STS 205/09, 20 de Septiembre de 2010

D. Pio y Dª. Eva María mediante escrito de 18 de septiembre, presentó demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el que ésta, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "el derecho a que se incorporen en el PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS Y CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN para el "MANTENIMIENTO DE LAS INSTALACIONES DE LOS CENTROS Y EDIFICIOS DE LA CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA", la cláusula de subrogación de los trabajadores afectados por la licitación por la que será la nueva empresa adjudicataria del servicio en base al expediente NUM000 ya que así se obligó en el Acuerdo arriba señalado. Asimismo que se incluya una cláusula en la que se recoja que se tendrán en cuenta la equiparación en las condiciones laborales a los trabajadores de la Corporación y Sociedades Mercantiles."

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 24 de noviembre de 2009 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la representación de CORPORACIÓN RTVE S.A., SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. y SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL RADIO NACIONAL DE ESPAÑA, sin entrar a conocer de la demanda formulada por Don Pio, Delegado Sindical de CCOO a nivel de Comunidad Autónoma, y por Doña Eva María, en representación de la Confederación Sindical de la Comisión Obrera Nacional de Cataluña."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La organización de la radio y televisión de titularidad estatal ha sido llevada a cabo por la Ley 17/2006 de 5 de junio, que establece la estructura de la Corporación de RTVE y crea como sociedades filiales de la misma a la Sociedad Mercantil Estatal de Televisión y a la Sociedad Mercantil Estatal RNE, subrogándose en la posición jurídica que ostentaba el Ente Público RTVE y las sociedades TVE, S.A. y RNE S.A. ...2º.- Por

virtud de lo dispuesto en la DA 35ª de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, RTVE y la SEPI elaboraron un Plan de Saneamiento y Futuro de RTVE, y para conseguir la participación de los actores sociales, en fecha 12 de julio de 2006 se suscribió el Acuerdo para la Constitución de la Corporación RTVE, por parte de la representación de RTVE, de la Constitución de la Corporación RTVE, por parte de la representación de RTVE, de la SEPI, CCOO, UGT, USO y APLI, cuyo punto 5 lleva por título "externalización". ...3º.- El contenido del referido apartado 5 es el siguiente: "Se contempla la externalización de actividades conforme a los criterios contenidos en el marzo de la regulación establecida en el anexo 13 del Convenio Colectivo vigente; en todo caso, la nueva Corporación garantizará que el control de las actividades objeto de externalización residirá en la nueva Corporación, la cual velará por la correcta y adecuada capacitación y solvencia de las empresas suministradoras del servicio. En ningún caso dicha externalización supondrá la subrogación de empleados desde la Corporación a empresas externas. A los empleados que resultasen excedentes como consecuencia de externalizaciones, se les garantizará su recolocación interna en otras áreas, si fuese posible, facilitándole la formación que para ello fuese necesario, o se les mantendrá en su puesto de trabajo en otro caso. La Corporación se compromete a incluir como criterio de selección en los concursos públicos o peticiones públicas de ofertas que en el futuro puedan convocarse para la prestación de servicios en la Corporación, la equiparación de condiciones laborales entre los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas y el personal de la Corporación en las mismas categorías o que desarrollen funciones similares. Igualmente, la nueva Corporación se compromete a incluir en el pliego de condiciones de los concursos públicos o peticiones públicas de ofertas que en el futuro puedan convocarse para la prestación de servicios en la Corporación, la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata.

...4º.- En el mes de julio de 2009 la Corporación RTVE colgó en su página web el pliego de prescripciones técnicas y condiciones generales de contratación del expediente NUM000, que figura aportado a las actuaciones, folios 62 a 132 y que viene referido al mantenimiento de las instalaciones de los centros y edificios de la corporación en la Comunidad Autónoma catalana, servicios éstos que venían siendo prestados por empleados de las empresas INTRA e ISS Facility, sin que en el pliego se establezca cláusula alguna que imponga la subrogación de los citados empleados por la nueva adjudicataria, excepción hecha de un puesto de oficial 1ª de mantenimiento de jardinería, que expresamente se declara subrogable por convenio colectivo. ...5º.- En el pliego de condiciones del expediente NUM000, tanto en la definición del objeto del contrato, como en la presentación de proposiciones, se hace remisión expresa a diversos preceptos de la Ley de Contratas del Sector. ...6º .- Presentada papeleta de conciliación previa ante el Servei de Relacions Collectives del Departament de Treball, el acto se celebró sin avenencia el 30 de Septiembre de 2009."

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación a nombre de COMISIÓN OBRERA NACIONAL DE CATALUÑA (CCOO), y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Letrada Sra. Lázaro Gaspar en escrito de fecha 30 de marzo 2010, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en: Al amparo del art. 205.a) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), se denuncia como infringido el art. 9 -apartados 1 y 5- de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), y los arts. 1 y 2 -apartados a) y l)- de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 14 de septiembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar.

El presente recurso de casación, en su modalidad de común o tradicional, ha sido interpuesto por la COMISIÓN OBRERA NACIONAL DE CATALUÑA (CCOO) contra la Sentencia dictada el día 24 de Noviembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Proceso 26/09, que se siguió sobre conflicto colectivo, a instancia de la mencionada recurrente contra la CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A. y otros. En la demanda se solicitaba que "se reconociera el derecho a que se incorporen en el pliego de prescripciones técnicas y condiciones generales de contratación para el mantenimiento de las instalaciones de los centros y edificios de la Corporación de Radio y Televisión Española en la comunidad autónoma de Cataluña la cláusula de subrogación de los trabajadores afectados por la licitación por la que será la nueva adjudicataria del servicio en base al Expediente NUM000, así como a que se incluya una cláusula en la que se recoja que se tendrán en cuenta la equiparación en las condiciones laborales a los trabajadores de la Corporación y Sociedades Mercantiles".

Tal petición se hacía como consecuencia de que el sindicato actor alegaba que en el "Acuerdo (suscrito el 12 de Julio de 2006 entre representantes empresariales y sindicales) Para la Constitución de la Corporación RTVE", existía una cláusula en el sentido de que dicha Corporación se comprometía a incluir en el pliego de condiciones de los concursos públicos u ofertas que en el futuro pudieran convocarse para la prestación de servicios a la Corporación, la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso del cambio de la titularidad de la contrata; y que dicha cláusula no había sido incluída en el pliego de condiciones objeto del Expediente NUM000

En el acto del juicio -como consecuencia de que el Expediente NUM000 había concluído ya en el momento de celebrarse dicho acto- se modificó la súplica, postulando que se declarara contraria a derecho la práctica de la demandada consistente en no haber incluído en el pliego la cláusula de subrogación. En el expresado juicio, la Abogacía del Estado -representante procesal de las sociedades demandadas- alegó la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, por considerar que, al tratarse de un contrato del sector público, correspondía el conocimiento de cualquier incidencia relacionada con el mismo al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Esta excepción fue acogida favorablemente por la Sala de instancia que, en consecuencia, se abstuvo de conocer del fondo de la demanda.

Se encauza el recurso por la vía del art. 205.a) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) como defecto en el ejercicio de la jurisdicción, y se compone de un único motivo, en el que la recurrente denuncia como infringido el art. 9 -apartados 1 y 5- de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), y los arts. 1 y 2 -apartados a) y l)- de la LPL. Se pretende, en consecuencia, que declaremos que el orden jurisdiccional competente al respecto es el social, y devolvamos las actuaciones a la Sala "a quo" a fin de que resuelva el fondo de la controversia.

Haciendo referencia, en primer lugar, al art. 9.1 de la LOPJ -primero de los citados como infringidos-, señala que "los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuída por esta u otra Ley". Y el apartado 5 del propio artículo establece que "los [órganos] del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral", precepto éste que tiene igual contenido que el art. 1 de la LPL, si bien éste último es menos extenso, por cuanto no hace referencia alguna a las reclamaciones en materia de Seguridad Social ni en contra del Estado.

Por lo que se refiere al art. 2 de la LPL, la letra a) atribuye al orden jurisdiccional social el conocimiento de los litigios que se promuevan "entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, salvo lo dispuesto en la Ley Concursal", y la letra l) también se lo confiere "en procesos de conflictos colectivos" .

Sin embargo, ninguno de los preceptos transcritos resuelve, por sí solo, el problema que nos ocupa, porque de lo que se trata es de determinar si el presente conflicto ha sido promovido en la rama social del Derecho como conflicto colectivo -en este caso-, para saber si dicho conflicto encaja en el art. 9.5 de la LOPJ y en el art. 1 de la LPL ; o si se trata de un litigio entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo para incardinarlo en el art. 2.a/ de la LPL (en caso afirmativo, ya no habría duda acerca de que el procedimiento adecuado sería el de conflicto colectivo -art. 2.l ) LPL- que se ha seguido). Y para esclarecer las anteriores dudas habremos de acudir a otros preceptos del ordenamiento jurídico que sirvan de complemento a los citados por los recurrentes como vulnerados.

En definitiva, se trata de desentrañar la naturaleza jurídica que proceda atribuir al pliego de condiciones de la licitación ofertada por la Corporación RTVE, S.A. mediante el expediente NUM000, para calificarlo, bien como de carácter laboral, o bien como de índole administrativa (ó incluso jurídico-privada), pues únicamente en el primero de los casos aludidos resultaría competente por razón de la materia este orden jurisdiccional social para el enjuiciamiento de la presente controversia.

En este sentido, hay que poner de manifiesto que, tal como hace notar la Abogacía del Estado -representante procesal de la parte recurrida- en su escrito de impugnación del recurso, "la contratación de las entidades pertenecientes al sector público y, en particular, la de la CRTVE, está regulada en un conjunto normativo notablemente complejo", lo que nos obliga a referirnos a los principales textos legales que disciplinan la materia.

Procede acudir, en primer lugar, a la Ley 30/2007 de 30 de Octubre, de Contratos de las Administraciones Públicas (Ley de Contratos del Sector Público), cuyo art. 3.1 señala: " A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:....

d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100", y el capital social de la Corporación RTVE y sus filiales es público en su totalidad (art. 5.2 de la Ley 17/2006 ), por lo que ha de concluirse que las aludidas entidades forman parte del sector público, aun cuando no tienen la consideración de "Administraciones Públicas", porque no vienen comprendidas entre las que, como tales, enumera el apartado 2 del citado art. 3 de la Ley 30/2007 .

La naturaleza jurídica RTVE viene definida en la Ley 17/2006 de 5 de Junio, de Radiodifusión y Televisión, cuyo art. 5 dispone: " 1. La Corporación de Radio y Televisión Española es una sociedad mercantil estatal con especial autonomía, prevista en el apartado 3 de la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997 de 14 de Abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, dotada de personalidad jurídica y plena capacidad.- 2. La Corporación RTVE tendrá la forma de sociedad anónima, cuyo capital social será de titularidad íntegramente estatal.- 3. La Corporación RTVE gozará de autonomía en su gestión y actuará con independencia funcional respecto del Gobierno y de la Administración General del Estado" . Y, por lo que se refiere a su régimen jurídico, establece el art. 6.1 : " La Corporación RTVE se regirá en primer lugar por la presente Ley y sus estatutos sociales; en segundo lugar por la legislación audiovisual y por las normas reguladoras de las sociedades mercantiles estatales en lo que le sea de aplicación, y, en defecto de la anterior normativa, por la legislación mercantil".

Hemos de prestar también atención a la Disposición Adicional Duodécima de la LOFAGE (Ley 6/1997 de 14 de Abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado), a la que se añadió el apartado 3 por la ya citada Ley 17/2006, quedando redactado así: "3. La Corporación de Radio y Televisión Española, como sociedad anónima estatal dotada de especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, se regirá en primer lugar por su Ley reguladora y sus estatutos sociales; en segundo lugar por su legislación sectorial y por las normas reguladoras de las sociedades mercantiles estatales en lo que le sean de aplicación, y, en defecto de la anterior normativa, por el ordenamiento privado".

Volviendo ahora a la Ley 30/2007 de 30 de Octubre (Ley de Contratos del Sector Público), su art. 18, referente al "régimen aplicable a los contratos del sector público", señala: "los contratos del sector público podrán tener carácter administrativo o carácter privado" . A continuación, el art. 19.1 delimita los de carácter administrativo, diciendo: "Tendrán carácter Administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública :.." . Y, como antes hemos dicho que, según se desprende "a contrario" del art. 3.2 de la Ley 30/2007, aun cuando las entidades de las que tratamos forman parte del sector público, no tienen, sin embargo, la consideración de "Administraciones Públicas", ha de llegarse asimismo a la conclusión en el sentido de que los contratos celebrados por dichas entidades no tienen carácter administrativo, por lo que en este punto hemos de discrepar del criterio que se sustenta en la resolución combatida, que atribuye tal carácter administrativo al contrato del que aquí se trata.

Sin embargo, lo que acabamos de decir no implica necesariamente que al contrato litigioso que fue en su día objeto del Expediente NUM000 ("pliego de condiciones técnicas y condiciones generales de contratación para el mantenimiento de las instalaciones de los centros y edificios de las Corporación de Radio y Televisión española en la Comunidad Autónoma de Cataluña") deba atribuírsele naturaleza laboral (con la consiguiente secuela de que para el enjuiciamiento de lo en él previsto fuera competente el orden social de la jurisdicción), pues esto únicamente sucedería si el mencionado pliego de condiciones hubiera supuesto una relación jurídica nacida "entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo (art. 2.a/ de la LPL ), y no ha sido así, sino que se ha tratado de la oferta pública que una entidad (CRTVE) perteneciente al sector público, pero que no es Administración Pública, ha hecho a personas o entidades para contratar con aquélla las operaciones relativas al mantenimiento de las instalaciones de los centros y edificios de la Corporación de Radio y Televisión española en la Comunidad Autónoma de Cataluña.

El sindicato demandante atribuye a dicho pliego de condiciones vulneración de una de las cláusulas del "Acuerdo (suscrito el 12 de Julio de 2006 entre representantes empresariales y sindicales) Para la Constitución de la Corporación RTVE", en el sentido de que dicha Corporación se comprometiera a incluir en el pliego de condiciones de los concursos públicos u ofertas que en el futuro pudieran convocarse para la prestación de servicios a la Corporación, la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso del cambio de la titularidad de la contrata. Con lo cual, la actora está planteando un litigio relativo al contenido del mencionado pliego de condiciones. Así lo pone de manifiesto, sin ningún género de dudas, tanto el conjunto de las alegaciones contenidas en la demanda rectora del proceso como la súplica, en la que se pide a la Sala que dicte "sentencia por la que se reconozca el derecho a que se incorporen en el Pliego de Prescripciones Técnicas...[...]...la cláusula de subrogación de los trabajadores afectados...." .

Pero ya dijimos antes que dicho pliego de condiciones, aunque pudiera asemejarse a una oferta de contrato administrativo, sin embargo no lo es (o, al menos, no parece seguro que lo sea); pero menos aún constituye un contrato de naturaleza laboral, porque no ha dado lugar a una relación jurídica nacida "entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo".

A tenor de lo hasta aquí razonado, está claro que el orden jurisdiccional social no resulta competente, por razón de la materia, para el conocimiento de la acción que originariamente se ejercitó, relativa al contenido del pliego de condiciones de referencia.

Ahora bien: como antes ya hemos señalado, en el acto del juicio -como consecuencia de que el Expediente NUM000 había concluído ya en el momento de celebrarse dicho acto- se modificó la súplica, postulando que se declarara contraria a derecho la práctica de la demandada consistente en no haber incluído en el pliego la cláusula de subrogación. Y tal petición traía causa de que el sindicato actor alegaba que en el "Acuerdo (suscrito el 12 de Julio de 2006 entre representantes empresariales y sindicales) Para la Constitución de la Corporación RTVE", existía una cláusula en el sentido de que dicha Corporación se comprometía a incluir en el pliego de condiciones de los concursos públicos u ofertas que en el futuro pudieran convocarse para la prestación de servicios a la Corporación, la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso del cambio de la titularidad de la contrata; y que dicha cláusula no había sido incluída en el pliego de condiciones objeto del Expediente NUM000 . Por ello, habremos de ver si para conocer de esa petición resulta o no competente este orden jurisdiccional social, y a ello atenderemos a continuación.

Hemos de comenzar por decir que el Acuerdo de 12 de Julio de 2006, al que acabamos de referirnos, al haber sido sucrito entre representantes empresariales y sindicales para la Constitución de la Corporación RTVE, resulta asimilable a un convenio colectivo y éste sí que deriva de una relación jurídica nacida "entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo" (art. 2.a/ de la LPL ).

En relación con conflictos jurídicos para cuya decisión no es directamente competente este orden jurisdiccional, pero que están relacionados con cuestiones relativas a incumplimiento de un convenio colectivo, hemos tenido ocasión de ocuparnos en nuestra reciente Sentencia de 10 de Septiembre de 2010 (rec. 205/99 ), en cuyo fundamento tercero razonábamos en los siguientes términos:

sentencias de 15 de enero y 21 de abril de 2009 (Recs. nºs. 709/08 y 1595/08). De igual modo, en sentencia de 4 de mayo de 1998 (R. 2389/97 ), declaró la competencia del orden social de la jurisdicción, negando la del orden contencioso-administrativo en un supuesto en que se pretendía el cumplimiento de una norma contenida en un Convenio Colectivo, "porque el primer apartado pide que se cumpla un Convenio Colectivo, en concreto el artículo 21 y la Disposición Transitoria Primera del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de las Universidades dependientes de la Administración del Estado, publicado por Resolución de 5 de Octubre de 1990, en el BOE del siguiente día 6. Es sabido que el artículo 1 de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo de 7 de Abril, número 2 de 1995, sitúa al Estado bajo la competencia de este Orden Jurisdiccional cuando actúa como empresario, y asimismo cuando los preceptos de una Ley laboral establecen su responsabilidad. La Universidad de Oviedo aparece nominalmente mencionada en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo invocado, en cuya Comisión Negociadora estuvo representada por su Rector, de modo directo, y, en sustitución expresa de tal cargo por uno de los cargos del Ministerio de Educación. Es clara la posición de empresario con que actuó en la negociación, en la misma posición pactó el Convenio, y con tal naturaleza de empresa ve exigido -con razón o sin ella- el cumplimiento del mismo Convenio, por lo que también es patente la competencia del Orden Social de la Jurisdicción para decidir sobre la pretensión enunciada bajo el apartado

1. del suplico de la demanda." >>. Y, a continuación, añadíamos: Aunque en el presente caso la petición formal de la demanda se refiere a la anulación de la modificación de RPT de referencia -cuestión para lo que, como hemos visto, no es competente este orden jurisdiccional-; sin embargo, como también hemos señalado, tal petición deriva del incumplimiento de lo previsto en el art. 9.2 del Convenio Colectivo, en orden a dar audiencia a la Subcomisión Delegada de la propuesta de tal modificación de la RPT-cuestión para la que sí es competente este orden jurisdiccional social-, por lo que procede distinguir ambas cuestiones y, con estimación parcial del recurso, declarar la competencia del orden social de la jurisdicción para resolver sobre el alegado incumplimiento de lo dispuesto al efecto en el Convenio Colectivo y su alcance, devolviendo los autos a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional a fin de que, con entera libertad de criterio, dicte nueva sentencia resolviendo sobre tal cuestión, y desestimar el recurso en el resto, en cuanto se solicita que esta jurisdicción entre a conocer de la anulación formal de la resolución administrativa que aprobó la modificación de la RTP>>.

En el caso presente, por más que este orden jurisdiccional no resultara competente para determinar cuál había de ser el contenido del pliego de condiciones de un contrato que no es de naturaleza laboral, sí lo es, en cambio, para entender acerca de si estuvo o no ajustada a derecho la decisión empresarial en el sentido de no incluir en dicho pliego de condiciones lo pactado en un Acuerdo con análoga naturaleza a un convenio colectivo.

Lo hasta aquí razonado impone declarar la competencia de este orden jurisdiccional social para resolver la cuestión planteada sobre incumplimiento del Acuerdo Colectivo y devolver las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, a tales efectos. Sin costas (art. 233.1 y 2 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.