STS 599/2010, 1 de Octubre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Marbella dictó sentencia el día 2 de junio 2004 en el juicio ordinario número 325/03, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda a reconvencional interpuesta por la representación de Fomento Inmobiliario Costa del Sol S.A. frente a Nexo Entrecanales Cubiertas S.A., debo declarar y declaro ser conforme a derecho la resolución del contrato efectuada por la reconviniente comunicada en fecha 31 de diciembre de 2.002, así como la liquidación efectuada por la dirección facultativa en los términos expresados en los fundamentos de derecho de la presente resolución, y la disposición efectuada por la propiedad de la maquinaria y el material, imponiendo a la demandada en la reconvención las costas causadas en el presente procedimiento».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La representación de la parte demandada interpone demanda reconvencional frente a Necso Entrecanales Cubiertas, S.A., en la que solicita se declare conforme a derecho la resolución contractual comunicada a la contra parte en fecha 31 de diciembre de 2.002, así como la liquidación practicada por la dirección facultativa y la plena disposición de la maquinaria y materiales de la obra por Fomento Inmobiliario Costa del Sol S.A., todo ello con expresa imposición de costas a la contraria.

Alega en apoyo de su pretensión que con fecha 26 de julio de 2.001, la reconviniente celebró un contrato con la entidad Necso Entrecanales Cubiertas S.A., por el que esta se obligaba a ejecutar la obra a que se refiere el propio documento sobre la parcela propiedad de Fomento Inmobiliario Costa del Sol, S.A.

»Desde el inicio existieron numerosos incumplimientos por parte de Necso Entrecanales Cubiertas, S.A., produciéndose continuas paralizaciones de la misma, llegándose a la necesidad de firmar en fecha 31 de julio de 2.002 una adición al contrato de ejecución de obra. »Habiendo incumplido en numerosas ocasiones el demandado sus obligaciones provocando con ello el impago de los pagarés entregados de fecha 7 de febrero de 2.003 sin que dicha circunstancia en modo alguno ampare la actuación del demandado al haber abandonado la obra provocando que el actor comunicase al demandado la intención de resolver el contrato suscrito por ambos y transcurrido el plazo de 15 días sin que el demandado hubiese formulado alegación alguna conforme a la estipulación 21° del contrato de obra se Ie comunico fehacientemente la resolución del contrato citándole para levantar acta descriptiva del estado de la obra y de la liquidación correspondiente, sin que la demandante hubiese tampoco) acudido a la comparecencia convocada.

»Frente a dicha pretensión se opone la representación de la demandante alegando que la causa de la paralización de la obra se debía a los continuos impagos de las certificaciones de obra libradas a la reconviniente. Afirma que el motivo de la suscripción por las partes de la addenda del contrato fue que la obra se retraso por culpa de la reconviniente y que por ello se comprometió a cumplir el plazo de ejecución y a compensar los gastos sufridos por la demandada.

»Niega haber incumplido las obligaciones asumidas en el contrato de Addenda dado que se acordó que la propiedad canjearía las retenciones efectuadas hasta la fecha por un aval bancario de Necso, y en lugar de entregar un talón entrego un pagaré que resulto impagado, así en tanto no fuese hecho efectivo Necso Ie entregaría el aval a que se comprometió; opone por último que en modo alguno abandonó la obra sino que ante el impago de la demandante, Necso procedió a paralizar los trabajos notificándolo a la propiedad. Intento liquidar la obra de conformidad con el reconviniente, resultando inadmisible que la reconviniente se apropie de maquinaria y materiales que son propiedad de tercero.

»Por ultimo y en lo que respecta a la liquidación pretendida se opone puesto que no difiere de las certificaciones de obras firmadas par los mismos arquitectos que habían aceptado la obra realizada no ajustándose a lo realmente ejecutado; se han descontado pagarés par importe de 812.261,70 euros que se encuentra reclamado en proceso cambiario; rechaza paralizaciones por retrasos no imputables a Necso y por ultimo no procede efectuar descuentos par mala ejecución cuando han sido aceptados por la dirección facultativa y la reconviniente de las mediciones efectuadas sin que haya efectuado reclamación alguna por dichos conceptos.

»Segundo. EI arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la "prestación" de pago del precio por parte del comitente, sino a una "contraprestacion" esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; dicho comitente puede rehusar el pago del precio o que se Ie reclame, tanto si el contratista no Ie ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición "exceptio non adimpleti contractus" como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega "non rite adimpleti contractus" salvo, claro es; que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe (artículos 7, párrafo uno, y 1258 del Código Civil, sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1976, 15 de marzo de 1.979 ; así se faculta al comitente para oponer la "exceptio non rite adimpleti contractus", pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega (sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 ) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones).

»La reconviniente en el presente procedimiento pretende que se declare que la resolución del contrato que vincula a las partes, comunicada en fecha 31 de diciembre de 2.002, así como la liquidación practicada y la disposición de la maquinaria por parte de la misma es conforme a derecho.

»De una valoración en su conjunto de las pruebas practicadas en el presente procedimiento y obviando los alegados incumplimientos recíprocos que no son objeto de la demanda reconvencional, resulta probado que el demandante paralizo definitivamente y abandono las obras objeto del litigio ( y así se desprende de la prueba testifical de D. Damaso y de D. Eugenio ) sin que en el contrato de fecha 26 de julio de 2.001, ni la., Adenda " suscrita por las partes posteriormente al mismo, conste haber otorgado los contratantes al demandante tal facultad, concediéndose a la demandada la posibilidad de resolver el contrato si se abandona la obra por un plazo superior a ocho días naturales (cláusula vigésimo primera del mencionado contrato).

»No consta, por el contrario, probado que dicho abandono tuviese como causa exclusiva el incumplimiento por parte de la propiedad de sus obligaciones de pago, sin que Ie sea permitido al contratista abandonar la obra sino suspender la misma si hubiese sido acreditado que dicha suspensión tenia por origen el incumplimiento por parte del comitente de sus obligaciones principales de pago, así en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2.003, se establece que "El contratista tiene derecho a la suspensión de su actividad cuando el comitente no cumpla las obligaciones principales que Ie incumben, en este caso la de pagar el precio de ejecución en los plazos convenidos. Si la obra se termina sin pagar el cuarto plazo, el contratista tendrá derecho a no entregarla obra hasta que no se Ie pague, dado el sinalagma de las obligaciones nacidas del contrato de obra ".

»Sentado lo que antecede, y dado que la litis quedo limitada a la declaración de ser conforme a derecho la resolución del contrato, la liquidación efectuada y la utilización por parte de la demandada de los materiales y maquinaria de la obra, resta por determinar si la liquidación ha sido o no efectuada conforme a lo pactado y las obra realmente ejecutada.

»Ha quedado probado, de las declaraciones testificales de los técnicos que intervinieron en la ejecución de la obra y del documento numero 17 de los que acompañaron al escrito de contestación, que la liquidación fue efectuada conforme a la obra realmente ejecutada, previa deducción de las partidas correspondientes a las deficiencias de ejecución apreciadas ya que la certificación final de obra no es una certificación a cuenta sino de liquidación de la efectivamente ejecutada.

»No cabe, sin embargo atender a la pretensión de la reconviniente de validar la liquidación unilateralmente efectuada por la misma, ya que en ella, se incluye tanto 192.323'87 euros en concepto de penalizaciones por retraso en la obra como la minoración de las cantidades relativas a los pagares emitidos, toda vez que, no ha sido practicada ni propuesta prueba alguna que determine ni los retrasos en las obras, ni que estos fuesen producidos por la exclusiva responsabilidad de la actora de tal forma que hayan de ser objeto de indemnización; ni respecto de los pagares entregados, al no haber sido efectivamente cobrados ya que son objeto de procedimiento cambiario seguido en el Juzgado de Primera Instancia numero uno de esta localidad ( documento numero 24 de los que acompañan al escrito de demanda).

»Por último y en lo que respecta a la utilización de los materiales y maquinaria por parte de la reconviniente, habiéndose otorgado a la demandada la facultad de disponer de las mismas, al haber abandonado la obra quedándose en la misma el material y maquinaria, sin que haya practicado o propuesto prueba la demandante que acredite la alegación vertida, procede estimar la pretensión en dicho extremo.

»Tercero. El articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina las reglas para la imposición de costas recayendo estas sobre la parte cuyas pretensiones hayan totalmente desestimadas».

La Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia el día 12 de abril de 2005, en el rollo de apelación número 1027/05, cuyo fallo dice:

Fallamos:

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de NECSO entrecanales cubiertas S.A, frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de 1a Instancia n° 2 de Marbella en los autos de juicio ordinario nº 325/03 a que este rollo se refiere y, en su virtud debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de estimar, solo en parte la demanda reconvencional deducida por la representación procesal de Fomento Inmobiliario Costa del Sol S.A., frente a NECSO, entrecanales cubiertas S.A, declarando la plena facultad de disposición por parte de Fomento Inmobiliaria Costa del Sol S.A de la maquinara y materiales de obra, desestimándose en lo demás la demanda reconvencional, de cuyas pretensiones absolvemos a la demandada en reconvención, no imponiéndose a ninguno de los litigantes, ni las costas de la Primera Instancia, ni las correspondiente a esta alzada».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. Para el examen del recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Marbella, en los autos de juicio ordinario n° 325/2003, seguidos a infancia de Necso entrecanales cubiertas S.A, frente a Fomento Inmobiliario Costa del Sol S.A, conviene establecer siquiera sea sucintamente las peticiones de la demanda, y las pedidas, por la demandada en su reconvención. En la demanda se pide la resolución del contrato de obras celebrado entre demandante y demandada, que se declare que Fomento Inmobiliaria Costa del Sol S.A debe a la demandante la cantidad de 1.091.997,28 euros por obras realizadas; que se condene a la demanda al pago de 448.416,62 euros de acuerdo con la liquidación que se expone en el hecho Sexto de la demanda y a devolver la totalidad de los materiales, maquinas, útiles, enseres, herramientas y suministros existentes en las obras, y, por ultimo, que se condene a la demandada al pago de los intereses derivados del procedimiento. Por su parte, la demandada, en su demanda a reconvencional pide, que se declare conforme a derecho la resolución contractual comunicada a la contraparte en 31 de Diciembre de 2002, así como la liquidación practicada por la dirección facultativa y la plena facultad de disposición de la maquinaria y materiales de la obra por su parte.

»La parte actora, en la audiencia previa, con citación del articulo 22 LEC, manifestó que por satisfacción extraprocesal tenia satisfechas sus pretensiones, solicitando se acordara lo procedente, en lo que hubo conformidad por la parte demandada, alegando que la satisfacción extraprocesal, no venia de su parte sino de un tercero, que por ella, era mas un desistimiento encubierto que una satisfacción extraprocesal. La diferencia entre una y otra forma de terminación del proceso es que el desistimiento no impide el ejercicio de la acción, sino ha prescrito, en un nuevo proceso, en tanto que la terminación por satisfacción extraprocesal es una admisión de la parte de que sus pretensiones están satisfechas, lo que impide un nuevo proceso sobre ello. La Juzgadora de Instancia, por auto de fecha 11 de Febrero de 2004, acordó la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, que ganó firmeza.

»Segundo. Así pues la cuestión de este recurso queda reducida a las pretensiones deducidas por vía reconvencional, siendo la primera de ellas la de que se declare conforme a derecho la resolución del contrato de obra celebrado entre las partes, comunicada a la actora en 31 de diciembre de 2002, por la paralización por esta de las obras y abandono de las mismas. Sobre este particular en los autos resulta acreditado que por la actora se suspendieron las obras, dejando los trabajos, pero dejando en ellos materiales y maquinaria, por lo que no puede decirse que hubo abandono de las mismas. Por otro lado, también esta acreditado que por la parte reconviniente no fueron satisfechos los cheques o pagados librados para el pago de las obras ejecutadas, y así lo reconoce esta en el folio 361 de los autos, al decir que no atendió, por determinadas circunstancias, el pago en parte de los pagares entregados en cumplimiento de la addenda al contrato inicial de 31 de julio de 2002, en la cual la parte reconviniente, en el apartado IV del expositivo, reconoce que los atrasos en la obra son ajenos a Necso, y en la estipulación II se compromete a abonar a Necso la suma de 35.000.000 de pesetas, sin incluir el IVA, como compensación de la prórroga del plazo acordado. Con esto, parece que la demandada reconoce que los atrasos se deben a causas que Ie son imputables, pues de otro modo no se concibe que se obligara a pagar treinta y cinco millones de pesetas por el atraso y nuevo plazo. Por otra parte, lo que hay son incumplimientos recíprocos de ambas partes, habiendo solicitado ambas la resolución del contrato y aunque la actora haya visto satisfechas sus pretensiones por satisfacción extraprocesal de las mismas, lo que no ofrece duda es que no hay un verdadero incumplimiento por la misma de sus obligaciones, existiendo incumplimientos de una y otra parte, lo que excluye la aplicación del articulo 1.124 del Código Civil, por lo que procede la revocación de esta sentencia recurrida en este particular, sin perjuicio de considerar que, de hecho, el contrato no existe entre las partes.

»Tercero. Por lo que se refiere a la petición de declarar conforme a derecho la liquidación efectuada por la dirección facultativa, de las obras realizadas, hasta la declaración de resolución efectuada por la parte demandada, a la que no se refiere en la reconvención, salvo en el suplico, pero que si acompañó con documento nº 17 (folios 434 a 439 de los autos), sobre el particular lo primero a destacar es que en el suplico de la reconvención sólo se pide la declaración de ser ajustada a derecho dicha liquidación, pero no la condena al pago de la cantidad resultante de las cuenta. En las cuentas de dicha liquidación se establecen unas cantidades a indemnizar por demora, pero sin que los facultativos de la obra, que hacen la liquidación, tengan facultad para decidir si las penalizaciones estaban o no justificadas, más cuando en la addenda de 31 de diciembre de 2002 (folio 98), se dice que los retrasos son ajenos a Necso, lo cual impide declarar que dicha liquidación es ajustada a derecho, más aun y cuando en las certificaciones de la obra que se fueron haciendo no se recogen desperfectos constructivos, y pese a ella, en la liquidación se reflejan una serie de defectos constructivos, aun cuando dichas certificaciones de obra fueron firmadas por los mismos técnicos que han confeccionado la liquidación aunque en la prueba correspondiente estos declararon que las certificaciones eran a cuenta, lo cierto es que se firmaron sin observación ni protesta alguna, por lo que las cuentas finales, no pueden estimarse, a falta de otras pruebas que respondan a la realidad y ello impide, como a se ha dicho, hacer declaración de ser conformes a derecho, es decir, las mismas no están ajustadas, refiriéndose esa conclusión a las cuentas presentadas por la reconviniente, sin que tenga otro alcance esta declaración que el del propio documento que, además, fue confeccionado unilateralmente a petición del reconviniente.

»Cuarto. Por lo que respecta a la reclamación de los materiales y maquinaria que quedaron en las obras, reclamados por ambas partes la actora como de su propiedad o arrendataria de las mismas y la demandada por la cláusula del contrato de obra que dice que, en caso de abandono podrá hacerlo suyo, sin obligación alguna de su parte, si bien la actora, en la audiencia previa, se dio por satisfecha en todas las pretensiones de su demanda, por lo cual desapareció su reclamación al respecto, quedando solo la de la demandada, dándose la circunstancia de que las obras quedaron suspendidas y que el demandante no las reclama, por lo que respecto de este particular, procede confirmar la sentencia recurrida.

»Quinto. Conforme al artículo 398.2 de la LEC, al ser estimado en parte el recurso de apelación las costas de esta alzada, no se imponen a ninguno de los litigantes, por lo que respecta alas causadas en la primera instancia, al ser estimada solo en parte la demanda reconvencional, conforme al articulo 394 de la LEC, no se imponen a ninguno de los litigantes, procediendo así revocar la sentencia de instancia en cuanto a este particular».

El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de FICOSOL S.A. se ampara en el ordinal 2º del artículo 477.2 LEC, y se articula en dos motivos.

El motivo primero se introduce con la fórmula.

PRIMERO.- Por infracción de normas del ordenamiento jurídico contenidas en los artículos 1124, 1544 y 1588 del Código Civil, y jurisprudencia que los interpreta, en relación con las cláusulas sexta, decimonona, vigésima y vigésimo primera del contrato de fecha 26 de Julio de 2001 -lex inter partes-

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En motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Los contratos de obra se encuentran regulados en los artículos 1544 y concordantes del Código Civil y a ellos es de aplicación el 1124 CC y jurisprudencia que lo interpreta.

Según el 1124 CC, y con cita de las SSTS de 27 de noviembre de 1992 y de 10 de julio de 1998, son presupuestos para su aplicación: A) la necesaria reciprocidad de obligaciones en juego B) la exigibilidad de las mismas, no sujetas a condición o término, C) el exacto cumplimiento por parte del reclamante de aquello que le incumbía D) la existencia de una manifiesta voluntad rebelde en el acusado como incumplidor, no siendo suficiente el retraso o cumplimiento tardío, E) que el incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo, F) la afirmación de que la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente esta causa resolutoria, en aras al mantenimiento del vínculo contractual. Con cita de la STS de 2 de julio de 1992 se afirma que para la aplicación del precepto no es precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes.

La Audiencia yerra al interpretar que no hubo abandono de la obra sino una mera suspensión, pues, además de que esta carece de cobertura legal o contractual, entra en contradicción con la circunstancia de que en apelación se confirme la decisión del Juzgado de declarar la libre disposición de la propiedad sobre materiales y maquinaria. Si hubiera habido verdaderamente una suspensión la hoy recurrente -Ficosol- no habría podido disponer de esas cosas, estando facultada la hoy recurrida -Necso- para tomar las medidas necesarias a fin de preservar y conservar esos elementos constructivos, por ejemplo, mediante una empresa de seguridad contratada al efecto, lo que no hizo.

Mucho más ajustada a Derecho resulta la interpretación del Juzgado, que sí apreció el abandono de la obra previa su paralización definitiva, basándose para ello tanto en los instrumentos notariales que dejan constancia de la inactividad durante el plazo contractualmente marcado para resolver por esta causa (ocho días), como en las declaraciones como testigos de los componentes de la Dirección Facultativa.

No puede concederse efecto jurídico a una suspensión que no es sino una paralización definitiva a la que se refiere la sentencia de primera instancia.

La demanda reconvencional es posterior al desistimiento de la actora, y por ello no cabe valorar los incumplimientos contractuales en que hubiera podido incurrir la reconveniente en relación con dicha parte, ya que se dio por satisfecha. Es por eso que la sentencia de Primera instancia valora en conjunto la prueba practicada y obvia expresamente los incumplimientos recíprocos que no son objeto de la demanda reconvencional.

La Audiencia incurre en mayúsculos errores de interpretación al atribuir a la parte recurrente un reconocimiento de incumplimientos contractuales que no es tal, pues una sosegada lectura del documento 2 de la demanda no lleva a conclusiones opuestas a la asumida por la Audiencia. Ni recurrente incumplió ni hay pues, los incumplimientos recíprocos a los que alude la sentencia; la única causa eficiente para declarar resuelto el contrato es la conducta indiscutida e indubitada de Necso Entrecanales, probada en autos con rotundidad. El motivo segundo se introduce con la fórmula:

SEGUNDO.- Por infracción de normas del ordenamiento jurídico contenidas en los artículos 1588 y 1599 del Código Civil, y jurisprudencia que los interpreta, en relación con las cláusulas sexta, décima, decimonona, vigésima y vigésimo primera del contrato de fecha 26 de Julio de 2001 -lex inter partes-

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En motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La recurrente cumplió todos y cada uno de los pasos detallados en la cláusula vigésimo primera del contrato de obra, en tanto comunicó a la contratista la intención de resolver (haciendo ésta caso omiso a dicha comunicación), notificó fehacientemente la resolución (lo que permitió a la recurrente hacerse cargo de la obra), y se convocó a la contraparte a levantar acta del estado de la obra y la liquidación que procediese, no asistiendo la contratista, por lo que el acta fue levantada en presencia de notario, que dio traslado de la misma junto con la liquidación a la hoy recurrida.

La Dirección Facultativa de la obra tiene, entre las facultades inherentes a los profesionales que la integran, la competencia de levantar las correspondientes actas de recepción provisional y definitiva (cláusula décima, lo que conlleva inescindiblemente la liquidación de las obras (cláusula décimo novena ). No cabe duda sobre la corrección de la misma, sobre todo valorando el aquietamiento de la mercantil recurrida, careciendo de sentido la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada en tanto que la addenda de 31 de julio de 2002 se refiere a retrasos ajenos a Necso anteriores a la firma del documento, pero no a los que estuvieran por venir.

Que las certificaciones de obra no recojan defectos que sí se plasman en la liquidación es algo lógico si se atiende al carácter provisional que tienen aquellas a tenor de la cláusula sexta del contrato que afirma que -las cantidades satisfechas por certificaciones tienen el carácter de pagos a cuenta del precio alzado pactado y no adquirirán carácter definitivo hasta que se formalice la liquidación final de las obras objeto de este contrato-. Ello entronca con la cláusula decimonovena, que regula la recepción provisional y la liquidación de las obras, con el fin de apreciar defectos que deban ser subsanados y permitir su recepción definitiva regulada en la siguiente cláusula. La sentencia vulnera el artículo 1599 CC pues el tiempo de pago debe ser simultáneo a la entrega. Las certificaciones parciales de obra, según jurisprudencia de la que es ejemplo la STS 12 de mayo de 2002, no son un documento definitorio sino la justificación de una entrega parcial a buena cuenta, con las reservas pactadas para la recepción definitiva.

Debe estarse a lo señalado por la sentencia de Primera Instancia en el sentido de que la liquidación practicada se corresponde con la obra realmente ejecutada previa deducción de las partidas correspondientes a deficiencias de ejecución apreciadas, motivo por el que debe casarse la sentencia dando lugar a otra más ajustada como lo era la de Primera Instancia.

Termina la parte solicitando de la Sala:

Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tener por interpuesto recurso de casación, contra la sentencia dictada por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en el rollo de apelación de que esta extraordinaria alzada trae causa, estimando los motivos alegados, declarando haber lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida, y dictándose a continuación, pero separadamente, la sentencia que mejor proceda en justicia, estimando la demanda reconvencional formulada por la mercantil a que represento, en los términos establecidos por la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella, en los autos de que el Recurso de Apelación y esta extraordinaria alzada dimanan, con todo lo demás que en Derecho procedente fuere y expresa condena en costas a la parte recurrida

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Mediante auto de 29 de abril de 2008 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de la entidad recurrida, denominada actualmente Acciona Infraestructuras, S.A. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. Inadmisibilidad del recurso

   -Cuantía indeterminada. El recurso no debió admitirse por cuanto lo que se pide en reconvención es un mero pronunciamiento declarativo, siendo así que el pleito es de cuantía indeterminada e imposible de determinar, razón por la que no fue fijada en la demanda reconvencional ni lo ha sido después a lo largo del procedimiento de ninguna forma, lo que constituye causa de inadmisión en aplicación de lo previsto en el artículo 483.2.3 LEC .

   Cita los AATS de 11 de marzo de 2003 y de 17 de enero de 2006 .

   La sentencia del Juzgado estimó sólo en parte la demanda reconvencional, y en la parte que no estima la reconvención quedó firme al no recurrirla ni impugnarla en apelación la reconviniente. Es por ello que la cuantía ha de quedar limitada a los términos señalados por la Sentencia de Primera Instancia en sus fundamentos relativos a la liquidación, de los que resulta que de la cantidad total de 568 554,23 euros había que descontar la suma de 192 323,87 euros (penalizaciones) y 812 261,70 euros (pagarés impagados). También se concluye de lo anterior que no le cabe en casación pedir que se estime íntegramente la reconvención cuando la decisión de primera instancia de sólo acogerla en parte en lo relativo a la liquidación no fue combatida ante la Audiencia, razón por la que sólo se pide que se confirme la dictada por el Juzgado, que, contrariamente a lo que puede pensarse, no fue favorable a la recurrente sino desfavorable, ya que tras descontar la suma por penalizaciones y pagarés impagados el saldo sería favorable a Necso y no a Ficosol.

   -Interposición defectuosa.

   Tampoco debió admitirse por incurrir en interposición defectuosa, con infracción del artículo 483.2.2º LEC, al hacer supuesto de la cuestión.

   Todo el recurso gira en torno a una cuestión de interpretación de la prueba practicada, materia en que debe prevalecer el criterio del tribunal de instancia. No existe infracción de normas sustantivas, sino un mero intento de modificar los hechos probados para lograr las consecuencias favorables que pretende la recurrente.

   Cita el ATS de 5 de febrero de 2008, RC n.º 2773/2004

   También concurre la causa de inadmisión de interposición defectuosa por infracción del artículo 483.2.2º LEC en relación con artículos 481.1 y 477.1 LEC al denunciar de forma encubierta la infracción de normas procesales, y no sustantivas.

   Se alude a la existencia de una contradicción interna en la sentencia de al Audiencia, lo que supondría de ser así que resulta incongruente, siendo este un defecto procesal sólo revisable a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Cita el ATS de 5 de febrero de 2008 .

2. Oposición. Razones para la desestimación

   En cuanto al motivo primero, se alega para su rechazo que lo único que se pretende es reconducir el relato de hechos probados.

   La AP concluye que la obra fue suspendida, que no abandonada, en atención al material probatorio, cuya valoración no cabe revisar en casación. Y carece de razón la recurrente al negar cobertura legal a la suspensión, pues en las obligaciones recíprocas el artículo 1100 CC permite que si una parte no cumple (como es el caso de la recurrente, que adeudaba certificaciones de obra) la otra pueda suspender su cumplimiento, en atención a la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato incumplido).

   Cita la STS de 19 de mayo de 2008, RC n.º 1008/2001 así como las SSTS de 8 de febrero de 1980, 30 de enero de 1987, 24 de febrero de 1998 y 7 de octubre de 2005 entre muchas otras, como ejemplo de Jurisprudencia que ampara la suspensión en las obligaciones recíprocas.

   Niega que sea posible revisar en casación la valoración probatoria ni la interpretación de los contratos hecha por la Audiencia. Además, ambas cosas son distintas y no cabe confundirlas, como señala la STS de 2 de febrero de 2005, RC 3514/1998 .

   En cuanto al motivo segundo, se alega que descartándose que la resolución fuera conforme a Derecho no opera la facultad de liquidar la obra en los términos del contrato, además de que la entidad recurrente soslaya que la sentencia del juzgado ya descontó de la suma total el importe de las penalizaciones por retraso, al no estar acreditadas, así como el importe de los pagarés adeudados.

   Se incurre nuevamente en el error de pretender una nueva valoración probatoria.

   Termina la parte recurrida solicitando de la Sala:

   que tenga por presentado este escrito y en su virtud, tenga por impugnado el Recurso de Casación interpuesto por la representación de FOMENTO INMOBILIARIO COSTA DEL SOL, S.A. frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, con fecha 12 de abril de 2005, y desestimando el recurso, confirme la sentencia recurrida en todos sus términos, con expresa imposición a la recurrente de las costas de esta alzada

   .

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 21 de septiembre de 2010, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

AP, Audiencia Provincial.

ATS, auto del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

CC, Código Civil.

FJ, Fundamento Jurídico

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La hoy recurrente formuló demanda en ejercicio de acción resolutoria del contrato de obra suscrito el día 26 de julio de 2001, con base en el incumplimiento de la entidad demandada, interesando que se declarase un crédito a favor de la actora de 1 091 997, 28 euros por los trabajos ejecutados, y que se condenase a la demandada al pago de 448 416,62 euros de acuerdo con liquidación adjunta y a devolver la totalidad de los materiales, máquinas, enseres, herramientas y suministros existentes en las obras, más intereses y costas.

2. La demandada se opuso a estas pretensiones e, imputando el incumplimiento contractual a la actora, dedujo contra ésta reconvención solicitando que se declarase conforme a Derecho tanto la resolución contractual comunicada a la constructora demandante con fecha 31 de diciembre de 2002, por paralización de las obras y abandono de las mismas, como la liquidación practicada por la dirección facultativa, así como que se declarase también la plena facultad de disposición de la promotora sobre maquinaria y materiales de obra.

3. Satisfechas extraprocesalmente las pretensiones de la entidad actora, el Juzgado acordó la continuación del pleito únicamente respecto de las formuladas en la reconvención.

4. La sentencia de primera instancia estimó en parte la reconvención acogiendo, tanto la petición de declarar la resolución contractual hecha por la promotora conforme a Derecho (por entender que la constructora demandante abandonó las obras), como la petición de considerar correcta la liquidación practicada a través de la dirección facultativa (si bien sólo en parte de la suma total), y la referente a reconocer el derecho de disposición de la propiedad de la obra sobre la maquinaria y materiales de la misma.

5. La sentencia de apelación, con estimación parcial del recurso promovido por la entidad actora-reconvenida, revoca la sentencia del Juzgado en todos sus pronunciamientos a excepción del relativo al derecho de la promotora reconviniente a disponer de los materiales y maquinaria, que se confirma, siendo ésta la única de las pretensiones de la reconvención que resulta satisfecha. Sus razonamientos más destacables son los siguientes:

   1. Se rechaza la acción resolutoria instada por FICOSOL tanto por constar que la constructora demandante no abandonó la obra -sólo la suspendió, ya que dejó materiales y maquinaria- como porque tampoco FICOSOL cumplió sus obligaciones de pago para con aquella, - no satisfizo los cheques o pagarés librados a tal efecto (folio 361)-, lo que descarta la existencia de un incumplimiento imputable por entero y exclusivamente a la parte actora que permita aplicar el 1124 CC.

   2. La liquidación de las obras ejecutadas, realizada por la dirección facultativa, además de considerarse una pretensión meramente declarativa, se afirma no ajustada a Derecho al no proceder la indemnización por mora a) porque los facultativos tienen atribución para señalar las cantidades previstas por retraso o mora, careciendo sin embargo de facultad para decidir si concurría o no la situación de retraso culpable que justificaría su percepción, -retraso culpable que la AP niega a la luz de la addenda al contrato (de 31 de diciembre de 2002, folio 98) donde la promotora reconoce que los retrasos en la ejecución son ajenos a Necso-, b) por referirse otra de las partidas de la liquidación a defectos constructivos no recogidos debidamente en las certificaciones de obra -no se hizo mención alguna por los mismos técnicos a su existencia, firmándolas "sin observación ni protesta alguna"-.

   3. Se confirma la decisión del Juzgado de otorgar plena disponibilidad al reconveniente sobre maquinaria y materiales, dado que, aunque ambas partes reclamaban inicialmente su entrega en base a diverso título (la actora como dueña o arrendataria y la demandada en virtud de cláusula contractual para caso de abandono), y pese a que la obra no se abandonó sino que sólo fue suspendida, resulta relevante el que la actora-reconvenida se diera por satisfecha extraprocesalmente, despareciendo a partir de ese instante la reclamación formulada inicialmente en su demanda, lo que determina el acogimiento de la contenida en la reconvención.

6. Contra esta última sentencia ha interpuesto recurso de casación la entidad demandante de reconvención, FICOSOL, S.A., al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC, recurso que articula a través de dos motivos.

Enunciación del motivo primero de casación.

PRIMERO.- Por infracción de normas del ordenamiento jurídico contenidas en los artículos 1124, 1544 y 1588 del Código Civil, y jurisprudencia que los interpreta, en relación con las cláusulas sexta, décimonona, vigésima y vigésimoprimera del contrato de fecha 26 de Julio de 2001 -lex Inter partes-

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En síntesis, defiende la recurrente su derecho a resolver el contrato al darse los presupuestos previstos en el artículo 1124 CC, sobre la base del incumplimiento de la constructora de aquello que le competía de modo esencial según el contrato, pues no cabe ver la suspensión de la obra por parte de la constructora más que como un auténtico abandono, negando que pueda aceptarse que se trata de una suspensión al carecer la reconvenida de cobertura legal o contractual para optar por esta solución, lo que además no se compadece con la circunstancia de que la AP reconozca el derecho de la reconviniente a disponer de la maquinaria y los materiales.

El motivo debe ser desestimado.

Improcedencia de la resolución contractual instada vía reconvención.

1. Es doctrina constante de esta Sala que la casación no es una tercera instancia, siendo su función la de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento a la cuestión de hecho tal y como fue sentada por el tribunal de instancia, a quien compete en exclusiva la función de valorar la prueba obrante y cuyas conclusiones al respecto, de índole fáctico, son imposibles de revisar en casación habida cuenta que los aspectos atinentes a la prueba se encuadran dentro de la actividad procesal, y que su corrección, tras la entrada en vigor de la LEC vigente, debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando sea posible su presentación y haya lugar a tal revisión por concurrir los contados y excepcionales supuestos en que lo permite la Jurisprudencia.

   En consecuencia, incurre en el vicio o defecto de hacer supuesto de la cuestión quien, con plena marginación o nulo respeto a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, presenta un motivo en el que, bajo la apariencia de denunciar una vulneración sustantiva, intenta en realidad no otra cosa que una nueva valoración de la prueba practicada, con la pretensión de sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, más beneficioso para sus intereses, olvidando con este modo de actuar que es una exigencia de la técnica casacional razonar sobre la infracción legal que se invoca prescindiendo del juicio sobre los hechos que llevó al tribunal a subsumir la situación fáctica en el supuesto de hecho previsto por la norma y a aplicar la consecuencia jurídica contemplada en la misma, cuya no aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (entre las más recientes, SSTS de 2 de noviembre de 2009, RC n.º 1677/2005, de 6 de noviembre de 2009, RC n.º 1578/2005 y de 18 de diciembre de 2009, RC n.º 1530/2005 ).

   Esta doctrina debe enlazarse con la que afirma, también de forma reiterada, que la apreciación de las circunstancias en que se asienta el cumplimiento o incumplimiento de un contrato es una cuestión fáctica de la soberana apreciación de la instancia y por ende, ajena a la casación, recurso en el que sólo cabe examinar la significación o el alcance jurídico de aquellas circunstancias y su valoración como incumplimiento contractual pero no los hechos (SSTS de 21 y 25 de enero de 2000, 31 de mayo de 2001, 14 de abril de 2003, 9 de junio de 2005 y 22 de diciembre de 2006 ), estando vedado a la parte recurrente argumentar en favor del incumplimiento de la contraparte desde su propia versión de los hechos, distinta de la contenida en la sentencia impugnada (STS 14 de mayo de 2008, RC 435/2001 ).

   Y, con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC, se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual (STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones (SSTS de 13 de mayo de 1985, 24 de octubre de 1986, 10 de mayo de 1989, 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ).

2. La recurrente incurre en el desarrollo del motivo en el expresado defecto de obviar los hechos probados de la sentencia recurrida.

   Son estos hechos, en concreto, la permanencia de maquinaria y materiales en la obra, y, fundamentalmente, el previo incumplimiento de FICOSOL, que adeudaba a la actora ya entonces, al menos en parte, el importe de los pagarés entregados en cumplimiento de la addenda al contrato inicial de 31 de julio de 2002, donde se venía a reconocer por la reconviniente que los atrasos en la ejecución no eran imputables a la contratista -razón por la cual la comitente se compromete a entregar 35.000.000 pesetas como compensación por la prórroga del plazo acordado-, los que permiten calificar la conducta de NECSO como de suspensión y no como de verdadero abandono.

   Y, ante la existencia de un primer incumplimiento imputable a la demandada-reconviniente, la decisión de la AP fue la correcta, pues en el desenvolvimiento de toda relación sinalagmática, con obligaciones recíprocas para cada una de las partes, de cumplimiento, en principio, simultáneo, el incumplimiento de aquello que en esencia compete a una de ellas, que frustre el fin del contrato, además ser un óbice para que prospere su propia acción resolutoria (en este caso la instada FICOSOL, cuya conformidad a derecho se solicita vía reconvención), justifica, en atención a lo que se ha llamado "excepción de incumplimiento" o exceptio non adimpleti contractus que la otra pueda optar por resolver o, al menos, pueda eximirse de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, siendo lo segundo lo que hizo NECSO al diferir el cumplimiento de aquello a que estaba obligado -la ejecución de los trabajos- hasta que cobrara lo adeudado por los ya realizados.

   Por tanto, frente a la decisión de la AP de declarar improcedente la resolución, sustentada en la falta de los presupuestos del artículo 1124 CC, -por la imposibilidad de imputar a la actora un incumplimiento esencial, grave y no justificado y por el propio incumplimiento de la demandada-reconviniente- se encuentra abocada al fracaso la estrategia de la parte recurrente de confundir lo que es interpretación de documentos y valoración de prueba documental, y de soslayar la naturaleza y objeto de este recurso a fin de obtener una nueva valoración probatoria -fundamentalmente, de los documentos e instrumentos que considera más favorables a su tesis, a los que otorga, frente al resultado de la apreciación conjunta, una injustificada preeminencia- mediante la cual se sustituya la referida base fáctica de la sentencia impugnada por su propias conclusiones, las cuales, se defienden como acertadas también por resultar coincidentes con las plasmadas en la sentencia de primera instancia, cuando es sabido que la resolución recurrida en casación es la de apelación, que sólo a la AP compete la fijación definitiva de los hechos probados, y que no es posible fundamentar su impugnación a través de un juicio comparativo con la de primera instancia, al ser las únicas apreciaciones de interés, cuando son disconformes, las de la sentencia de la AP.

   A lo dicho ha de añadirse que tampoco la decisión de la AP revela la contradicción que se denuncia pues, como se explica con precisión en el FJ Cuarto, dedicado a este aspecto, el derecho de disposición reconocido a FICOSOL sobre maquinaria y materiales (única pretensión de la demanda reconvencional que es acogida tras concluir la segunda instancia) no es consecuencia de la cláusula contractual de abandono que figura en el contrato, al no darse esta situación, sino que es consecuencia de que la demandante-reconvenida se diera por satisfecha extrajudicialmente en su reclamación.

Enunciación del segundo motivo de casación.

SEGUNDO.- Por infracción de normas del ordenamiento jurídico contenidas en los artículos 1588 y 1599 del Código Civil, y jurisprudencia que los interpreta, en relación con las cláusulas sexta, décima, decimonona, vigésima y vigésimo primera del contrato de fecha 26 de Julio de 2001 -lex inter partes-

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En síntesis se defiende la procedencia de la liquidación propuesta por la dirección facultativa con base en la existencia de retrasos imputables a NECSO posteriores a la firma de la addenda de 31 de julio de 2002, a los que no alcanzaría la exoneración que sí contiene dicho documento con respecto a los retardos precedentes a dicha fecha, y con base en la irrelevancia de la circunstancia de que las certificaciones parciales no recogieran defectos constructivos que sí se plasmaron en la definitiva, ya que ello vendría justificado por la diferente naturaleza de aquellas y ésta.

El motivo se desestima.

No conformidad a derecho de la liquidación.

Lo afirmado en el anterior motivo sobre la necesidad de respetar en casación los hechos declarados probados por la sentencia recurrida es también aplicable para rechazar este segundo motivo, toda vez que en su fundamentación se toman por ciertos aspectos que la AP no considera acreditados, ignorándose al mismo tiempo los datos que sustentan la ratio decidendi [razón de la decisión], y los propios argumentos que la integran.

En primer lugar, basta un simple lectura de la sentencia para advertir que no se tienen por existentes los retrasos imputables a NECSO, posteriores a la fecha de la addenda, que sirven a la recurrente para sostener su tesis. Y en cuanto a la pretendida irrelevancia de la falta de constatación de los defectos en las certificaciones parciales de obra, además de que difícilmente puede sostenerse atendiendo a las atribuciones que el propio contrato de obra otorga a la dirección facultativa (Estipulación Décima), entre las que se encuentran, la de comprobar mensualmente la obra ejecutada, a fin de aprobar o rechazar las certificaciones parciales, y la de rechazar los materiales no ajustados a las calidades y características previstas en el Pliego de Condiciones y Oferta del Contratista, así como la facultad de ordenar la demolición de los trabajos mal realizados (folio 88 de las actuaciones de instancia), que invitan a pensar en que lo lógico es hacer indicación de los defectos en el mismo momento en que se detectan, lo relevante para rechazar este argumento de impugnación es que se centra en tan sólo una de las varias razones dadas por la AP para justificar el carácter desajustado a derecho de la liquidación, obviando, esto es lo relevante, que el argumento más determinante para el tribunal de apelación es la falta de acreditación o prueba de la realidad de la cuenta, conclusión alcanzada tras poner en relación el documento que contiene la liquidación con otros medios probatorios, y que, por pertenecer al juicio de los hechos, no cabe revisar en casación.

Desestimación del recurso y costas

Según el artículo 487.2.º LEC, si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del art. 477, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida.

No estimándose fundado el recurso, procede su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.