STS 932/2010, 20 de Octubre de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución932/2010
Fecha20 Octubre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la acusación particular ejercida por Casimiro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) de fecha 14 de octubre de 2009, en causa seguida contra Florentino, por un delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, la acusación particular Casimiro representada por el Procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales y la parte recurrida Florentino representada por el Procurador D. Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado número

235/2006, contra Florentino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) rollo de Sala PA. 107/2008 que, con fecha 14 de octubre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERO

En (sic) acusado Florentino, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de representante de la mercantil "Estudios Calle San Vicente, 32, S.L.", franquicia de la marca "Tecnocasa", dedicada a la intermediación en negocios inmobiliarios, el 17 de Agosto del año 2000 suscribió con Casimiro un contrato que denominaron "propuesta de compra" en virtud de cual Casimiro entregó al acusado la cantidad de 1.500.000 pts., a cuenta del precio total de la compraventa de la vivienda sita en la CALLE000, NUM000, NUM001, NUM002, de Alicante, que se fijó en 6.400.000 pts.

Las partes pactaron que en el caso de que la propuesta no fuera aceptada por el propietario del inmueble, "Tecnocasa Estudio San Vicente,32", restituiría las cantidades recibidas sin interés o indemnización alguna, así como que la renuncia de alguna de las partes a formalizar o suscribir la escritura pública después de la aceptación por el vendedor "comportará la pérdida de las sumas abonadas o, en su caso, deberá devolverse doblada por parte del vendedor.

El propietario del inmueble, Severino, no firmó la aceptación, y la compradora renunció a la adquisición de la vivienda, reclamando la devolución de la cantidad entregada de 1.500.000 pts., que el acusado no ha devuelto, ni en todo ni en parte, sino que lo destinó a otros fines" (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Florentino del delito de que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa" (sic).

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular Casimiro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal de Casimiro ejercida como acusación particular, basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I a III.- Infracción de ley, del art. 849.1º de la LECrim, por inaplicación de los arts. 250.1.1º (agravante específica de recaer sobre vivienda o bienes de primera necesidad), 250.1.7º (agravante específica de quebrantamiento de una especial confianza) y 250.2 (exasperación punitiva por concurrir dos agravantes específicas). IV a VI .- Infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los arts. 130.6, 131 y 132.2 del CP; por infracción de ley, del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador (folios 6 a 35). Y por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 de la CE .

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 13 de junio de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 27 de septiembre de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 19 de octubre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por la representación legal de Casimiro, en el ejercicio de la acusación particular, se interpone

recurso de casación contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, que absolvió al acusado, Florentino, como autor del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado.

Con cierto desorden sistemático, se formalizan seis motivos de casación. Todos ellos sirven de vehículo formal para expresar el desacuerdo del recurrente con la sentencia de instancia que, pese a declarar que los hechos probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 del CP, los declara prescritos por transcurso del plazo legal de prescripción de 3 años. A juicio de la acusación, ese plazo de 3 años es incorrecto, en la medida en que los hechos tenían que haber sido calificados con arreglo a los tipos agravados previstos en los arts. 250.1.1, 250.1.7 y 250.2 del CP, lo que debería haber determinado la aplicación del plazo prescriptivo de 10 años fijados por el art. 131 del CP . Completa su argumentación el recurrente con la afirmación de que, incluso para el caso en que hubiera resultado aplicable el plazo de 3 años, éste habría sido interrumpido como consecuencia de las actuaciones judiciales y extrajudiciales para la reclamación del importe del que se apoderó el acusado.

2 .- Los tres primeros motivos aducen, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, inaplicación indebida de los tipos agravados por los que se había formulado acusación.

Estima la acusación particular -sin desarrollar la argumentación necesaria para hacer valer el motivoque los hechos han sido erróneamente calificados, toda vez que el delito tenía por objeto una vivienda -art. 250.1.1 - y, además, se cometió con abuso de relaciones personales -art. 250.1.7 -, lo que debería haber traído consigo la aplicación de la regla de exasperación punitiva prevista en el art. 250.2, que prevé para tales casos la aplicación de la pena de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses. No tiene razón el recurrente.

El juicio histórico no apoya la aplicación de los tipos agravados a que se refiere el recurrente.

Hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad (SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre ), no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 997/2007, 21 de noviembre, 57/2005, 26 de enero, 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).

En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador.

Tampoco concurre la agravación contemplada en el art. 250.1.7 del CP . En la STS 634/2007, 2 de julio, ya advertíamos de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003-, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

No existiendo en el juicio histórico elementos fácticos sobre los que apoyar la aplicación de los tipos agravados que el recurrente reivindica, tampoco resulta procedente la exasperación punitiva a que se refiere el art. 250.2 del CP .

Por todo ello, procede la desestimación de los motivos primero, segundo y tercero (arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 de la LECrim).

3 .- El cuarto de los motivos, con la misma cobertura que los precedentes, alega el error jurídico en que habría incurrido el Tribunal de instancia al aplicar los arts. 130.6, 131 y 132 del CP .

El motivo no es acogible.

Descartada la viabilidad de los motivos precedentes, cuya estimación habría traído consigo la rectificación del plazo prescriptivo, la conclusión del Tribunal de instancia acerca de la prescripción debe reputarse correcta.

En efecto, tal y como se razona en el FJ 4º, el hecho debe calificarse como constitutivo de un delito de apropiación indebida del tipo básico del art. 252 del CP, sancionado con la pena prevista en el art. 249, esto es, prisión de 6 meses a 3 años, pena menos grave que determina la clasificación del delito como delito menos grave (arts. 33.3 y 13 del CP ) y consiguientemente sujeto a un plazo de prescripción de 3 años (133.1 párrafo quinto).

En la medida en que la obligación de devolver la cantidad de 1.500.000 pesetas que incumbía a Florentino -razonan los Jueces de instancia-, surgió a los siete días de la propuesta de compra, es decir, el 17 de agosto de 2000, y la querella fue presentada el día 20 de julio de 2004, el paréntesis temporal abierto a raíz de la consumación del delito, desbordó el plazo de 3 años a que antes se ha hecho referencia.

En consecuencia, la acción penal para perseguir los hechos estaba prescrita y ningún error jurídico se detecta en la fundamentación jurídica aplicada por el Tribunal a quo para resolver la alegada prescripción. El recurrente limita el enfoque del motivo a lo que considera un error en la tipificación de los hechos que -se insiste- deberían haber sido calificados con arreglo a los tipos agravados que menciona en su escrito. No suscita crítica alguna a la decisión del Tribunal de, pese a estimar que los hechos habían de ser calificados con arreglo al tipo básico de los arts. 252 y 249 del CP, no consideró oportuno aplicar el plazo de prescripción de 10 años, atendiendo a que el plazo prescriptivo viene determinado, no por los tipos penales por los que se formula acusación, sino por los que finalmente son objeto de acogida por el Tribunal en la sentencia. Elude así el recurrente un controvertido debate -no siempre resuelto con la conveniente uniformidad por la jurisprudencia de esta Sala-, y que no puede ser ahora objeto de atención, en la medida en que implicaría un ensanchamiento artificial de la impugnación que, de ser atendida, generaría una inaceptable indefensión en la parte recurrida.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

4 .- El motivo quinto sostiene, con fundamento en el art. 849.2 de la LECrim, infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador.

Los documentos que demostrarían el error decisorio son los que integran los folios números 6 a 35. Aduce la acusación particular que mediante su examen -sometimiento expreso de la entidad querellada al arbitraje entablado ante al Junta de Consumo de Alicante con fecha 4 de septiembre de 2000, solicitud de laudo arbitral, vista del arbitraje, ejecución del laudo por vía ejecutiva ante el Juzgado de primera instancia, recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento libre acordado por el Juzgado de instrucción núm. 6 de Alicante- se observa la clara voluntad de Florentino de "... seguir absolutamente todos los cauces legales pertinentes con el objeto de recuperar el dinero que el acusado injustamente le había estafado".

El motivo no puede ser acogido.

A diferencia de lo que acontece con la acción civil, cuya prescripción se interrumpe por la reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor (cfr. art. 1973

C.C ), en el proceso penal es el art. 132.2 del CP, el que define el régimen jurídico de la interrupción, señalando que " la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena". Es cierto que la interpretación de este precepto ha sido objeto de controversia, dando lugar a una jurisprudencia no siempre caracterizada por su uniformidad. Pese a ello, está fuera de cualquier duda que las reclamaciones de carácter civil, hechas valer al margen de la jurisdicción criminal, carecen de toda virtualidad interruptiva. No basta, frente a lo que argumenta el recurrente, exteriorizar una voluntad de cobro de la deuda derivada del ilícito y reivindicar su abono en un proceso civil para interrumpir los plazos de ejercicio de la acción penal. Dicho en palabras del Fiscal, ni la reclamación administrativa ante las autoridades administrativas de consumo ni el intento de ejecución en vía jurisdiccional del laudo recaído en el expediente de arbitraje, constituyen presupuesto de la acción penal, careciendo por tanto de idoneidad para la interrupción del plazo de ejercicio de la acción penal.

En el FJ 3º de esta misma resolución ya hemos aludido a la corrección del criterio de la Sala de instancia a la hora de interpretar los arts. 130.6, 131 y 132 del CP . A lo allí expuesto conviene remitirse, acordando ahora la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

5.- El último de los motivos se limita a invocar -sin desarrollo argumental- una supuesta quiebra del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

También ahora tiene razón el Ministerio Fiscal cuando recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la respuesta jurisdiccional fundada en derecho, ofrecida por el órgano decisorio, sea de la conveniencia o el agrado del recurrente.

En nuestras SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre, recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por todos. La STC 21/2005, 1 de febrero se ocupa de precisar el alcance constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, entendida ésta en su dimensión de acceso a la jurisdicción. El art. 24.1 CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva. El primer contenido de este derecho es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional (SSTC 115/1984, de 3 de diciembre; 63/1985, de 10 de mayo ; 131/1991, de 17 de junio; 37/1993, de 8 de febrero; 108/1993, de 25 de marzo ; 217/1994, de 18 de julio ), siendo un derecho digno de protección el que el ofendido tiene a solicitar la actuación del ius puniendi del Estado, dentro del sistema penal instaurado en nuestro Derecho, en el que junto a la oficialidad de la acción encomendada al Ministerio Fiscal se establecen otras titularidades privadas, entre ellas la del perjudicado por el delito (art. 110 y concordantes LECrim ; SSTC 108/1983, de 29 de noviembre; 206/1992, de 27 de noviembre; 37/1993, de 8 de febrero ).

Además de ese contenido, entendido como derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues, ya que el art. 24.1 CE garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, cuando la aplicación judicial de legalidad fuese arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, no estaríamos en tales supuestos, sino ante una mera apariencia de aplicación de la legalidad.

El recurrente, en fin, ha accedido, en su condición de acusador particular, al proceso penal y ha contado con todas las posibilidades de alegación y prueba precisas para la defensa de sus legítimos intereses. Además, la detenida lectura de la sentencia recurrida no permite detectar atisbo alguno de irracionalidad, arbitrariedad o distanciamiento no razonado de los criterios proclamados por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala acerca de la interrupción de la prescripción.

De ahí que no resulte viable el reconocimiento de la vulneración del derecho que se dice infringido, con la consiguiente desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

6 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim, con pérdida del depósito si éste hubiera sido constituido.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación de la acusación particular ejercida por Casimiro, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, en la causa seguida por el delito de apropiación indebida y condenamos al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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