STS, 14 de Octubre de 2010

Con fecha 21 de noviembre de 2008, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la actora DOÑA Crescencia, sobre DESPIDO contra las empresas demandadas SOCIEDAD ANÓNIMA DE XESTIÓN DO XACOBEO, FUNDACIÓN EMPRESA UNIVERSIDAD GALLEGA (FEUGA) y UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, debo declarar y declaro la existencia de un despido NULO condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y la empresa demandada SOCIEDAD ANÓNIMA DE XESTIÓN DO XACOBEO, a que proceda de inmediato a readmitir a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a la extinción de su relación laboral como trabajador indefinido y con antigüedad desde el 1 de septiembre de 2002, con abono de los salarios de trámite en cuantía de TRECE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS (13.481 euros) computados desde la fecha del despido hasta la fecha de esta resolución más el haber diario de CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (54,71 euros), hasta la fecha de su readmisión".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1.- Que la actora Doña Crescencia, viene prestando servicios ininterrumpidamente por cuenta y dependencia de la empresa SOCIEDAD ANONIMA DE XESTION DO PLAN DO XACOBEO, dedicada a la actividad de "promoción cultural" con domicilio en San Lázaro s/n . Pabellón de Galicia de Santiago de Compostela, desde el 1 de enero de 2003, desempeñando las funciones propias de la categoría de Titulada Superior, debiendo percibir un salario mensual. con prorrateo de pagas extras que asciende a la cantidad de 1641,41 euros en aplicación del Convenio de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña. 2 .- Que la prestación de sus servicios la viene realizando en las dependencias del Departamento de Exposiciones y Publicaciones de la demandada S.A. do Xacobeo, sito en Santiago de Compostela, Monasterio de San Martín Pinario (Plaza de la Inmaculada). 3.- Que la formalización de la prestación de servicios se instrumentó desde su inicio, a través de las siguientes etapas: 1º.- Desde el 01-01.2003, Becaria de la demandada "FEUGA", en el Proyecto de investigación de la Universidad de Santiago de Compostela. PRODUCCION y SEGUIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES CULTURALES RELATIVAS AL PROYECTO XACOBEO 2004 (Fase 11). 2º.- Del 01-01- 2004 al 31-12-2004, Becaria de la demandada "FEUGA": en el proyecto de la Universidad de Santiago de Compostela "PRODUCCION Y SEGUIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES CULTURALES XACOBEO 2004". 3º.-Desde el 01-01-2005 hasta el 02-03-2006 por indicación del FEUGA y para el cobro de su salario la actora causo alta en el Régimen especial de Trabajadores autónomos -y en el censo de actividades económicas como traductora. Siendo los conceptos que se indicaban en sus facturas y que giraba mensualmente a FEUGA" para el cobro de sus retribuciones: "Servicios prestados al proyecto producción y seguimiento de actividades Xacobeo 2005". Las retribuciones que percibía por factura eran pagadas por la demandada S.A. Xacobeo a través de la FEUGA, mediante cheques mensuales. 4º.- Del 03-03-2006 al 02-03-2007. Suscribió contrato de trabajo temporal, a tiempo completo para obra o servicio determinado, con FEUGA, e indicándose en el mismo como objeto: la dirección desenrolo e producción do programa expositivo Xacobeo 2006" categoría laboral de Restauradora y conservadora de BIC.- Titulada Superior. 5º. -Del 03 -03-2007 a la actualidad suscribió contrato de trabajo temporal a jornada completa con la UNIVERSIDAD DE SANTIAGO para realizar la obra o servicio determinado consistente en "traballos de restauración e conservación en relación contrato de investigación "Convenio para dirección, desenvolvemento e Producción do Programa Expositivo 2007". 4 .- Que la actora desde el inicio de su prestación de servicios, vino realizando trabajos normales y permanentes de la actividad de la SA demandada de Xestión do Plan Xacobeo, siendo a título enumerativo pero no exhaustivo los siguientes: -Inspección en su lugar de origen de las obras de arte seleccionadas para las exposiciones de la S.A do Xacobeo o pertenecientes al patrimonio de Bienes Culturales de Galicia. -Real ización de informes sobre el estado de conservación. -Aporte de documentación fotográfica que atestigüe la descripción del estado de las piezas. -Elaboración de propuestas de tratamiento de conservación y restauración para las obras que lo requieran. -Tramitación con la Dirección Xeral del Patrimonio de la Xunta de Galicia de las licencias necesarias para llevar a cabo las intervenciones de conservación de las obras y aporte de la documentación final que acredita la realización de los trabajos según los criterios establecidos por el Instituto del Restauro. Realización de las labores de conservación y restauración de las obras que lo requieran. -Búsqueda y selección de empresas externas para la realización de tos trabajos de restauración que no pueden acometerse en el taller de restauración del Xacobeo. - Realización de memorias. -Supervisión del acondicionamiento de las salas de exposición. -Supervisión del montaje y desmontaje de las exposiciones así como del embalaje y desembalaje de las obras de arte -Atención a los "correos" o personal responsable de las entidades prestatarias de obras de arte durante los montajes y desmontajes de exposiciones. -Realización de actas tanto al inicio, como, a la clausura de las exposiciones, en las que se describe el estado de conservación de las obras cedidas. - Mediciones de las condiciones termohidrométricas de las salas de exposición y realización de gráficos semanales. - Colaboración en la coordinación de exposiciones: petición de salas, de obras, de transporte...Etc. -Realización de labores administrativas: propuesta de gasto, informes de factura, etc... 5.- Las tareas descritas son normales y permanentes del departamento de exposiciones de la S.A. de Xestión do Xacobeo. 6.- Que las instrucciones y directrices necesarias para realizar su trabajo emanan del Jefe del Área de Exposiciones del Xacobeo. Dependiendo del Director Gerente da la S.A. Xestión do Xacobeo. 7.- Todo el material necesario para sus tareas, tal como: material de oficina, equipos informáticos, cuentas de correo electrónico, fax, cámara digital ... etc, le fue y le es proporcionado por la demandada S.A. de Xestión do Xacobeo, así como el teléfono móvil, cámara de fotos cámara de video. 8 .- En los casos en que las exposiciones tuvieran lugar fuera de Santiago, o que tuviera que realizar la actora desplazamientos por razón del trabajo, la codemandada SA do Xacobeo habilitaba un coche de su propiedad para estos desplazamientos. En el caso de exposiciones itinerantes y debido a la lejanía de las sedes expositivas, los viajes se realizaron en avión, siendo contratados directamente por el departamento de Publicaciones a la agencia de viajes, que después facturaba al Xacobeo, así como en su caso los alojamientos. 9.- Que el horario de trabajo del actor es el mismo que el del resto del personal del departamento de exposiciones en el que está destinada desde los inicios de su relación laboral, con jornada intensiva de 8,30 a 15 horas de lunes a viernes, trabajando un día a la semana en horario de 8,30 a 14,30 y de 16,30 a 19 horas. 10.- Que el periodo vacacional así mismo, es tomado junto con el resto del personal de la S.A. de Xestión do Xacobeo. 11.- Que en cuanto a sus retribuciones salariales, las ha venido percibiendo en función de la formalización del vinculo existente en cada momento, cuando era becaria percibía su pago establecido mediante cheque. Posteriormente durante el periodo de Asistencia Técnica o sin contrato, debía de girar mensualmente facturas para su cobro en la cuantía y concepto que se le Indicaba por la dirección de la S,A. de Xestión do Xacobeo y a la entidad que esta le ordenase .Finalmente ya en el último periodo, el cobro del salario se realizaba mediante nóminas expedidas por la empresa, con la que hubiera suscrito el correspondiente contrato de trabajo. 12.- Que el objeto social de la codemandada S.A. do Xacobeo para la que la actora vino prestando sus servicios, se establece en el arº 3 de sus Estatutos Sociales, abarcando el mismo: "0 deseño programación, coordinación e, no seu caso, a realización entre outros, das seguintes atividades relacionadas co Xacobeo, que se executaran, no seu caso en coordinación coas Administracions Públicas competentes: a conservación, rehabilitación e recuperación do Camiño; a colocación de sinais de protección que, para a súa aprobación, serán elevados as Administracions competentes; a construcción de áreas de descanso nos puntos de interese paixiasistico e monumental; a dotación de Museos das Peregrinacions; simposios, congresos, xornadas e ciclos; representacions teatrais; concertos musicais; exposicións de artes plásticas; a elaboraion de unidades didácticas; a promoción da artesanía e do diseño relacionado co Camiño de Santiago; competicions deportivas de calidade; Centro Servidor de Datos de Galicia; rede de albergues; a rehabilitación da "Casa do Deán"; as actuacións no "Monte do Gozo"; os convenios de os Concellos e institucions relixiosas ; a promoción dosaloxamentos relacionados co Camiño; paisaxe urbana (fachadas, edificios, fiestras, teitos, balcons, prazas, rúas, beirarruas - e similares); a promoción do Xacobeo incluidas actividades de animación ; a producción cinematográfica e audiovisual, patrocineos e a xestión dos signos visuais" 13 .-Que la actora junto con otros compañeros en igual situación que consideran irregular, acordaron conjuntamente el inicio de actuaciones tendentes a la regularización de su situación laboral, comenzando con una petición formal y escrita en la que solicitaban de la Dirección de la S.A. de Xestion do Xacobeo la regularización de su situación laboral y su integración en la plantilla de la empresa, siendo presentada en el registro de la entidad con fecha 28-02-08. 14 .-Asimismo formularon en fecha 4 de marzo de 2008 la correspondiente denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, sobre su situación laboral. 15 .- Con fecha de registro de salida 03.03.2008 por la, codemandada USC,remitió a la actora ya la totalidad de los que suscribieron el escrito de reivindicación, los pertinentes preavisos de cese por fin de contrato, estableciéndose como fecha de extinción el 15 de marzo de 2008 alegando la finalización de la obra o servicio. 16.- Que la actora formuló la preceptiva RECLAMACION PREVIA ante la USC en fecha 7 de abril de 2008, al considerar que dicho cese constituye un despido radicalmente NULO O SUBDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, sin que pese al tiempo transcurrido haya recaída resolución de la misma. 17 .- Asimismo la actora llamó a la conciliación preceptiva pevia a las codemandadas S.A. Xestión do Xacobeo y a la FEUGA, acto que se celebró en fecha 18 de abril de 2008, siendo su resultado el de "sin avenencia". 18 .- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de Delegada de Personal ni la de miembro del comité de empresa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Universidade de Santiago, Xestión de Plan Xacobeo-93 S.A., Fundación Empresa Universidad Gallega (FEUGA) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2009, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Fundación Empresa Universidade Galega y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones legales de la Sociedad Anónima de Xestión do Xacobeo y Universidade de Santiago de Compostela, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, de 21 de noviembre de 2008 en autos nº 348/2008, que revocamos en el sentido de dejar sin efecto la condena de la Fundación Empresa Uniersidade Galega, a la que absolvemos de la demanda interpuesta por la representación legal de la demandante, y la confirmamos en sus demás pronunciamientos".

Por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en nombre y representación de Gestión Do plan Do Xacobeo, mediante escrito de fecha 14 de septiembre de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 23 de diciembre de 2008, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 11 de abril de 2007, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 20 de octubre de 2004 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 6 de julio de 2006 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de octubre de 2010, en el que tuvo lugar.

1.- Por sentencia de 27/07/209, la Sala de lo Social del TSJ de Galicia estimó el recurso de Suplicación -nº 1736/09- formulado por la «Fundación Empresa Universidades Galega» y desestimó los presentados por la «Sociedad Anónima Xestión do Xacobeo» y la «Universidade de Santiago de Compostela», confirmando los pronunciamientos que contra las mismas se hacían en la sentencia pronunciada en 21/11/2008 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santiago de Compostela [autos 348/08], aclarada por Auto de 2/12/2008 . 2.- En la parte dispositiva de la indicada sentencia, el Juzgado resuelve declarar nulo el despido por el que se accionaba, sobre la base de apreciar la existencia de cesión ilegal y vulneración de la garantía de indemnidad, condenando a todas las demandadas a «estar y pasar por esta declaración» y a «la empresa demandada "Sociedad Anónima de Xestión Do Xacobeo", a que proceda de inmediato a readmitir a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a la extinción de su relación laboral como trabajador indefinido y con antigüedad desde el 1 de enero de 2003».

3. - En su recurso, la «Sociedad Anónima de Xestión do Plan Xacobeo», alega contradicción de la recurrida con la STSJ Cantabria 23/12/08 [rec. 1093/08] y con la STS 25/02/08 [-rcud 3000/06 -], pero no contiene apartado alguno relativo a la infracción de norma sustantiva o procesal o de jurisprudencia. Y por su parte, la recurrente «Universidade de Santiago de Compostela», en su primer motivo -que versa sobre el salario a computar en los supuestos de cesión ilegal de trabajadores- alega la contradicción de la recurrida con la STSJ Aragón 20/10/2004 [rec. 828/04] y denuncia la aplicación indebida del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de A Coruña; y para el segundo motivo -en el que se rechaza la declara nulidad del despido y se admite su improcedencia-, se acusa la contradicción con STSJ/Cataluña 06/07/06 [rec. 2369/06] y la infracción del art. 55.5 ET .

1.- Ha de rechazarse el recurso planteado por «Sociedad Anónima de Xestión do Plan Xacobeo», una vez que incumple el requisito básico de denunciar infracción normativa.

Constantemente afirmamos que el recurso de casación para la unidad de doctrina ha de fundarse en infracción de Ley, pues «una vez lograda la constancia de la contradicción producida, consiste, sin más, en un recurso de casación clásico en el que la Sala ha de examinar las infracciones cometidas en la sentencia recurrida, con el fin de determinar si la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina», pues si bien el elemento predominante y destacable en el RCUD es la existencia de la contradicción, la unificación doctrinal que se persigue únicamente se logra a través del examen de la infracción alegada y cometida, reponiendo la situación a lo que sea conforme al ordenamiento jurídico (entre las recientes, SSTS 07/10/08 -rcud 538/07-; 06/02/08 -rcud 2206/06-; 07/04/09 -rcud 37/08-; 06/05/09 -rco 147/07-; y 10/11/09 -rcud 2745/08 -).

Tal exigencia se deriva del art. 222 LPL, en relación con los apartados a), b), c) y e) del art. 205 del mismo texto legal, de forma que resultan plenamente aplicables en este recurso el art. 477 LECiv, a tenor del cual ha de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso; y el art. 481 de la propia Ley, que exige que en el escrito de interposición del recurso se exponga, con la necesaria extensión, sus fundamentos; y del art. 483.2.2º LECiv, en el que se establece que será causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de los requisitos establecidos para el escrito de interposición (así, SSTS 15/05/07 -rcud 1086/06-; 18/07/08 -rcud 1192/07-; 07/04/09 -rcud 37/08-; 21/07/09 -rcud 1767/08-; y 16/12/09 -rcud 535/09 -). Se justifica, además, porque si la parte recurrente no lo hiciese habría de hacerlo el Tribunal asumiendo una función de defensa material de la parte recurrente, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso de casación por su carácter acentuadamente técnico-jurídico, y en el que obtiene relevancia esencial la fundamentación jurídica, concretada en que «el recurso no sólo debe expresar en forma clara la infracción de la norma aplicable, sino que además debe fundamentar, es decir, poner de manifiesto en qué forma, modo o manera ha sido infringida» (reiterando doctrina anterior, SSTS 27/04/05 -rcud 4596/03-; 16/01/06 -rcud 670/05-; 15/05/07 -rcud 1086/06-; 31/10/07 -rcud 4713/05-; y 06/02/08 -rcud 2206/06 -). Y al efecto se ha dicho que falta la fundamentación de la infracción cuando no existe en el cuerpo del recurso una mención "clara e indubitada" del precepto legal o de la jurisprudencia que se entienden infringidos, no bastando normalmente con "indicar los preceptos que se consideren aplicables... al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a diferentes pronunciamientos judiciales"» (así, SSTS 06/06/05 -rcud 950/04-; 28/06/05 -rcud 3116/04-; 16/01/07 -rcud 1307/05-; 03/11/08 -rcud 2791/07-; y 10/12/08 -rcud 1537/07 -).

Y en todo caso, procede la inadmisión del recurso o la desestimación [según la fase del trámite], por falta de contenido casacional, cuando el escrito de interposición no precisa ni fundamenta la infracción legal cometida por la sentencia impugnada (reiterando constante doctrina al respecto, SSTS 18/10/07 -rco 110/06-; 06/02/08 -rcud 2206/06-; 18/07/08 -rcud 1192/07-; 06/05/09 -rco 147/07-; y 10/11/09 -rcud 2745/08-).

2. - De todas formas tampoco se cumple el requisito de la contradicción en ninguno de los motivos. En el primero de ellos, porque la invocada STSJ Cantabria 23/12/08 [rec. 1093/08] no resulta idónea a tal fin, desde el punto y hora en que las sentencias invocadas como referenciales han gozar de firmeza en el mismo momento de publicarse la sentencia de suplicación que se impugna (así, desde la STS 14/07/95 -rcud 3560/93 -, dictada por el Pleno de la Sala, y hasta las más recientes de 10/10/07 -rcud 2025/06-; 15/11/07 -rcud 3392/06-; 17/12/07 -rcud 5549/05-; 05/02/08 -rcud 4768/06-; y 21/02/08 -rcud 493/07 -); y la decisión ofrecida como contraste no era firme, al estar recurrida en casación a la fecha referida. Y en el segundo, porque se indica en el ATS 14/01/10 -rcud 1022/09 - «en materia de valoración de los indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia entre los hechos y circunstancias de cada caso, puede justificar perfectamente que se adopten distintas decisiones, tal como ha venido señalando la doctrina de esta Sala (por todas sentencia de 14 de junio de 2001, R. 1992/2000 ). Y finalmente, tampoco existe discrepancia doctrinal alguna que necesite ser unificada, en tanto que ambas resoluciones aplican la abundante jurisprudencia constitucional sobre la necesidad en caso de que se alegue lesión de derechos fundamentales, de aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido para que proceda la inversión de la carga probatoria".

Por lo que también por esta causa -falta de contradicción- el recurso debiera en su día haber sido inadmitido y en esta fase ha de ser desestimado, porque cualquier causa que pudiese motivar, en su momento, la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, queda transformada en causa de desestimación (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/08 -rco 67/07-; 04/12/08 -rco 179/07-; 23/12/08 -rcud 1305/08-; 16/12/09 -rcud 535/09-; y 14/04/10 -rcud 2531/09-).

1.- Tampoco puede admitirse el primer motivo del recurso interpuesto por la USC y en el que suscita cuestión relativa al Convenio Colectivo aplicable y determinante del salario a computar a los efectos indemnizatorios y de trámite.

No se admite, en primer lugar porque se trata de una cuestión nueva, y la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia (SSTS 04/10/07 -rcud 5405/05-; 05/02/08 -rcud 3696/06-; 22/01/09 -rco 95/07 -), tratándose de una limitación determinada tanto por su carácter extraordinario cuanto por la garantía de defensa de las partes (SSTS 17/01/06 -rco 11/05-; 12/07/07 -rco 150/06-; 11/12/07 -rcud 1688/07-; 05/02/08 -rcud 3696/06-; y 22/01/09 -rco 95/07 -), puesto que las cuestiones nuevas van vulneran los principios de audiencia bilateral y congruencia» (STS 18/03/09 -rco 162/07 -). Y en segundo término, por falta de contradicción, puesto que la sentencia de contraste no se plantea el problema de determinar el convenio colectivo aplicable en la entidad cedente o en la cesionaria.

2. - Contradicción que tampoco concurre respecto del segundo motivo de la USC, pues con independencia de resultar aplicable la doctrina más arriba citada en orden a la dificultad de apreciar contradicción en supuestos de imputada vulneración de derechos fundamentales [ATS 14/01/10 -rcud 1022/09 -], lo cierto y verdad es que en la decisión referencial se consideró que no integraba indicio suficiente de vulneración de la garantía de indemnidad el que la trabajadora hubiere formulado reclamación previa solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de su relación laboral unos días antes de que se notificase la extinción del último de los contratos temporales suscritos; en tanto que en la recurrida concurren indicios y circunstancias distintas, como por ejemplo el hecho de que -contrariamente a la actorase le hubiese renovado el contrato a otro trabajador que se encontraba en la misma situación de irregularidad contractual que la demandante, pero que no había reclamado. Con lo que es de aplicar la misma doctrina -ya citada- de que la causa de inadmisión se transforma en este trámite procesal ya en causa de desestimación.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que los recursos son improcedentes y deben ser desestimados por incumplimiento de los requisitos que se han indicado. Con pérdida del depósito y destino legal para la consignación [art. 226 LPL ] e imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.