligatoria. Si infringiendo dicha normativa, la sociedad continúa contratando, está creando una situación de riesgo que supone un perjuicio para sus deudores, daño que la ley presume por el mero hecho del incumplimiento de las obligaciones legales de los administradores respecto a la disolución.

»Así D.ª Inés, cuando ejercía su cargo de administradora única de la sociedad, realizó un aumento del capital social por importe de 25 800 000 pesetas mediante escritura pública ante el notario de Palma D. Pedro Garrido, suscribiendo la Sra. Inés todas las participaciones sociales. Así el capital social resultante era de 26 000 000 pesetas. »Si bien no se aportaron por parte de la sociedad cuentas anuales en el Registro Mercantil hasta la fecha de declaración de la quiebra (documento n.º 10 de la demanda), existen datos que acreditan que la situación patrimonial en fecha de 26 de noviembre de 1997, en la que se produce el cambio de administrador pasando éste de la Sra. Inés al Sr. Fausto, otorgaba un balance de pérdidas en el que el pasivo de la sociedad obligaba a convocar un supuesto de disolución que no se llevó a cabo. Así si a 11 de julio de 1998, el neto patrimonial era inferior a -150 000 000 de pesetas, el 26 de noviembre de 1997, fecha en la que se sitúa el cambio de administrador único de la Sra. Inés al Sr. Fausto, la sociedad ya se encontraba en un supuesto de disolución, por cuanto su patrimonio neto no debía ser inferior a 13 500 000 pesetas, hecho que debe analizarse para acreditar que aproximadamente el 29 de mayo de 1997 la Sra. Inés debía haber procedido a disolver la sociedad.

»En este sentido, si bien en las cuentas anuales de 1997 se declara un neto patrimonial de 21 419 000 pesetas, difícilmente puede éste tener acomodo en la realidad por cuanto:

»La mercantil Fang i Pedra Mallorca, S.L.U. dejó de satisfacer la cuotas de un crédito hipotecario que tenía con la Banca March en fecha de 1 de septiembre de 1997, y que el saldo deudor a 11 de septiembre de 1998 era de 22 127 606 pesetas. Por tanto a la fecha del informe del Sr. Heraclio, de 31 de mayo de 1998, la deuda con la Banca March era de 21 554 441 pesetas. En cuanto a un crédito hipotecario que la mercantil quebrada tenía con D. Elias, por importe de 10 210 691 pesetas, quedó reflejado también en el informe del Sr. Heraclio pero constaba una deuda, sumados ambos créditos de 29 millones, cuando si se suman los 21 554 441 y los 10 260 691 pesetas, arrojan una cantidad de 31 815 132, aproximadamente tres millones menos que los incluidos en esa partida del pasivo en el informe Don. Heraclio .

»Se declara una cantidad debida al Banco Exterior de España por importe de 17,5 millones de pesetas si bien de la certificación emitida por dicha entidad como documento G resulta que la cantidad debida a fecha de 3 de junio de 1998 era de 22 875 287 pesetas. Resulta una diferencia de 5 375 287 pesetas como cantidad que debe aumentarse al pasivo social para determinar el neto patrimonial.

»Existen otros datos para acreditar la pésima situación por la que abarcaba la sociedad mientras la Sra. Inés continuó como administradora que acreditan del mismo modo estos hechos: así, la deuda contra la Hacienda Pública incluía todas las retenciones correspondientes al ejercicio de 1997, datos que abocan a que la situación financiera de la entidad era de insolvencia patrimonial a partir del cuarto trimestre de 1997. Así queda redactado en las conclusiones del informe pericial realizado por D.ª Marí Trini, ratificado en el acto del juicio. Por lo anteriormente manifestado resulta que, si a 11 de julio de 1998 el neto patrimonial era inferior a -150 000 000 pesetas, lo lógico es pensar que a 29 de mayo de 1997, la sociedad ya se encontraba en un supuesto de disolución porque en caso contrario supondría reconocer que en un año las pérdidas superaron los 163 150 000 pesetas, que resulta desproporcionado para la actividad y volumen del negocio de la entidad quebrada.

»La parte actora, en los hechos de la demanda, alegó y probó posteriormente en el acto del juicio, mediante escritura otorgada en fecha de 8 de enero de 1998 ante el notario de Palma D. Pedro Garrido Chamorro, que D. Fausto confiere poder a D.ª Inés para realizar todo tipo de actos en nombre de la sociedad, salvo que sean facultades indelegables del órgano de administración (documento n.º 4 de la demanda).

»Así, debe entenderse que la Sra. Inés debía responder de las deudas sociales, tanto mientras ejerció su cargo de administradora como posteriormente, por cuanto de facto ejercía facultades como administradora, más todas aquéllas que se le habían concedido con la escritura de apoderamiento; las facultades que por el apoderamiento suponen la adquisición de responsabilidad que, tanto la LSA como la LSRL atribuyen al administrador, son extrapolables en este caso a quien se le confieren poderes tan amplios como aquéllos, salvo aquéllos que se consideren facultades indelegables del órgano de administración.

»En este sentido, y respecto de los actos posteriores realizados por la codemandada Sra. Inés, debe atenderse a que no presentó las cuentas en el Registro Mercantil, hecho que supuso un perjuicio para los acreedores que, de haber conocido la situación patrimonial de la sociedad quebrada, no hubieran contratado con la misma. Este hecho le compele a que su actitud negligente supusiese un perjuicio a la sociedad, entendiéndose un supuesto de fraude de ley y abuso del derecho de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7 del CC .

»Por lo que a D. Fausto se refiere, y de conformidad con los dispuesto en el artículo 105.5 LSRL, es evidente que debe responder éste de las deudas sociales, así consta inscrito como administrador de la sociedad desde el 26 de noviembre de 1997 y, desde aquella fecha hasta el 13 de enero de 1999, no procedió a disolver la sociedad, encontrándose en un supuesto de disolución.

»Por lo que a D. Darío se refiere tampoco procedió a la disolución de la sociedad encontrándose ésta en los supuestos que señala el artículo 105 de la LSRL y que mediante escritura otorgada en fecha de 13 de enero de 1999 ante el notario de Palma D. Fausto vende todas las participaciones sociales a D. Darío, nombrándosele asimismo administrador único de la sociedad (documentos n.º 6 y n.º 7 de la demanda). En consecuencia los administradores no cumplieron con la obligación legal de disolución que impone el artículo 262 de la LSA, que permite la sanción de responsabilidad que regula el artículo 135 LSA, por remisión de la LSRL, al no actuar con la diligencia propia y normal de su cometido, actuación de la que directamente derivó el imposible pago de la deuda a la sindicatura actora quien ha resultado dañada en su patrimonio en el importe que cuantifica tal deuda.

»Cuarto. Procede ahora examinar los requisitos necesarios para fijar la responsabilidad del administrador, y comprobar si concurren en el presente caso, que conforme a la SAP de Valencia de 3 de febrero de 1999 son:

»1) EI acto o actos del administrador, bien por acción bien por omisión, contrarios a la ley o a los estatutos o que se hubieren realizado sin la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.

»2) La causación directa de perjuicios o daños al tercero demandante.

»3) La relación de causa a efecto entre ambos. Como señala la STS de 4 de noviembre de 1991, que recoge la doctrina de sentencias anteriores, la no liquidación en forma legal del patrimonio social cuando la sociedad se encuentra en una situación de insolvencia, es susceptible de configurar una negligencia grave de los administradores en el cumplimiento de sus deberes legales, por cuanto éstos no pueden limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin más; han de proceder a su liquidación en cualquiera de las formas legalmente prevenidas, que están precisamente orientadas a salvaguardar los intereses de los terceros en el patrimonio social, sin que ello signifique, por supuesto, que no puedan intentar el arreglo extrajudicial con sus acreedores antes de llegar a la liquidación.

»En el caso que nos ocupa y valorando las pruebas practicadas, resulta, que es reconocida la existencia de la deuda por los demandados, de ahí que no se han impugnado los documentos n.º 8 y n.º 9 de la demanda, ni tampoco por los codemandados se impugnó la junta de reconocimiento y graduación de créditos así como los créditos que en la misma se reconocieron. Por tanto, es responsable el administrador por contraer obligaciones con terceros a sabiendas del estado financiero deficitario de la sociedad, sin que pueda alegar desconocimiento del mismo para eximirse de responsabilidad máxime cuando, como ya se ha dicho, la mala situación se venia arrastrando desde el año 1997, además la responsabilidad del administrador alcanza al hecho de no disolver la sociedad cuando sus deudas superaban con creces la suma de capital social hallándose en quiebra técnica. Los daños causados al actor se materializan en la suma reclamada por el impago de las deudas contraídas, suma que como se ha expuesto ha quedado debidamente acreditada, resultando patente la relación causal entre el acto y el daño causado, puesto que debido a la negligencia del administrador en el desempeño de sus funciones, al no promover la disolución de la sociedad en el momento oportuno y permitir que se contrajesen nuevas deudas a sabiendas de la imposibilidad o muy alta dificultad para hacerles frente, causó daños a los acreedores.

»En definitiva, acreditados que han sido los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de la responsabilidad del administrador que regula el artículo 135 de la LSA, por remisión de la LSRL, procede declarar la responsabilidad solidaria de los administradores D.ª Inés, D. Darío y D. Fausto por los actos realizados en perjuicio de la sindicatura de la quiebra de la mercantil Fang i Pedra de Mallorca, S.L.U.

»Quinto. Respecto a los intereses legales reclamados, procede acordar su exacción desde la fecha de interpelación judicial a tenor de los artículos 1101 y 1108 del CC, al haber incurrido el deudor en mora, como se desprende del artículo 1100 del CC .

»Sexto. Respecto a las costas, a tenor del artículo 394 LEC las mismas deben ser satisfechas por la parte demandada al estimarse íntegramente la demanda».

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia de 19 de mayo de 2006, en el rollo de apelación número 661/2005, cuyo fallo dice:

Fallo.

En atención a lo expuesto, esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, ha decidido:

»1) Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Catalina Amengual Pons, en nombre y representación de D.ª Inés, D. Darío y D. Fausto, contra la sentencia de fecha 15 abril 2005, dictada por el Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia n.° Tres de Inca, en los autos juicio ordinario 398/2001, de los que trae causa el presente rollo 661/2005, y en consecuencia

»2) Se confirma íntegramente la referida sentencia de instancia en todos sus extremos

»3) Se condena a los apelantes D.ª Inés, D. Darío y D. Fausto a pagar las costas procesales de esta alzada a la parte apelada».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Se aceptan los fundamentos de derecho y los hechos probados de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

Primero. Se ejercita por la parte actora, la sindicatura de la quiebra de Fang i Pedra, S.L.U., varias acciones personales en reclamación de la cantidad de 179 894 221 pesetas (hoy 1 081 186,04 #) por la responsabilidad contraída por los demandados D.ª Inés, D. Darío y D. Fausto, en la administración de la entidad mercantil Fang i Pedra, S.L.U.

Pretensión ésta a la que se opusieron dichos demandados por los motivos que constan en sus escritos de contestación a la demanda.

Segundo. La sentencia con la que se dio por terminada la primera instancia de este procedimiento civil, estima totalmente la demanda en los términos que se han dejado transcritos ad pedem literam en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

La propia parte demandada, D.ª Inés, D. Darío y D. Fausto, se levanta en apelación contra la sentencia con la pretensión de obtener otra que, revocando la de instancia, desestime íntegramente la demanda, reproduciendo, en lo esencial y al efecto, la argumentación mantenida en la instancia.

Recurso éste que es objeto de oposición por la parte actora apelada, la sindicatura de la quiebra de Fang i Pedra, S.L.U., que ha impetrado de la Sala la confirmación de la sentencia.

Tercero. Los demandados han vuelto a reproducir en esta alzada toda la batería de argumentos defensivos que ya esgrimieron en la instancia, por lo cual, siguiendo el mismo orden en que son desgranados, al no haber motivo para el cambio, vamos seguidamente a analizarlos después de haber vuelto a examinar toda la argumentación y bagaje probatorio, expuesta y practicado en la instancia; debiendo consignar aquí que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses (SSTS de 1 de marzo de 1994, 20 de julio de 1995 ), debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, no resulta atendible la impugnación, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS de 1 de marzo de 1994 ).

Cuarto. En su primer motivo de apelación, sostiene la parte demandada la aplicación al caso de la excepción de inadecuación de procedimiento. En síntesis defiende que por efecto de la vis atractiva de los juicios universales, correspondía que el presente supuesto se tramitara dentro del propio proceso concursal y ante el mismo órgano judicial, alegando en su apoyo una sentencia de la Sección 3.ª de esta Audiencia Provincial de fecha, imposible, de 14 agosto de 1998 y otra del TS.

La Sala es conocedora de la aplicación en determinados casos de la vis atractiva a fin de tratarlos como incidentes del propio proceso concursal; para evitar principalmente la división de la contienda y mantener la unidad de criterio en la coherencia concursal.

En nuestro caso, la Sala no comparte el argumento de la apelante, por cuanto entiende que, dada la entidad de este tipo de procesos, se han de tramitar por el procedimiento declarativo que le corresponda, por cuanto no hay norma positiva que imponga la tramitación en el seno concursal y en cambio sí existen razones que aconsejan que, dado su objeto procesal, se ventilen con la amplitud defensiva que ofrecen los procedimientos declarativos (argumento del artículo 1377 LEC 1881 ). De hecho -cual resalta oportunamente la actora apelada- siempre se ha hecho así.

Y todo ello sin perjuicio de que se tenga que ejecutar en el seno de la quiebra lo que se decida en el presente procedimiento.

Se desestima el motivo.

Quinto. El segundo motivo de apelación ha de merecer el mismo resultado adverso que el anterior. Opone en el mismo la excepción de litispendencia porque a su entender la acción social que se ejercita por la actora se tendrá que analizar y estudiar en la pieza de calificación de la quiebra.

La Sala no comparte el argumento, puesto que no se dan los requisitos legales -las identidadespara que concurra la litispendencia: Baste pensar que en la pieza correspondiente de la quiebra -la de calificación- se ha de calificar la insolvencia de una de las tres clases que señala, ya fortuita, ya culpable, ya fraudulenta (artículo 886 LEC 1881 ), y en este pleito solamente se demanda responsabilidad civil.

Sexto. En su tercer motivo, sostienen los apelantes que la actora, en tanto sindicatura de la quiebra de Fang i Pedra, S.L.U., carece de legitimación para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad que entiende solo se puede ejercitar de forma personal por cada uno de los acreedores. La apelante se basa en sentencias que efectivamente reconocen legitimación activa a los acreedores -cosa que nadie puede discutir- pero que en ningún momento sostienen que la tengan en exclusiva y no pueda ser ostentada por la sindicatura de la quiebra.

La Sala tampoco comparte el argumento del motivo de apelación, porque entendemos que es casi al revés. Sabido es que la sindicatura de la quiebra ostenta la representación legal de la quiebra, (artículo 1218.1.° LEC 1881 ) defiende los intereses tanto de la masa activa como de la pasiva de la quiebra (artículo 1336 ). Por ello, está establecido que la legitimación del acreedor individual solamente es subsidiaria de la de la sindicatura, y solamente la tendrá si requerida ésta dejare transcurrir el plazo de dos meses sin interponer la oportuna demanda. Es decir que quien ha de ejercitar la acción en primer lugar es precisamente la sindicatura de la quiebra tal como se efectúa en el presente proceso.

Además y también al contrario de lo que sostiene el apelante, es precisamente cuando acciona la sindicatura de la quiebra cuando se respeta totalmente el principio de la par condicio creditorum y no cuando se actúa individualmente en que cada acreedor solamente lucha para sí mismo.

Se desestima el motivo.

Séptimo. En su cuarto motivo de apelación reproduce la excepción de prescripción ya desestimada en la instancia. Entiende que se dan dos plazos de prescripción, uno de un año y el otro de cuatro años. El de un año sería aplicable a la acción de responsabilidad causal en tanto que el de cuatro a la acción de responsabilidad objetiva.

Tampoco aquí comparte la Sala el parecer de los apelantes. Esta Audiencia mantiene la existencia -cual expone la parte apelada- de un solo plazo de prescripción y que es de cuatro años. Es verdad que hace años se podían encontrar sentencias que defendían el plazo de un año, pero actualmente entendemos que es generalizado el criterio de un único plazo prescriptivo de cuatro años. Así la reciente sentencia del Tribunal Supremo n.° 1055/2006 de fecha 9 enero 2006, recurso 2048 /1999, que concreta en cuatro años el que la apelante señala como de uno.

Es evidente que en nuestro caso, es materialmente imposible que pudiera haber transcurrido el plazo de cuatro años cuando la vida de la sociedad en quiebra no los alcanzó: se fundó en el año 1995 y es declarada en quiebra en 1998.

Se desestima el motivo.

Octavo. En su último motivo sostiene la improcedencia de la exigencia de responsabilidad al administrador de facto. »Como primera consideración es evidente que, de entrada, solo tienen la calidad de administradores las personas designadas como tales, cuyo nombramiento esté inscrito.

Los apoderados no están legitimados pasivamente para el ejercicio de la acción de responsabilidad civil, ya que no constituyen un órgano de la sociedad y sus relaciones con la misma y con terceros se rigen por las normas del mandato (STS de 30 julio de 2001 ).

Llegados a este punto debe insistirse en que la acción de responsabilidad de los administradores regulada en los artículos 262 y 263 de la LSA y por lo que la responsabilidad, que en dicho precepto se establece, ha de ser interpretada en sentido estricto dado su carácter sancionador y punitivo y no alcanzar más que al órgano social a que se refiere, al administrador.

Ahora bien, es un hecho cierto que en el ámbito de la sociedad pueden existir diversos cargos directivos. Así representantes voluntarios, gerentes, directores generales etc. Siendo indudablemente que una de las cuestiones que con mayor frecuencia pudiera presentarse es cuando, bajo la doble cobertura de un administrador insolvente y la apariencia de un apoderado o de un cargo técnico, se oculta la del verdadero administrador. Y en relación con lo precedente en ocasiones, cuando con el fin de eludir responsabilidades, de forma fraudulenta se oculta tal carácter a pesar de tenerlo de hecho, la jurisprudencia permite que, en estos casos, se realicen las oportunas indagaciones para determinar cuál sea la verdad. Ello supone sin duda una cuestión de prueba en el sentido de que para imputar la responsabilidad característica del administrador a quien en el Registro no ostenta tal condición exige que se pruebe que, bajo la apariencia de otras funciones, es realmente el administrador.

Así en el caso, hay que tomar en consideración, no meramente las facultades conferidas en el poder expreso a D.ª Inés, sino la actividad que realmente estaba desarrollando ésta en la sociedad, que como dice la actora y acredita la prueba nunca dejó de administrar la sociedad pues realmente era ella la que la fundó Fang i Pedra, S.L.U., observándose una unidad de acción en el grupo de administradores (demandados), en consonancia con la unión por lazos familiares o de parentesco, de ahí que no tenía importancia a efectos internos quien fuera de ellos el que ostentara la titularidad de las participaciones sociales. Así se explican las cesiones operadas entre ellos.

Se desestima el motivo.

Noveno. Después del último motivo que acabamos de desestimar, añade la apelante unas consideraciones generales sobre la diligencia con la que han obrado los demandados en el ejercicio de su administración de la sociedad.

Bien, todo el mundo tiene derecho a ser defendido y ponderados sus méritos, pero en el caso no vamos a juzgar la recta intención o no de los administradores en las acciones llevadas a cabo en la sociedad, sino si se han acreditado unos hechos - independientemente de intencionalidades- a los que la norma atribuye responsabilidad. Y efectivamente, por las causas que fueren la administración de la sociedad ha dado un resultado tremendamente negativo, prácticamente desde el inicio de las actividades de la sociedad Fang i Pedra, S.L.U. (se inscribe en el Registro en abril de 1997 y el día 29 mayo siguiente es la fecha de retroacción de efectos), cuya conclusión es la de que no han obrado correctamente y han incumplido sus obligaciones legales en tanto administradores, por lo que el resultado condenatorio de la sentencia de instancia es ajustado a la medida de los hechos acreditados.

En fin, que no queda más remedio que desestimar el recurso de apelación, lo cual implica la confirmación de la sentencia de la instancia.

Décimo. Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC, procede imponer las de esta alzada a la parte apelante D.ª Inés, D. Darío y D. Fausto, por haber sido rechazadas todas sus pretensiones».

QUINTO.- En el escrito de interposición presentado por la representación procesal del D.ª Inés, D. Darío y D. Fausto, se formulan los siguientes motivos:

Primero. «Falta de legitimación de la sindicatura de la quiebra para el ejercicio de las acciones de responsabilidad de los administradores sociales derivadas de los artículos 135 LSA y 105.5 LSRL (artículo

10 LEC )

.

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente: Cuestión fundamental, a los efectos de que prosperen las pretensiones formuladas por la sindicatura de la quiebra, es saber si dicha sindicatura ostenta o no legitimación para el ejercicio de las acciones planteadas en la demanda.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en numerosos autos resolutorios de recursos de queja, ha declarado que las cuestiones relativas a la legitimación ad causam [para la causa], si bien se trata de una cuestión de fondo a resolverse en la sentencia y cuya falta determinaría la absolución de los demandados, deben resolverse con el tratamiento y por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, no pudiendo ser objeto de recurso de casación.

En cuanto a las concretas acciones ejercitadas derivadas de los artículos 135 LSA -acción individual de responsabilidad de los administradores sociales- y 105.5 LSRL -acción de responsabilidad por deudas sociales-, entiende esta parte que la sindicatura de la quiebra carece de legitimación para el ejercicio de tales acciones.

Estas acciones de responsabilidad no son acciones de la sociedad quebrada -como sería la acción social de responsabilidad- ni contra la sociedad quebrada -pues no afectan al patrimonio societario regido por la par condicio creditorum [igual condición de los acreedores]- sino que se trata de acciones de responsabilidad que afectan a terceros ajenos a la quiebra como son los administradores de la sociedad, en beneficio de los acreedores sociales individualmente considerados.

Se trata por consiguiente de acciones cuyo ejercicio determinaría una actuación sobre patrimonios ajenos a la quiebra. La quiebra de la sociedad no determina la quiebra de sus administradores. Son acciones que no pretenden afectar al patrimonio societario sino al de terceros ajenos a la quiebra.

Cita la STS de 30 de octubre de 2000, sobre la legitimación de los acreedores individualmente considerados para el ejercicio de las referenciadas acciones en supuesto de quiebra, quienes al margen del proceso concursal podrán proceder al ejercicio de tales acciones de responsabilidad contra los administradores de la sociedad.

En consecuencia, si en realidad son los acreedores de la sociedad los legitimados para el ejercicio de tales acciones - toda vez que el patrimonio que se vería afectado por su actuación no se encuentra sujeto a la p ar condicio creditorum [igual condición de los acreedores]- si tales acciones son ejercitadas por la sindicatura de la quiebra, ésta se estaría atribuyendo una inexplicable legitimación por sustitución.

Sobre la legitimación por sustitución la doctrina y jurisprudencia tienen reiterado que, al tratarse de un supuesto extremadamente especial, debe tener un carácter de apreciación sumamente restringido, solo posible en aquellos casos en que expresamente venga determinada por la ley.

Se cita, sobre esta cuestión, la STS de 18 de julio de 1991 y las SSAAPP de Segovia de 28 de febrero de 1994 y de Cuenca de 18 de noviembre de 1997.

Tal sería el caso del ejercicio de la acción pauliana o rescisoria, prevista expresamente por la ley.

En el presente supuesto no existe precepto legal alguno que habilite por sustitución a la sindicatura de la quiebra para el ejercicio de las acciones de responsabilidad. Además, en el supuesto de que dichas acciones sean ejercitadas por la sindicatura se estaría imposibilitando el ejercicio de las mismas por parte de aquéllos que efectivamente ostentan plena legitimación, cuales son los acreedores societarios individualmente considerados, obligándoles a pasar por el costoso trance del proceso concursal, -quedando afectados por el principio de la par condicio creditorum [igual condición de los acreedores] - para el cobro de solo parte de su crédito, habida cuenta de que la satisfacción del mismo vendría reducido por el abono de todas las deudas de la masa.

Junto a la legitimación, son elementos integrantes de la acción, la denominada «accionabilidad» delimitada con la existencia de un precepto legal que habilite para el ejercicio de la misma, y el interés que debe corresponderse con el pretendido de protección por el precepto que habilite el ejercicio de la acción. Entiende esta parte que el interés objeto de protección en los artículos 135 LSA y 105.5 LSRL, es la garantía del acreedor social para el cobro de su crédito de una masa patrimonial ajena a la de la sociedad, y difiere en mucho al que se correspondería en aquellos supuestos en que tales acciones fueran ejercitadas por la sindicatura de la quiebra, habida cuenta de que en realidad en estos casos en el ejercicio de tales acciones confluirían intereses propios de los órganos de la quiebra con otros intereses correspondientes a la masa pasiva de la quiebra. Dicho interés resulta diferente al de los acreedores individualmente considerados que ven como se va esfumando su garantía si la acción resulta ejercitada por la sindicatura de la quiebra.

La sentencia sostiene la legitimación de la sindicatura sobre la base de una función genérica de dicha institución, para la protección de los intereses de la masa de acreedores. Entiende esta parte que supone un error, habida cuenta de que, si bien es cierta la referida función, en modo alguno puede concretarse en ofrecer a la sindicatura legitimación para, en sustitución de los acreedores, ejercitar las acciones que éstos tuvieren frente a terceros ajenos a la quiebra, Resultaría impensable que sobre la base de dicha función se permitiera el ejercicio por parte de la sindicatura de cuantas acciones tuvieran los acreedores de una quiebra frente a terceros ajenos a la misma.

La protección de los intereses de la masa de acreedores debe entenderse exclusivamente concretada en el ámbito de la quiebra, al conjunto integrante de la masa pasiva de la quiebra, no pudiendo extenderse más allá la pretendida esfera de protección.

La STS de 11 de junio de 1991 viene a corroborar los extremos expuestos por esta parte. Esta sentencia, tras manifestar que una de las funciones de la sindicatura es la defensa de la masa de acreedores, concreta o delimita dicha función y establece que en dicha defensa son designados los síndicos tanto para operar como administradores legales del haber del quebrado, como para actuar como representantes del quebrado en juicio y fuera de él, defendiendo sus derechos y ejercitando las acciones y excepciones que le competan, y establece que la protección de tales intereses se realiza para lograr en la medida de lo posible una satisfacción oportuna con cargo a los bienes del deudor quebrado, que es el directamente obligado. Esta sentencia delimita la posible actuación jurisdiccional de la sindicatura en el ejercicio de aquellas acciones que competan al quebrado o bien se ejerciten contra los bienes del quebrado. Las acciones que se ejercitan en el presente procedimiento no son acciones que competan a la entidad quebrada sino a los acreedores societarios y tampoco se trata de acciones que se ejerciten para la reintegración de bienes del quebrado, sino que las mismas afectan a bienes o patrimonios ajenos a la quiebra.

Así lo entiende el catedrático de Derecho Mercantil D. Guillermo Alcover Garau en su publicación «La Responsabilidad de los Administradores de la Sociedad Anónima por la Deudas Sociales ex artículos 262.5 y los procesos concursales», en la que hace referencia expresa a que lo síndicos de la quiebra no están legitimados para el ejercicio de esta acción -refiriéndose a la derivada del artículo 262.5 LSA - ya que no se trata de una acción de la sociedad quebrada ni se dirige contra la sociedad quebrada.

Si las indicadas acciones son ejercitadas por la sindicatura de la quiebra se estaría afectando el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes. Al entablarse las referidas acciones por parte de la sindicatura lo que se pretende es la imposición en bloque de toda una serie de pretendidos créditos, y ello por el mero hecho de haber resultado reconocidos en el procedimiento de quiebra, haciendo imposible que cada uno de los créditos pueda ser discutido frente a cada uno de los acreedores pretendidamente titulares de los mismos y el planteamiento de las excepciones que pudieran ser utilizadas relativas a cada uno de los créditos individualmente considerados o relativas a los acreedores titulares de cada uno de ellos.

Frente a esta afirmación no resulta válido manifestar que dichos créditos podrían haber sido impugnados dentro del ámbito del proceso de quiebra, por las razones siguientes:

1. Los recurrentes son terceros ajenos a la quiebra y, por el mero hecho de que dichos créditos no hayan resultado impugnados en su momento por la sociedad, no deben verse ahora imposibilitados de establecer la correspondiente discusión en relación a cada uno de los créditos.

2. El hecho de que el crédito exista frente a la sociedad no puede determinar, por sí mismo, la responsabilidad de los administradores en relación al citado crédito. Los administradores deben poder hacer valer frente a cada uno de los créditos aquellas posibles excepciones que deriven de los avatares de los mismos, o bien incluso de la actuación del acreedor que ostenta la titularidad del pretendido crédito y les exonere de responsabilidad. Con la imposición en bloque de los referidos créditos, por el mero hecho de ser reconocidos en el juicio de quiebra, se imposibilita la oposición de aquellas excepciones que, derivándose del propio crédito o del acreedor titular del mismo, determinasen que si bien el crédito es de la sociedad no existe responsabilidad de los administradores.

A título de ejemplo de las excepciones que pueden oponerse se cita la STS de 20 de julio de 2001, que establece que la responsabilidad derivada del artículo 262.5 LSA no puede quedar petrificada por la mera concurrencia del supuesto previsto en la norma, sino que en todo caso deberá exonerarse de responsabilidad a los administradores, al amparo de lo establecido en el artículo 7 CC, en aquellos supuestos en los que, si bien concurren los presupuestos de responsabilidad determinados en el precepto societario, existiera el conocimiento por parte del demandante de la situación de crisis por la que atravesaba la sociedad en el momento de la contratación y a pesar de ello continuó manteniendo sus relaciones comerciales.

Una protección efectiva de todos los intereses en litigio, tan solo puede determinase en virtud de un procedimiento entablado por parte de cada uno de los acreedores, procedimiento en el que se permitiría una amplia discusión en profundidad sobre cada uno de los créditos en cuestión.

Con el ejercicio de las acciones de responsabilidad por parte de la sindicatura lo que se ha pretendido es cercenar los posibles mecanismos de defensa de los recurrentes, imponiéndose las deudas en bloque e imposibilitándose la discusión de las misma una por una y frente a los acreedores concretos pretendidamente titulares de cada una de ellas.

Esta cuestión ha quedado resuelta con la regulación de la LC, en la que se establece, en el artículo

48.2, expresamente la limitación de la administración del concurso al ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a los administradores, correspondiendo en exclusiva a los acreedores del concurso, individualmente considerados, el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas derivada de los artículos 262.5 LSA y 105.5 LSRL, y de la acción individual de responsabilidad del artículo 135 LSA, y en este sentido vienen entendiéndolo los diferentes Juzgados de lo Mercantil en aplicación de esta norma.

«Falta de congruencia de la sentencia recurrida (artículo 218 LEC )».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

1. La sentencia impugnada, en el fundamento 8.º, debía dar respuesta a la excepción opuesta por esta parte consistente en la improcedencia legal del ejercicio de las acciones derivadas de los artículos 297 CCom y 1718 y siguientes CC, aun cuando hayan sido ejercitadas subsidiariamente por la sindicatura de la quiebra. La situación de los recurrentes en el ámbito societario en modo alguno puede ser considerada como de factores mercantiles ni como de mandatarios civiles, habida cuenta de la existencia de una regulación específica en el ámbito de las leyes societarias que excluiría la aplicación de tales preceptos.

   La sentencia recurrida, en pretendida respuesta a dicha cuestión, procede a desgranar sucintamente la posible existencia y responsabilidad de los potenciales administradores de hecho, figura que, si resultare probada, quedaría sometida al régimen de responsabilidad establecido por nuestras leyes societarias.

   Lo que puso de manifiesto esta parte es que el régimen establecido aplicable a mis poderdantes solo podía venir determinado sobre la regulación específica societaria, esto es por la LSRL y LSA, resultado improcedente el ejercicio de las referidas acciones aun cuando fuera con carácter subsidiario.

   La contestación dada por la Audiencia Provincial nada tiene que ver con lo expresamente planteado, incurriendo en incongruencia, por lo que se solicita un expreso pronunciamiento en este recurso.

2. Esta parte entiende que existe incongruencia en la sentencia recurrida al proceder a la resolución sobre el fondo de la cuestión planteada porque, si bien se aprecia la responsabilidad de los recurrentes como administradores de la sociedad quebrada, no se especifica cuál es el tipo de responsabilidad apreciada, si la del artículo 105.5 LSRL, artículo 135 LSA o artículo 134 LSA . Aunque se trata de una omisión que debería ser subsanada, del contenido de la sentencia recurrida es posible deducir -en conexión con la sentencia dictada en primera instancia- que la responsabilidad determinada en la misma es la derivada del artículo 105.5 LSRL .

   Tercero «Error en la valoración y carga de la prueba (artículos 216 y 217 LEC )».

   El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

   Se denuncia la omisión de pronunciamiento y valoración de prueba respecto a la acción de responsabilidad social de los administradores del artículo 134 LSA ).

   Si la sindicatura de la quiebra carece de legitimación para el ejercicio de las acciones de responsabilidad previstas en los artículos 105.5 LSRL y 135 LSA, la única acción que se entiende como susceptible de ser ejercitada por la sindicatura es la acción social de responsabilidad, acción que compete a la sociedad contra sus administradores. Según la doctrina y jurisprudencia, esta acción exige la existencia de una actuación dolosa o negligente por parte de los administradores sociales, la provocación de un daño a la sociedad y la existencia de una relación de causalidad entre el daño provocado y la actuación realizada.

   La sindicatura de la quiebra fundamenta la responsabilidad social sobre la base de dos hechos concretos:

   - La existencia de cobros de dinero negro por parte de los recurrentes que no se han integrado en la caja social.

   - La realización de determinadas obras de construcción en beneficio de los recurrentes y con cargo a la sociedad quebrada.

   Estas cuestiones no han quedado acreditadas con las pruebas practicadas.

   Para el supuesto de que se entendieran acreditadas, resulta que el daño causado a la sociedad, vendría determinado, como mucho, en el importe en que se acrediten los pretendidos despojos efectuados por mis poderdantes a la sociedad y no en la suma de todas las deudas sociales, las cuales corresponden a actuaciones realizadas por la propia sociedad.

   Termina solicitando de la Sala que dicte sentencia «en virtud de la cual, estimándose los motivos y cuestiones planteadas en el cuerpo del presente escrito, se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra en virtud de la cual se proceda a la desestimación de la demanda objeto del presente procedimiento absolviéndose a mis poderdantes de las pretensiones contenidas en la misma, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora -ejecutante, ahora recurrida en casación».

Por auto de 21 de octubre de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de la sindicatura de la quiebra de Fang i Pedra Mallorca, S.L.U. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Previo. Causa de no-admisión del recurso. Preparación defectuosa del recurso extraordinario por infracción procesal por incumplimiento del presupuesto exigido por el artículo 470.2 en relación con el artículo 469.2 LEC .

Al amparo de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 474 LEC, interesa como cuestión previa poner de manifiesto el incumplimiento por la recurrente, en el escrito de preparación del recurso, del requisito exigido por el artículo 469.2 en relación con el artículo 470.2 LEC, consistente en la necesidad de expresar, en el escrito de preparación del recurso, no solo las concretas infracciones denunciadas, sino también el momento en que se produjeron tales infracciones, el momento y manera en que dichas infracciones fueron denunciadas y de qué forma se pretendió su subsanación.

Cita el acuerdo adoptado por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2000, sobre criterios aplicables a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de preparación del recurso, la recurrente se limita a citar los preceptos legales que se consideran infringidos, sin hacer referencia al requisito de denuncia previa en la instancia, sin expresar el momento del procedimiento en que las infracciones se produjeron, el modo y tiempo en que fueron, en su caso, denunciadas, y la manera en que la recurrente pretendió su subsanación. Requisitos de inexcusable cumplimiento.

Cita los AATS de 22 de febrero de 2005, 14 de octubre de 2003 y 29 de octubre de 2002 .

En cuanto a las infracciones denunciadas, en el escrito de preparación se limitan los recurrentes a citar preceptos genéricos sin denunciar infracciones concretas.

Reitera la cita el ATS de de 14 de octubre de 2003 .

1) Ha sido en el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal cuando la parte recurrida ha conocido que, bajo la denunciada infracción del artículo 218 LEC, se pretende alegar que la sentencia recurrida debió dar respuesta a la alegación de la adversa consistente en la improcedencia del ejercicio de las acciones derivadas de los artículos 297 CCom 1718 y siguientes CC.

La denuncia de incongruencia en sede del recurso extraordinario por infracción procesal, exige haber intentado en la instancia la subsanación de dicho defecto por vía del incidente de subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos previsto en el artículo 215 LEC .

Sobre esta cuestión, cita la STSJ de Cataluña de 14 de septiembre de 2006.

No se hay incongruencia en las sentencias dictadas en ambas instancias, pues el motivo por el que no se pronunciaron sobre los artículos 297 CCom y 1718 CC fue porque habiendo resultado totalmente acreditada la condición de administradores de hecho y de derecho de los demandados (hecho que ni siquiera resultó controvertido en segunda instancia), no procedía siquiera, por irrelevante e innecesario, entrar a considerarlos factores mercantiles o mandatarios de la sociedad, lo que se había alegado por esta parte solo para el caso de que alguno de los demandados no fuese considerado administrador de hecho o de derecho.

2) Ha sido en el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal cuando esta parte ha tenido noticia por primera vez de que con la cita de los artículos 216 y 217 LEC, se pretende alegar la omisión de pronunciamiento y valoración de prueba respecto a la acción de responsabilidad social de los administradores. Los recurrentes debieron alegar el artículo 218 LEC, puesto que al denunciar la omisión de un pronunciamiento en la sentencia recurrida, en realidad lo que se está denunciando es la incongruencia por omisión de la sentencia. Entendemos por tanto que se ha producido una incorrecta citación del precepto supuestamente infringido.

La denunciada omisión de pronunciamiento y valoración de prueba no fue denunciada en sede de apelación, aunque la sentencia de primera instancia tampoco incluía pronunciamiento alguno sobre dicha cuestión. Con lo que se incumple el requisito de denuncia previa en la instancia.

Esta parte entiende que no existe incongruencia en las sentencias de ambas instancias, en la medida que la acción del artículo 134 LSA fue ejercitada de forma subsidiaria, razón por la que las sentencias no se pronunciaron sobre la procedencia de la misma.

Los recurrentes tenían que haber intentado su subsanación en ambas instancias por medio del incidente del artículo 215.2 LEC .

3) Respecto de la infracción del artículo 10 LEC por supuesta falta de legitimación activa de la sindicatura para el ejercicio de las acciones previstas en los artículos 135 y 262.5 LSA los recurrentes invocan erróneamente el artículo 469.1.2.º LEC . La legitimación de las partes es una cuestión que nada tiene que ver con las normas procesales reguladoras de la sentencia y debe alegarse por vía del ordinal artículo 469.1.3.º LEC, como infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

A este respecto, cita el ATS de 18 de julio de 2006 y las SSTS de 8 de mayo de 2007 y 3 de octubre de 2008.

En el recurso de apelación interpuesto de adverso contra la sentencia de primera instancia, se alegó incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por no haberse pronunciado sobre la excepción de falta de legitimación activa, sin instar antes la subsanación de dicho defecto por vía del artículo 215 LEC .

Para el caso de que sean desestimadas las alegaciones anteriores sobre la improcedencia de admitir el recurso, nos oponemos a los motivos del recurso formulado de adverso.

Sobre el motivo primero:

La sindicatura de la quiebra está legitimada para el ejercicio de todas las acciones planteadas en la demanda. La sindicatura ostenta la representación legal de la quiebra en juicio y fuera de él, conforme dispone el artículo 1218.1.º LEC 1881, de aplicación a las quiebras en virtud del artículo 1319 LEC 1881 . En virtud de tal carácter defiende los intereses y derechos de la masa de acreedores. Son los representantes de la masa de acreedores y administradores legales de su haber, según el artículo 1366 LEC 1881 .

Por tanto, si la sindicatura representa los intereses de la masa de acreedores, es evidente que está legitimada para ejercitar las acciones de los artículos 105.5 LSRL y 135 LSA.

La doctrina se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre dicho particular, afirmando la legitimación de la sindicatura para el ejercicio de la acción del artículo 262.5 LSA . En este sentido, los autores Daniel Rodríguez Ruiz de Villa y María Isabel Huerta Viesca, en su obra "La responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital", afirman de forma tajante que «en casos de suspensión de pagos o quiebra de la sociedad anónima [...] estarán legitimados para el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores derivada del artículo 262.5 LSA, los síndicos de la quiebra [...], que actuarán en ese caso en beneficio de los acreedores sociales», posibilidad también admitida por otros autores y a cuyas obras se remiten (Eduardo Martín García, José Luis Díaz Echegaray y Suárez-Llanos).

Avala esta tesis la STS 10 de junio de 1991, que viene a confirmar la condición de la sindicatura de representante de la masa de acreedores.

La sindicatura está ejerciendo una acción en nombre de la totalidad de los acreedores de la sociedad, acción que se ejercita en beneficio de aquéllos y con la legitimación que confiere el artículo 262.5 LSA . Si los acreedores están individualmente legitimados para ejercitar dicha acción, no se encuentra razón alguna para que los síndicos, puesto que representan a la masa de acreedores, ejerciten la acción en nombre de aquéllos.

De la STS 57/1993, de 1 de febrero de 1993, se puede desprender la legitimación de la sindicatura para el ejercicio de las acciones de los artículo 262.5 y 135 LSA siempre que se cuente con la autorización del comisario, lo cual se da en el caso de autos, en que la demanda fue suscrita, por el comisario de la quiebra.

La SAP de Madrid de 28 de julio de 2004 no pone objeción a la legitimación de la sindicatura para el ejercicio, entre otras, de la acción del artículo 262.5 LSA, siempre que se cuente con la autorización del comisario.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, así como por otras Audiencias, en diversas ocasiones, ha estimado demandas ejercitadas por las sindicaturas de diversas quiebras contra los administradores en virtud de la acción del artículo 262.5 LSA, sin considerar que la sindicatura carece de acción para ejercitar dicha acción.

Cita las SSAP de Palma de Mallorca, Sección 5.ª, de 25 de marzo de 1998 y Sección 3.ª, de 10 de marzo de 2000 .

Cita la sentencia de 10 de abril de 2001 .

-La acción ejercitada en la demanda beneficia no solo a los acreedores sino también a la propia sociedad, que ve como su activo puede verse incrementado por la estimación de la demanda. Nótese que la condena interesada en la demanda es a reintegrar a la masa de la quiebra las cantidades adeudadas por los administradores por la responsabilidad por deudas prevista en el artículo 262.5 LSA .

-Teniendo perfecto conocimiento de la acción, los acreedores no se han opuesto a que la demanda iniciadora del presente proceso haya sido formulada por la sindicatura de la quiebra.

-No se niega que los acreedores puedan ejercitar esta acción individualmente, pero en la medida en que no lo hagan, puede hacerlo la sindicatura, resultándole a aquéllos mucho más beneficioso y económico. En este punto decir que STS de 30 de octubre de 2000, invocada de adverso, no declara que la sindicatura carezca de legitimación para el ejercicio de la acción del artículo 262.5 LSA, sino que simplemente afirma la legitimación de un acreedor para el ejercicio de dicha acción, lo cual esta parte nunca ha negado.

-Por lo que respecta a las alegaciones de la adversa en cuanto a que la demanda ejercitada por esta parte les causa indefensión; decir que en modo alguno pueden alegar indefensión los codemandados en el caso de autos, dada su condición de administradores de hecho o de derecho de la quebrada y sus relaciones familiares entre sí (esposa, marido e hijo), cuando, precisamente por dicha condición (al ostentar la dirección procesal de la quebrada), han podido impugnar todos y cada uno de los créditos reconocidos en la junta de reconocimiento de créditos. Créditos cuyas circunstancias conocen a la perfección precisamente por su condición de administradores, con lo que los codemandados han tenido la posibilidad de discutir crédito por crédito. Llama la atención que pretendan alegar indefensión los codemandados, cuando a los mismos resulta de aplicación la doctrina del levantamiento del velo por utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, tal y como se expuso en el escrito de demanda. Carece de sentido que se afirme que no pudieron impugnar los créditos, cuando ellos y la quebrada son lo mismo. Y cuando además teniendo la representación de la quebrada también pudieron impugnar dichos créditos.

Por último significar que, junto con la acción del artículo 105.5 LSRL, también se ejercitaron en la demanda subsidiariamente las acciones de los artículos 135 LSA y 134 LSA (por, entre otros, el mismo motivo del artículo 105.5 (incumplimiento de la obligación de convocar junta a fin de adoptar el acuerdo de disolución), siendo que la cantidad reclamada en cualquier caso es la misma (las deudas sociales; por motivo de no disolución de la sociedad y consiguiente responsabilidad de los administradores).

Al motivo segundo:

Los recurrentes no han cumplido el requisito de haber intentado la subsanación en la instancia del supuesto defecto de incongruencia alegado.

Cita al respecto la STSJ de Cataluña de 14 de septiembre de 2006 y el ATS de 22 de febrero de 2005 .

No se ha producido incongruencia en las sentencias recaídas en ambas instancias, al no pronunciarse sobre los artículos. 297 CCom. y 1718 CC, porque dichos preceptos fueron invocados con carácter subsidiario en el escrito de demanda, para el caso de que no se considerase de aplicación, a alguno de los demandados, el régimen legal de los administradores societarios.

La jurisprudencia sobre la congruencia de las resoluciones declara que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide.

Cita el ATS de 7 de noviembre de 2006 y la STC de 16 de junio de 2003 .

No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues deben distinguirse entre las meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones propiamente dichas, siendo que no se exige del tribunal una referencia pormenorizada a todas y cada una de las argumentaciones planteadas por las partes.

Al motivo tercero:

Bajo el título de error en la valoración y carga de la prueba, los recurrentes introducen una alegación no invocada con anterioridad e invocada por primera vez en sede del presente recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que deberá rechazarse de plano dicho motivo, sin entrar en el fondo del mismo.

Si observamos el recurso de apelación interpuesto en su día por la contraparte, en el motivo cuarto de dicho recurso, motivo en que se denuncia un error en la valoración de la prueba, la contraparte efectuó unas alegaciones que nada tiene que ver con las hoy planteadas. Lo que se denuncia es concretamente la omisión de pronunciamiento y valoración de prueba alguna al respecto de la interpuesta acción de responsabilidad social de los administradores. Los recurrentes deberían haber invocado el artículo 218 LEC, sin perjuicio de su deber de agotar el cauce del artículo 215 LEC .

No existe incongruencia en el sentido denunciado, en la medida que la acción del artículo 134 LSA fue ejercitada de forma subsidiaria, siendo el motivo por el que no se entró a examinar la procedencia de la misma el hecho de que fue estimada la acción ejercitada con carácter principal.

No asiste razón a la adversa cuando afirma que el artículo 134 LSA, alegado en la demanda, lo fue únicamente en relación a las cantidades cobradas en dinero negro por los codemandados, y a las obras realizadas en el chalet de los demandados con cargo a la sociedad; pues el principal fundamento invocado en relación a dicha acción y en todo el escrito de demanda, siempre ha sido la no disolución en tiempo y forma de la sociedad, y que ha causado directamente un daño a la misma.

Termina solicitando de la Sala que «teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formulada en tiempo y forma oposición al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto de adverso, y, tras los trámites que sean de rigor, y atendiendo las razones expuestas, acuerde la inadmisión de dicho recurso por las causas expresadas en el presente escrito, o bien desestime los motivos del recurso confirmando en su totalidad la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

Se ha procedido al visionado del soporte videográfico de la audiencia previa del juicio ordinario, del que dimana este recurso.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 29 de septiembre de 2010, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

ATS, auto del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

CC, Código Civil.

CCom, Código de Comercio.

CE, Constitución Española.

LC, Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

LEC 1881, LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LSA, Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

LSRL, Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada.

RC, recurso de casación.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial.

SSAAPP, sentencias de las Audiencias Provinciales.

SSAP, sentencias de la Audiencia Provincial

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STSJ, sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La sindicatura de la quiebra de la entidad Fang i Pedra Mallorca, S.L.U. presentó demanda contra quienes habían sido administradores, de hecho y de derecho, de dicha entidad, desde su constitución.

2. La demanda se interpuso en defensa y representación de los intereses de los acreedores de la sociedad quebrada.

3. En la demanda se alegó que se ejercitaban las acciones de responsabilidad de administradores derivadas de los artículos 105.5 LSRL, 135 y 134 LSA. Además, respecto a dos de los administradores se alegó el ejercicio de las acciones derivadas de los artículos 297 CCom y 1717 y 1101 CC.

4. La pretensión de la demanda fue la condena de los administradores a abonar solidariamente a la masa activa de la quiebra la cantidad correspondiente al importe de la suma de los créditos contra la entidad quebrada, reconocidos en la junta de reconocimiento de créditos celebrada en el juicio de quiebra (exceptuados dos créditos cuyo reconocimiento fue posterior a la presentación de la demanda).

5. En las contestaciones a la demanda se alegó, en cuanto ahora interesa: a) improcedente acumulación de acciones por no haberse acumulado de forma subsidiaria, b) falta de legitimación de la sindicatura de la quiebra para el ejercicio de las acciones derivadas de los artículos 135 y 262.5 LSA, por ser acciones individuales de responsabilidad que solo corresponden a los acreedores y c) litispendencia respecto a la acción derivada del artículo 134 LSA por pendencia de la quiebra.

6. En la audiencia previa: a) la sindicatura actora manifestó que la acción principal ejercitada era la derivada del artículo 105.5 LSRL y, con carácter subsidiario se planteaban las acciones derivadas de los artículos 134 y 135 LSA, por no haberse procedido por los administradores a la disolución de la sociedad, la acción del artículo 135 LSA, por no haberse efectuado la presentación de cuentas de la sociedad y la acción del artículo 134 LSA por los trabajos realizados por la sociedad en el chalet de los administradores y por las cantidades cobradas en negro, b) el juez desestimó la alegación de improcedente de acumulación de acciones, y consideró que se ejercitaba como principal la acción derivada del artículo 105.5 LSRL y las demás acciones en la forma subsidiaria expuesta por la sindicatura, y desestimó la alegación de litispendencia de la acción derivada del artículo 134 LSA .

7. La sentencia de primera instancia estimó las acciones derivada de los artículos 105.5 LSRL y 135 LSA, declarando la responsabilidad solidaria de los administradores, por no haber procedido a la disolución de la sociedad estando incursa en causa de disolución y por negligencia en los actos de los administradores realizados en perjuicio de la sindicatura de la quiebra actora, y condenó a los demandados al pago de 1 081 086,04 #.

8. En el recurso de apelación formulado por los demandados, en cuanto interesa para la presente resolución, se planteó la existencia de litispendencia respecto a la acción derivada del artículo 134 LSA y la falta de legitimación de la sindicatura de la quiebra para el ejercicio de las acciones derivadas de los artículos 105.5 LSRL y 135 LSA.

9. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia.

10. Los administradores demandados han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal que ha sido admitido.

Admisibilidad del recurso.

Se dará respuesta a las alegaciones de la parte recurrida sobre la improcedencia de admitir el recurso al examinar los motivos alegados en el mismo.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Falta de legitimación de la sindicatura de la quiebra para el ejercicio de las acciones de responsabilidad de los administradores sociales derivadas de los artículos 135 LSA y 105.5 LSRL (artículo

10 LEC )

.

Este motivo se funda, en síntesis, en que dichas acciones de responsabilidad no son acciones de la sociedad quebrada ni van dirigidas contra la sociedad quebrada, afectan a terceros ajenos a la quiebra en beneficio de los acreedores sociales individualmente considerados, actúan sobre patrimonios ajenos a la quiebra y no afectados por el principio par condicio creditorum [igual condición de los acreedores]. La legitimación por sustitución exige una previsión expresa por la ley y no hay norma legal que otorgue a la sindicatura la legitimación para el ejercicio de estas acciones.

El motivo debe ser estimado.

Falta de legitimación de los síndicos de la quiebra.

1. Se rechazan las alegaciones de la parte recurrida sobre el carácter no admisible del motivo, basadas en la errónea indicación de la norma que ampara su alegación. La doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la necesidad de ponderar los defectos en que incurran las partes actuantes en el proceso y la proporcionalidad que debe guardar la consecuencia que acarrea su estimación con la finalidad perseguida por la norma infringida (STS, 45/2.002, de 25 de febrero, y 182/2.003, de 20 de octubre ), impiden otorgar relevancia al defecto denunciado, ya que el motivo permite conocer la cuestión planteada. Así lo ha venido entendiendo esta Sala cuando, ante la alegación por la parte recurrente de un motivo inadecuado -de entre los tipificados en la norma-, no ha procedido a su rechazo de plano por esta exclusiva razón (SSTS 18 de noviembre de 1994, RC n.º 2860/1991, 12 de junio de 2000, RC n.º 2448/1995, 20 de enero de 2000, RC n.º 1271/1995 ). Este criterio no causa indefensión a la parte recurrida pues la LEC no permite a ésta efectuar alegaciones sobre la improcedencia del recurso hasta después de presentado el escrito de interposición del mismo, al comparecer ante esta Sala, momento en el que ya ha tenido conocimiento pleno de las infracciones denunciadas y ha podido, -como efectivamente ha hecho- oponerse a su estimación (STS de 18-09-2009, RC n.º 2364/2004 ).

   En cuanto a la circunstancia de que los recurrentes no pidieran el complemento de la sentencia de primera instancia, para que se pronunciara sobre la falta de legitimación de la sindicatura de la quiebra, no puede tenerse ahora en consideración ya que la parte recurrida no lo alegó en el escrito de oposición al recurso de apelación y la sentencia de segunda instancia ha procedido a su examen.

2. El motivo debe ser estimado por las siguientes razones:

   1. La legitimación ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido (SSTS de 31 de marzo de 1997, 28 de diciembre de 2001, 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 ). La regla es, por tanto, que la legitimación para promover eficazmente un proceso solo corresponde a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo que será, en todos o en parte de sus aspectos, objeto de controversia.

      La excepción a esta regla viene integrada por los supuestos de legitimación extraordinaria, en los que es posible promover un proceso por quien no afirma ser titular de la relación jurídica controvertida. Se trata de situaciones en los que se habilita a determinados sujetos para formular una pretensión de manera que el órgano judicial decida sobre el fondo de una cuestión que haga posible la actuación del derecho objetivo que originariamente no corresponde a quien promueve el proceso. Estas excepciones, en cuyo origen subyacen causas de muy distinta índole, exigen la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso (STS de 18 de septiembre de 2009, RC n.º 2364/2004 ).

   2. Las acciones de responsabilidad que contemplan los artículos 105.5 LSRL -equiparable a la prevista en el artículo 262.5 LSA- y 135 LSA, sobre cuya distinta naturaleza se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS 8 de marzo de 2007, RC n.º 5041/2000 de julio de 2008, RC n.º 4059/2001), comparten la característica de que no van dirigidas a incorporar activos al patrimonio social sino al resarcimiento directo de quienes son titulares de las mismas.

      El artículo 105.5.º LSRL permite a los acreedores de la sociedad, cuando concurren las circunstancias previstas en la norma, hacer efectivos los créditos de los que son titulares contra los administradores de aquélla, el artículo 135 LSA hace posible el resarcimiento por los actos de los administradores que lesionen el derecho de los acreedores. La titularidad de ambas acciones corresponde a los acreedores de la sociedad en el caso de la prevista en el artículo 105.5.º LSRL y a los socios y terceros perjudicados por la acción de los administradores, en el caso de la prevista en el artículo 135 LSA, quienes tienen la legitimación para su ejercicio.

   3. A los síndicos, como representantes de la masa de acreedores de la quiebra y administradores legales de su haber, se les encarga el ejercicio de acciones de reintegración de la masa, aquéllas que van destinadas a la recomposición del patrimonio del quebrado. Así resulta de los artículos 1218.3.º, 1371 y 1375 LEC 1881 y 1073.2.º y 5 .º y 1091 CCom 1829.

      Los acreedores en su conjunto -como grupo- son los titulares de los derechos que se ejercitan a través de las acciones de retroacción -legitimación por sustitución-, en tanto que la sindicatura es solo un representante legal -exclusivo desde que entra en ejercicio de su cargo hasta que cesa- de la masa de acreedores, como se deduce del artículo 1366 LEC 1881 y se recoge en reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 17 de junio de 1887, 29 de diciembre de 1927, 17 de diciembre de 1931, 27 de junio de 1952, 2 de mayo de 1977, 30 de junio de 1978, 26 de mayo de 1998, 20 de diciembre de 1999, RC n.º 899/1993, 5 de diciembre de 2002, RC n.º 1295/1997, 29 de noviembre de 2004, RC n.º 3151/1998).

      Las concretas consecuencias de las acciones concursales que tienden a la reintegración de la masa, para las que están legitimados los síndicos, es un elemento que esta Sala ha tomado en consideración para distinguir la legitimación para el ejercicio de las acciones revocatorias concursales -que corresponde a los síndicos- y la legitimación de las acciones revocatorias ordinarias, que corresponde a los acreedores (STS 10 de octubre de 1007, RC n.º 4676/2000 ).

   4. Ningún precepto atribuye a la masa pasiva de la quiebra la titularidad de las acciones previstas en los artículos 105.5 LSRL y 135 LSA, que pertenecen individualmente a quien afirme ser acreedor de la sociedad o socio o tercero perjudicado por la actuación de los acreedores, con independencia de que su crédito haya sido o no reconocido en la quiebra.

   5. Ante la falta de norma que legitime a los síndicos no pueden invocarse los principios rectores del juicio de quiebra. La afirmación de que es conveniente para los acreedores del quebrado que los síndicos promuevan estas acciones no es título jurídico suficiente, como tampoco la autorización del comisario de la quiebra ya que no tiene la virtualidad de conferir a los síndicos una habilitación para litigar si la ley no les confiere la necesaria legitimación.

   6. El criterio expuesto resulta coincidente con el manifestado por el legislador en la vigente legislación concursal, que en el artículo 48.2 LC atribuye a los administradores del concurso la legitimación para el ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en las leyes, asistan al concursado persona jurídica contra sus administradores, auditores o liquidadores, sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios, pero no les habilita para el ejercicio de las acciones de responsabilidad que personalmente corresponden a los acreedores del concurso.

Enunciación de los motivos segundo y tercero.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Falta de congruencia de la sentencia recurrida (artículo 218 LEC )

.

Este motivo se funda, en síntesis, en que: a) la sentencia impugnada debió dar respuesta a la excepción opuesta por los recurrentes sobre la improcedencia del ejercicio de las acciones derivadas de los artículos 297 CCom y 1718 y siguientes CC, aunque se hayan ejercitado subsidiariamente por la sindicatura, y b) la sentencia impugnada no especifica el tipo de responsabilidad que aprecia y, aunque puede deducirse que es la derivada del artículo 105.5 LSRL, debe subsanarse en este punto.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Error en la valoración y carga de la prueba (artículos 216 y 217 LEC )

.

Este motivo se funda, en síntesis en que en la sentencia impugnada se ha omitido el pronunciamiento y la valoración de prueba relativos a la acción de responsabilidad social de administradores. No se han acreditado los requisitos para que prospere esta acción y, de prosperar, la condena a los recurrentes no debe ser al pago del importe de los créditos reconocidos en la quiebra sino al pago del importe de las obras realizadas por los administradores a cargo de la sociedad.

Los motivos deben ser desestimados.

Incumplimiento del requisito previsto en el artículo 469.2 LEC .

1. Según el artículo 469.2 LEC, solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible ésta o la vulneración del artículo 24 CE, se hayan denunciado en la instancia. (SSTS 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003, 16 de diciembre de 2008 RC n.º 2635/2003, 14 de octubre de 2009, RC n.º 1008/2005, 16 de noviembre de 2009, RC n.º 2210/2005, y 29 de diciembre de 2009, RC n.º 1869/2005 ). Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto la estimación de ésta exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación (STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso (SSTC 9/1981, 1/1983, 22/1987, 36/1987, 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea (STC 152/1985, de 5 de noviembre ). No puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia (SSTC 112/1993, 364/1993, 158/1994, 262/1994 y 18/1996 ).

2. Los recurrentes no han denunciado adecuadamente en la instancia las omisiones e imprecisión que atribuyen a la sentencia impugnada, mediante la petición de complemento o aclaración que prevén los artículos 215.2 y 214.2 LEC (SSTS de 16 de diciembre de 2008 RC n.º 2635/2003 y 12-11-2008, RC 113/2003 ), por lo que los motivos incurren en la causa prevista en el artículo 473.2.1 .º, en relación con el artículo 469.2 LEC, por inobservancia de lo dispuesto en este último precepto, lo que impide la admisión de los motivos y supone en esta fase de decisión su desestimación, sin que obste el que en su día se hubiera admitido, habida cuenta el carácter provisorio del auto de admisión respecto de la sentencia definitiva (SSTS de 17 de mayo de 2002, RC n.º 3882 / 1996, 1 de febrero de 2007, RC n.º 711 / 2000; 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001).

3. Agotando la respuesta a lo planteado en los motivos, las infracciones denunciadas no concurren por las siguientes razones: (i) no hay incongruencia por omisión ya que el carácter subsidiario con que se ejercitaron las acciones derivadas de los artículos 297 CCom y 1718 CC y del artículo 134 LSA, hacía que la estimación de las acciones basadas en los artículos 105.5.º LSRL y 135 LSA privase de virtualidad alguna a las otras acciones, haciendo improcedente entrar en su análisis (STC 4/1994, de 17 de enero, SSTS 27 de marzo de 2003, RC n.º 2487/1997, 23 de abril de 2009, RC n.º 1972/2004 ), (ii) no hay omisión en la sentencia impugnada en cuanto a las acciones de responsabilidad estimadas, pues confirma la sentencia de primera instancia que examina las derivadas de los artículos 105.5.º LSRL y 135 LSA.

La estimación del motivo primero supone la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y la revocación de la sentencia impugnada.

De los términos en que quedó planteado el litigio en la demanda y en la audiencia previa resulta que la sindicatura actora ejercitó, como principal, la acción de responsabilidad de administradores derivada del artículo 105,5 LSRL, subsidiariamente a su desestimación las acciones de responsabilidad derivadas de los artículos 135 y 134 LSA y, subsidiariamente a éstas, respecto a dos de los administradores demandados, las acciones derivadas de los artículos 297 CCom y 1717 y 1101 CC por proyectar y permitir el desvío de fondos de la sociedad a fines particulares.

Declarada, en esta sentencia, la falta de legitimación activa de la sindicatura de la quiebra para promover las acciones previstas en los artículos 105.5.º LSRL y 135 LSA, procede el examen de la acción de responsabilidad social ejercitada con carácter subsidiario basada en el artículo 134 LSA y, subsidiariamente a la desestimación de ésta, la acción fundada en los artículos 297 CCom y 1718 CC.

Pese a que el recurso estimado se fundamenta en el motivo del artículo 469.1.2.º LEC, no procede asumir la instancia, teniendo en cuenta que otra solución distinta traería consigo que la casi totalidad del asunto se vería en única instancia por esta Sala, desnaturalizando su función de órgano de casación y mediante un procedimiento no adecuado para la revisión total de los problemas probatorios del litigio, tuviera que proceder a una nueva valoración conjunta de la prueba, por lo que lo procedente es anular la sentencia recurrida, en la línea marcada por las SSTS de 19 de febrero de 2009, RC n.º 1584/03 y 3 de noviembre de 2009. RC n.º 134/2005, para que por la Audiencia Provincial se resuelva desestimando las acciones basadas en los artículos 105 LSRL y 135 LSA, a las que se extiende la falta de legitimación apreciada en esta sentencia, y se examine con libertad de criterio la acción social de responsabilidad ejercitada al amparo del artículo 134 LSA y, en caso de desestimación de ésta, examine la acción fundada en los artículos 297 CCom y 1718 CC, que se planteó subsidiariamente a la desestimación de la acción social de responsabilidad.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, no procede efectuar condena en costas del recurso extraordinario por infracción procesal a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.