STS 859/2010, 13 de Octubre de 2010
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2010:5607 |
| Número de Recurso | 784/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 859/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil diez.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 784/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Hermenegildo y de INTEX INTERNATIONAL LIMITED, contra la sentencia dictada, el 3-2-010 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 64/2006, correspondiente al PA nº 7048/2004 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, que absolvió a los acusados D. Juan y Lucía, de un delito de estafa, un delito societario, y un delito de alzamiento de bienes, habiendo sido partes en el presente procedimiento como recurrentes, los acusadores particulares
D. Hermenegildo e INTEX INTERNACIONAL LIMITED, representados por el Procurador D. Víctor Requejo Calvo; y, como partes recurridas, los acusados D. Juan y Dª Lucía, representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. García Guardia y Dorremochea Aramburu, así como el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 7048/2004,
en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 3 de Febrero de 2010, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos absolver y absolvemos a Juan y a Lucía de los delitos que venían siendo con declaración de costas de oficio.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación" .
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"Probado y así se declara que entre marzo del año 1997 y enero de 1998, Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de la empresa de la que era propietario y administrador único, Juan, S.L., mantuvo relaciones comerciales con la empresa INTEX INTERNATIONAL LIMITED de la que es socio propietario Armando, dedicada a la fabricación, distribución y venta, de componentes electrónicos, dejando pendiente un saldo de 151.940,93 $ USA.
Pese a la deuda generada, el 12 de mayo de 1998, y tras conversaciones entre ambas partes, Juan y Hermenegildo, conocido también como D. Armando ; se constituyó la mercantil Bestcom Electronics International, S.L., mediante escritura pública autorizada por el notario de Madrid D. José Antonio Rivero Morales, número 2088 de su protocolo, con el fin de dar fluidez a ese suministro de productos electrónicos para venta en España.
Ambos socios aceptaron el cargo de administradores solidarios de la citada sociedad; y, entre el año 1998 y 2000, la empresa INTEX INTERNATIONAL LIMITED, suministró numerosas mercancías a Bestcom Electronics International, S.L. que no fueron abonadas por BESTCOM, por lo que a fecha de hoy la empresa BESTCOM está condenada a abonar a INTEX la suma de 239.953,99 $ USA, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, de fecha 7 de junio de 2002.
Ejercidas las oportunas acciones civiles de reclamación de cantidad por INTEX INTERNATIONAL LIMITED: contra Juan, S.L., dio lugar al procedimiento 879/2001 ante el Juzgado 42 de Primera Instancia de Madrid, en el que se dicta sentencia estimatoria, con fecha 4 de noviembre de 2002; y contra Bestcom Electronics International, S.L., que dio lugar al procedimiento anteriormente referido 928/2001 ante el Juzgado 9 de Primera Instancia de Madrid, en el que se dicta sentencia estimatoria, con fecha 7 de junio de 2002. Dichas sentencias no pudieron ser ejecutadas dada la insolvencia de las empresas demandadas. El perjuicio total sufrido por INTEX INTERNATIONAL LIMITED, ascienden a 391.894,92 $ americanos (341.523,70 #).
El 21 de diciembre de 2000 Lucía, pareja sentimental de Juan, constituyó la mercantil unipersonal Sociedad de Ventas Bestcom S.L. con domicilio social en la calle Andrés Mellado nº 6, con domicilio para tal actividad en Camino de los Sasos nº 9 de Sariñena, Huesca; realizando diversas compras de mercancías a Bestcom Electronics International S.L., las que se encontraban por aquella época depositadas en la empresa MPG Tránsitos Barcelona" .
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusadores particulares, D. Hermenegildo e INTEX INTERNATIONAL LIMITED, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 2-3- 2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 31-3-2010, el Procurador D. Víctor Requejo Calvo interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y del art. 248 CP .
Segundo, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, con relación al delito de estafa.
Tercero, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, con relación al delito societario.
Cuarto, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, con relación al delito de alzamiento de bienes.
Quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr ., por no haberse resuelto sobre todos los puntos de la acusación, y, en concreto respecto del delito de apropiación indebida .
Sexto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr ., por no haberse resuelto sobre todos los puntos de la acusación, y, en concreto respecto del delito de falsedad en documento mercantil.
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- La representación de los acusados absueltos, D. Juan y Dª Lucía, Sres. García Guardia y Dorremochea Aramburu, respectivamente, por medio de escritos fechados el 6-5-2010, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron. Por su parte, el Ministerio Fiscal apoyó la estimación de los motivos quinto y sexto del recurrente.
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- Por providencia de 13-9-2010 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 5-10-010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El motivo quinto se articula, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr ., por no haberse resuelto sobre todos los puntos de la acusación, y, en concreto respecto del delito de apropiación indebida . Y el motivo sexto lo hace por quebrantamiento de forma, al amparo del mismo artículo, por no haberse resuelto, en concreto, respecto del delito de falsedad en documento mercantil .
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Dada la íntima conexión entre estos motivos, procede que su estudio se efectúe conjuntamente y de modo preferente, conforme a las previsiones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr.
Alegan los recurrentes que puede comprobarse que, como acusaciones particulares formularon escrito de acusación, en el que entendían que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.6º y 7º CP, en relación con el art. 74 del mismo texto punitivo, y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida, del art. 252 CP, con la concurrencia del subtipo agravado del nº 6 del art. 250, en relación con el art. 74 CP . Y que el propio Tribunal a quo, en el primero de los antecedentes de hecho de la sentencia se hace eco de la postura procesal de la parte acusadora, transcribiéndola en su tenor literal. Sin embargo, la lectura de la resolución pone de manifiesto que en la misma no se hace referencia a la existencia o inexistencia del delito referido, ni mucho menos a las razones para no estimarlo concurrente y por ende para proceder a la absolución de los acusados como autores del mismo.
Igualmente, ponen de manifiesto que en su escrito de acusación entendieron que, además de otros delitos, los hechos que narraban eran constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.3º, ambos del CP . Y que en el acto de la Vista del juicio oral elevaron a definitivas sus conclusiones, a pesar de lo cual la sentencia de instancia no hace referencia alguna, ni fáctica, ni jurídicamente, a tal delito.
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El vicio de la sentencia conocido por incongruencia omisiva o "fallo corto" aparece en aquellos casos en que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de la tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Cfr. SSTS 170/2000, de 14 de febrero; 1041/2005, de 23 de noviembre; 1059/2004, de 27 de septiembre; de 6-4-2010, nº 303/2010, etc.).
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Los dos motivos han de prosperar, pues, en efecto, se comprueba que en su escrito de acusación, obrante a los folios 806 y ss de las actuaciones, los recurrentes efectuaron la calificación de apropiación indebida de modo alternativo al delito de estafa, tal como se expone; así como -con carácter principal- la correspondiente al delito de falsedad en documento mercantil . Igualmente, se evidencia que esta calificación provisional no fue modificada en el trámite de calificación definitiva en el juicio oral.
Podría, tal vez pensarse -como apunta el Ministerio Fiscal- que la Audiencia Provincial entendió que habida cuenta de las innegables relaciones y coincidencias que existen -y que doctrina y jurisprudencia han puesto de manifiesto en más de una ocasión- entre esta infracción penal y el delito societario tipificado en el art. 295 del C.Penal, que la omisión aludida no es tal, puesto que los argumentos (abundantes y razonables) que se efectúan para rechazar la existencia del delito societario, deben ser útiles para rechazar, también, la apropiación indebida.
Sin embargo, no puede aceptarse tal conclusión como la propia Sala sentenciadora se encarga de clarificar.
Así, en el folio 9 de la sentencia, se señala que en el caso concreto el delito societario imputado por la acusación particular, habría consistido "en que el querellado Juan en su condición de administrador solidario, ha impedido al socio y por ende administrador solidario, mediante maniobras irregulares e ilícitas, el ejercicio de sus derechos de información y participación en la gestión y control de la sociedad ".
Dicho de otra forma, la imputación por delito societario era debido a que en opinión del querellante se habían limitado de forma abusiva y arbitraria los derechos del socio no administrador de facto, y no, por consiguiente, en que este último se hubiese apoderado ilícitamente de la totalidad o parte de los bienes sociales, que es la esencia del delito de apropiación indebida.
Resulta pues evidente que se ha producido el vicio denunciado consistente en la falta de respuesta por parte del Tribunal a la pretensión jurídica debidamente formulada, sin que pueda entenderse resuelta dicha cuestión de modo tácito. Sin que tampoco pueda entenderse, como pretende la parte recurrida, que exista una alusión -equiparable a una resolución implícita de la cuestión- en el párrafo ultimo del fº13, y en el primer párrafo del folio siguiente de la sentencia de instancia, cuando se refiere, no solo a las relaciones internas entre el administrador y la sociedad, sino también a las relaciones externas de la sociedad, consistentes en contraer obligaciones abusivas a cargo de la sociedad, puesto que este segundo aspecto forma parte también del tipo específico del art. 295 CP, diferenciado del comprendido en el art. 252, que se caracteriza por una actuación -no simplemente abusiva con arreglo a las facultades como administrador-, sino que supera tales facultades y se realiza fuera de lo que el título de recepción permite, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva" (Cfr. STS 915/2005, de 11 de julio ).
Y en la misma línea jurisprudencial (Cfr. STS de 5-2009, nº 623/2009 ) ha dicho esta Sala que en el caso de la distracción de dinero, (artículo 252 ), lo característico es el abuso de las facultades del administrador, que aprovecha su posición para ir más allá de aquello a lo que está autorizado, causando también un perjuicio al titular del patrimonio administrado, pero no como consecuencia de la adopción de actos auténticos de la administración encomendada, sino a causa del desvío del dinero recibido hacia un objeto o finalidad distintos de los prefijados en el título de recepción, y consiguientemente, fuera de los límites establecidos por su competencia como administrador.
Como se ve, la falta de discriminación y profundización de la sentencia de instancia en la distinción apuntada impide que pueda tenerse por resuelta de modo implícito la cuestión planteada por la calificación alternativamente planteada por las acusaciones particulares.
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Por lo que se refiere al delito de falsedad en documento mercantil, constatada como dijimos la formulación de la acusación por tal delito, sin embargo, ni en los hechos que se declaran probados, se hace alusión alguna a los extremos fácticos que a juicio de la parte personada integraban el delito precitado, ni en los fundamentos de derecho se consigna una sola línea, a explicar las razones por las que el Tribunal no entiende perpetrado tal delito.
En este supuesto no puede encubrirse la omisión mencionada bajo el pretexto de una respuesta tácita, que en modo alguno puede predicarse del total contenido de la resolución. Se trata, simplemente, de un olvido que ahora debe ser corregido.
Y sin que tampoco pueda ser acogida la tesis de la parte recurrida de que existe una resolución tácita denegatoria de la imputación, en cuanto que en el párrafo segundo del fº 10 de la sentencia se dice "que se han examinado los documentos a los que alude la parte querellante...", ya que el Tribunal a quo pone su énfasis en la limitación al derecho a la información y participación, conducta que es propia del delito societario, y pasa sobre ascuas sobre la imputación de las acusaciones que se cifran -según la exposición de los hechos que realizan (fº 809)- en "la certificación de la celebración de unas Juntas Universales que nunca tuvieron lugar", diciendo solamente que aquéllos documentos examinados "son facturas que en ningún caso hacen referencia a Juntas Generales..." . Referencia tan leve y carente de profundidad que impide que pueda ser considerada excluyente de la incongruencia omisiva o "fallo corto" propio del motivo de casación invocado.
Consecuentemente, ambos motivos han de ser estimados.
Estimados los motivos del recurso, formulados por quebrantamiento de forma, interpuestos por la representación procesal de D. Hermenegildo y de INTEX INTERNATIONAL LIMITED, no ha lugar a entrar en el estudio de los restantes motivos por infracción de ley, igualmente formulados, se declara haber lugar al recurso, y se ordena la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho.
Se declaran de oficio las costas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .
III.
Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Hermenegildo y de INTEX INTERNATIONAL LIMITED, por estimación de los motivos por quebrantamiento de forma, formulados contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 3 de febrero de 2010, en el Rollo de Sala 64/2006, debiendo DECLARAR COMO DECLARAMOS LA NULIDAD de tal sentencia, procediéndose a dictar, por el mismo Tribunal, nueva sentencia, con arreglo a Derecho. Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.
Póngase esta resolución en conocimiento de la citada Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin
D. Francisco Monterde Ferrer D. Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...sentencia e infracción delos art.s 1.902 Cº:c. y 17LOE. Ciertamente los documentos no impugnados, tienen perfecta eficacia probatoria, ( STS 13/10/10 ). Ciertamente el acta notarial de 31/05/05 recoge las viviendas, NUM001, NUM002 y NUM003, además de que se recogen en los informes de el Sr.......
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...Supremo de 5 de abril de 2.005, 15 de abril de 2.005, 30 de noviembre de 2.005, 20 de diciembre de 2.005, 31 de mayo de 2.006 y 13 de octubre de 2010, entre otras muchas), y en el presente supuesto la oposición al pago de las restantes cantidades no ofrece argumentos de suficiente consistenc......