STS 629/2010, 28 de Octubre de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución629/2010
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha28 Octubre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil diez.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la compañía mercantil actora-reconvenida SEOP, OBRAS Y PROYECTOS, S.L. Unipersonal (antes Silver Eagle de Obras y Promociones S.L. Unipersonal), representada ante esta Sala por la Procuradora Dª Gema Avellaneda Peña, y el recurso de casación interpuesto por la compañía mercantil demandada- reconviniente ARMONÍA RESORT S.L., representada ante esta Sala por la Procuradora Dª Teresa Puente Méndez, todos ellos contra la sentencia dictada con fecha 31 de julio de 2006 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en el recurso de apelación nº 636/05 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 458/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona, sobre resolución y liquidación de contrato de ejecución de obra.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 17 de septiembre de 2003 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES S.L. Unipersonal (SEOP S.L.) contra la compañía mercantil ARMONÍA RESORT S.L. solicitando se dictara sentencia "por la que

  1. Se declare la procedencia, como ajustada a Derecho, de la resolución del contrato de obra suscrito con fecha 29 de agosto de 2001, entre ARMONIA RESORT, S.L. y SEOP, S.L., efectuada por mi representada en fecha 18 de diciembre de 2002.

  2. Se condene a ARMONÍA RESORT, S.L. al pago a SEOP, S.L., de las siguientes cantidades:

    - 42,45 Euros en concepto de interés por demora en el pago de la certificación de octubre de 2001, más el interés legal del dinero de esta cantidad desde su reclamación en vía judicial hasta el momento de su pago efectivo.

    - 82,42 Euros en concepto de interés por demora en el pago de la certificación de noviembre de 2002, más el interés legal del dinero de esta cantidad desde su reclamación en vía judicial hasta el momento de su pago efectivo.

    - 311,35 Euros en concepto de interés por demora en el pago de la certificación de diciembre de 2001, más el interés legal del dinero de esta cantidad desde su reclamación en vía judicial hasta el momento de su pago efectivo.

    - 178,81 Euros en concepto de parte pendiente de abono de la certificación de enero de 2002 más los intereses de demora, al tipo pactado del 6% anual, correspondientes a esta cantidad, desde el día 3 de abril de 2002, más el interés legal devengado por estos intereses de demora, desde la fecha de esta reclamación.

    - 59,57 Euros en concepto de gastos de descuento correspondientes a la certificación de enero de 2002, más los intereses de demora, al tipo pactado del 6% anual, correspondientes a esta cantidad, desde el día 19 de enero de 2003 o, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda.

    - 617,88 Euros en concepto de gastos de descuento correspondientes a la certificación de febrero de 2002, más los intereses de demora, al tipo pactado del 6% anual, correspondientes a esta cantidad, desde el día 19 de enero de 2003 o, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda.

    - 272,51 Euros en concepto de gastos de descuento correspondientes a la certificación de marzo de 2002, más los intereses de demora, al tipo pactado del 6% anual, correspondientes a esta cantidad, desde el día 19 de enero de 2003 o, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda.

    - 143,97 Euros en concepto de gastos de descuento correspondientes a la certificación de abril de 2002, más los intereses de demora, al tipo pactado del 6% anual, correspondientes a esta cantidad, desde el día 19 de enero de 2003 o, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda.

    - 193,62 Euros en concepto de gastos de descuento correspondientes a la certificación de mayo de 2002, más los intereses de demora, al tipo pactado del 6% anual, correspondientes a esta cantidad, desde el día 19 de enero de 2003 o, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda.

    - 118,91 Euros en concepto de gastos de descuento correspondientes a la certificación de junio de 2002, más los intereses de demora, al tipo pactado del 6% anual, correspondientes a esta cantidad, desde el día 19 de enero de 2003 o, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda.

    - 11,01 Euros en concepto de interés por demora en el pago de la certificación de junio de 2002, más el interés legal del dinero correspondiente a esta cantidad desde su reclamación en vía judicial.

    - 1.411,15 Euros en concepto de gastos de descuento correspondientes a la certificación de julio de 2002, más los intereses de demora, al tipo pactado del 6% anual, correspondientes a esta cantidad, desde el día 19 de enero de 2003 o, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda.

    - 187,42 Euros en concepto de gastos de descuento correspondientes a la certificación de agosto de 2002, más los intereses de demora, al tipo pactado del 6% anual, correspondientes a esta cantidad, desde el día 19 de enero de 2003 o, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda.

    - 1.170,31 Euros en concepto de gastos de descuento correspondientes a la certificación de septiembre de 2002, más los intereses de demora, al tipo pactado del 6% anual, correspondientes a esta cantidad, desde el día 19 de enero de 2003 o, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda.

    - 1.060,84 Euros en concepto de interés por demora en el pago de la certificación de septiembre de 2002, más el interés legal del dinero correspondiente a esta cantidad desde su reclamación en vía judicial.

    - 946 Euros en concepto de gastos de descuento correspondientes a la certificación de octubre de 2002, más los intereses de demora, al tipo pactado del 6% anual, correspondientes a esta cantidad, desde el día 19 de enero de 2003 o, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda.

    - 96,94 Euros en concepto de interés por demora en el pago de la certificación de octubre de 2002, más el interés legal del dinero correspondiente a esta cantidad desde su reclamación en vía judicial.

    - 79.540,66 Euros en concepto de parte pendiente de pago de la certificación de octubre de 2002, más los intereses de demora, al tipo pactado del 6% anual, correspondientes a esta cantidad, desde el día 2 de enero de 2003, más el interés legal devengado por estos intereses de demora, desde la fecha de esta reclamación.

    - 5.567,85 Euros en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, al tipo del 7%, aplicado a la parte pendiente de pago de la certificación de octubre de 2002, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde el día 2 de enero de 2003, más el interés legal devengado por estos intereses de demora, desde la fecha de esta reclamación.

    - 795,40 Euros, en concepto de 1% de interés pactado por aplazamiento de 60 días en el pago (6% anual), aplicado a la parte pendiente de pago de la certificación de octubre de 2002, más el interés legal devengado desde la fecha de esta reclamación.

    - 291.954,43 Euros en concepto de valor de los trabajos ejecutados en noviembre-diciembre de 2002, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde el día 19 de enero de 2003, más el interés legal devengado por estos intereses de demora, desde la fecha de esta reclamación.

    - 20.436,81 Euros en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, al tipo del 7%, aplicado al valor de los trabajos ejecutados en noviembre-diciembre de 2002, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde el día 19 de enero de 2003, más el interés legal devengado por estos intereses de demora, desde la fecha de esta reclamación.

    - 24.992,09 Euros en concepto de valor de los acopios en obra, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde el día 19 de enero de 2003, más el interés legal devengado por estos intereses de demora, desde la fecha de esta reclamación.

    - 1 .749,44 Euros en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, al tipo del 7%, aplicado al valor de los acopios en obra, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde la fecha de esta reclamación.

    - 871,13 Euros en concepto de importe de los trabajos de redacción del Plan de Seguridad y Salud, más el interés legal correspondiente a esta cantidad, desde el día 9 de noviembre de 2001 o, subsidiariamente, el interés pactado del 6% anual desde el día 19 de enero de 2003, en ambos casos, más el interés legal devengado por estos intereses de demora desde la fecha de esta reclamación.

    - 60,98 Euros en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, al tipo del 7%, aplicado al importe de los trabajos de redacción del Plan de Seguridad y Salud, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde la fecha de esta reclamación.

    - 29.585'75 Euros en concepto de importe de la ejecución del Plan de Seguridad y Salud, más el interés legal correspondiente a esta cantidad, desde el día 9 de noviembre de 2001 o, subsidiariamente, el interés pactado del 6% anual desde el día 19 de enero de 2003, en ambos casos más el interés legal devengado por estos intereses de demora desde la fecha de esta reclamación.

    - 4.733,72 Euros en concepto de Impuesto sobre el valor Añadido, al tipo del 16%, aplicado al importe de la ejecución del Plan de Seguridad y Salud, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde la fecha de esta reclamación.

    - 12.825,89 Euros en concepto de importe de los sobrecostes causados por la prohibición de acceso a la obra, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde el día 19 de enero de 2003, más el interés legal devengado por estos intereses de demora, desde la fecha de esta reclamación.

    - 897,81 Euros en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, al tipo del 7%, aplicado al importe de los sobrecostes causados por la prohibición de acceso a la obra, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde la fecha de esta reclamación.

    - 92.119,37 Euros en concepto de importe de los costes adicionales causados por el retraso en la obra, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde el día 19 de enero de 2003, más el interés legal devengado por estos intereses de demora, desde la fecha de esta reclamación.

    - 6.448,35 Euros en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, al tipo del 7%, aplicado al importe de los costes adicionales causados por el retraso en la obra, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde la fecha de esta reclamación.

    - 57.730,45 Euros en concepto de importe de las retenciones practicadas en certificaciones anteriores, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde el día 19 de enero de 2003, más el interés legal devengado por estos intereses de demora, desde la fecha de esta reclamación.

    - 229.341,12 Euros en concepto de Gastos Generales y Lucro Cesante, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde el día 19 de enero de 2003, más el interés legal devengado por estos intereses de demora, desde la fecha de esta reclamación o, con carácter subsidiario, el 30% del valor de la obra total pendiente de ejecutar, esto es, incluyendo el presupuesto inicial así como sus modificaciones y trabajos adicionales ejecutados, según resulte acreditado de la práctica de la prueba en el presente procedimiento, en concepto de lucro cesante (17%) y gastos generales (13%), más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde el día 19 de enero de 2003, más el interés legal devengado por estos intereses de demora, desde la fecha de esta reclamación.

    - 16.053,89 Euros en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, al tipo del 7%, aplicado a la cantidad reclamada en concepto de Gastos Generales y Lucro Cesante, más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde la fecha de esta reclamación, o con carácter subsidiario, la cantidad correspondiente al Impuesto sobre el valor Añadido, calculado al tipo del 7 %, aplicado al 30% del valor de la obra total pendiente de ejecutar, esto es, incluyendo el presupuesto inicial así como sus modificaciones y trabajos adicionales ejecutados, según resulte acreditado de la práctica de la prueba en el presente procedimiento, que se reclama en concepto de lucro cesante (17%) y Gastos Generales (13%), más los intereses de demora correspondientes a esta cantidad, al tipo pactado del 6% anual, desde la fecha de esta reclamación.

  3. Asimismo, condene a la demandada al pago de las costas de este juicio."

SEGUNDO

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona, dando lugar a los autos nº 458/03 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora. Además formuló reconvención pidiendo se dictara sentencia "por la que DECLARE EL INCUMPLIMIENTO DE LOS TERMINOS DEL CONTRATO FIRMADO ENTRE ARMONIA RESORT, S.L. POR PARTE DE SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES; por RESUELTO EL CITADO CONTRATO, y en consecuencia declare la obligación de indemnizar por SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES, S.L. a mi representada la cantidad a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de 200.000 ptas. o su equivalente en euros hasta la terminación de la obra, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO

Contestada la reconvención por la demandante inicial pidiendo su íntegra desestimación con condena de la reconvincente en todos los gastos y costas, celebrada la audiencia previa, en la que el juzgador fijó los hechos controvertidos, recibido el pleito a prueba y practicada la admitida, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2005 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Decideixo estimar parcialment la demanda interposada per Silver Eagle de Obras y Promociones S.L. (SEOP), i condemno Armonia Resort S.L. a pagar a la part actora la quantitat de 176.417,02#, desglosada de la forma següent:

42,54# d'interessos de demora en el pagament de la certificació d'octubre de 2001.

82,42# d'interessos de demora en el pagament de la cerfiticació de novembre de 2001.

311,35# d'interessos de demora en el pagament de la certicació de desembre de 2001.

11,01# d'interessos de demora en el pagament de la certificació de juny de 2002.

1.060,84# d'interessos de demora en el pagament de la certificació de setembre de 2002.

81.926,89# en concepte de part deguda de la ceriticació d'octubre de 2002.

35.251,58# en concepte de redacció i execució del Pla de Seguretat i Salut de l'obra, IVA inclòs.

57.730,45# en concepte de retencions practicades en les certificacions.

D'aquestes quantitats es produiran interesaos al tipus legal dels diners, les numerades d'1 a a 5 des de la data de l'emplaçament, i les numerades de 6 a 8 des de la data de 21 de desembre de 2002. Atès que s'estima parcialmente la demanda reconvencional interposada per Armonia Resort S.L., condemno Silver Tagle de Obras y Promociones S.L. (SEOP) a abonar-li la quantitat de 601,01# per cadascun dels dies laborables existents entre l'1 d'agost i el 18 de desembre de 2002, així con els interessos d'aquesta quantitat des de la data de l'emplaçament per contestar la demanda reconvencional.

No escau fer expressa imiposició de costes."

CUARTO

Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 636/05 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2006 desestimando ambos recursos, confirmando el fallo de la sentencia apelada e imponiendo a las recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos.

QUINTO

Contra dicha sentencia la parte actora-reconvenida anunció recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación y la parte demandada-reconviniente recurso de casación, los cuales, tras ser tenidos por preparados por el tribunal de apelación, se interpusieron ante el propio tribunal.

SEXTO

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la actora-reconvenida (SEOP) se articula en trece motivos formulados al amparo del art. 469.1 LEC, ordinal 2º, salvo el décimo que se ampara en el ordinal 4º: el motivo primero por infracción del párrafo tercero del apdo. 1 del art. 218 ; los motivos segundo al quinto, séptimo, undécimo y decimotercero por infracción del art. 326.1 en relación con el 319.1 ; el sexto por infracción del art. 218.1 en relación con el art. 465 ; el octavo por infracción del art. 348 ; el noveno y el décimo por infracción del art. 217 y el duodécimo por infracción del art. 217.6, todos de la LEC. Y su recurso de casación se articula en dieciséis motivos: el primero y el sexto por infracción del art. 63 C.Com.; el segundo y el duodécimo por infracción del párrafo último del art. 1100 CC ; el tercero, el quinto y el decimotercero por infracción del párrafo primero del art. 1281 CC ; el cuarto por infracción de los párrafos primero y segundo del art. 1124 CC ; el séptimo y el décimo por infracción de los arts. 1101, 1107 párrafo segundo y 1281 párrafo primero CC; el octavo por infracción del art. 91.1.3.1º de la Ley 37/92 sobre el IVA y de los arts. 1281 párrafo primero y 1109 párrafo primero CC; el noveno y el undécimo por infracción de estos dos últimos preceptos; el decimocuarto por infracción del art. 1155 CC ; el decimoquinto por infracción de los arts. 1153 CC y 56 C.Com.; y el decimosexto por infracción del art. 1285 CC .

SÉPTIMO

El recurso de casación de la demandada-reconviniente (ARMONÍA) se articula en dos motivos: el primero por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y resolución de puntos sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales en relación con el art. 1154 CC ; y el segundo por infracción de los arts. 1100, 1124, 1152 CC, siguiente y concordantes y de la jurisprudencia.

OCTAVO

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de las Procuradoras mencionadas en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 9 de diciembre de 2008, a continuación de lo cual cada parte presentó escrito de oposición al recurso o recursos de la contraria pidiendo su desestimación con imposición de costas.

NOVENO

Por providencia de 8 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 29 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El litigio causante de los recursos a examinar ahora por esta Sala tiene su origen en un contrato de obra, celebrado el 29 de agosto de 2001, para la construcción de un edificio destinado a apartamentos que, según lo pactado, debía terminarse el 31 de julio de 2002.

Inicialmente demandó la empresa constructora, contratista, a la empresa promotora, comitente, instando la resolución del contrato por incumplimiento de esta última y pidiendo su condena al pago de diversas cantidades por trabajos ejecutados y no pagados, materiales existentes en la obra o comprometidos con proveedores y subcontratistas, medidas de prevención de riesgos laborales, sobrecostes de la obra imputables a la comitente, lucro cesante y otros daños derivados de la resolución del contrato, gastos de vigilancia de la obra y devolución de cantidades retenidas según contrato. Admitiendo que la obra no había sido terminada, la decisión de dar por resuelto el contrato con fecha 18 de diciembre de 2002 se justificaba por la mora permanente de la comitente en el pago de las certificaciones, al tiempo que el retraso de la propia contratista demandante en relación con la fecha estipulada para la terminación de la obra, 31 de julio de 2002, se justificaba por la climatología adversa, la perturbación creada por un tercero arrogándose la propiedad del camino por el que se accedía a la obra y prohibiendo su utilización, el cierre del camino y la prohibición de su uso durante algo más de un mes por orden judicial, la falta de pago por la promotora demandada de las medidas de seguridad adoptadas en ejecución del Plan de Seguridad y Salud en la obra y, en fin, el incumplimiento doloso por la misma promotora de su obligación de pagar las certificaciones.

La promotora demandada contestó a la demanda pidiendo su desestimación por no haber incurrido en incumplimiento contractual alguno en el pago de las certificaciones de obra, mientras que el incumplimiento por la contratista de los plazos de ejecución contractualmente previstos había sido constante desde el momento mismo de inicio de las obras, y, además, formuló reconvención pidiendo la condena de la contratista demandante inicial a pagarle el importe resultante de aplicar la cláusula penal por retraso en la terminación de la obra, 200.000 ptas. por cada día laborable.

La sentencia de primera instancia, tras una minuciosa valoración de la muy abundante prueba practicada, estimó en parte tanto la demanda inicial como la reconvención. En virtud de lo primero condenó a la promotora comitente a pagar distintas cantidades en concepto de intereses de demora en el pago de cinco certificaciones, otra cantidad como parte aún debida de la certificación de octubre de 2002, sin intereses de demora por no ser infundadas las objeciones puestas al importe íntegro de tal certificación, otra cantidad más por la redacción y ejecución del Plan de Seguridad y Salud en la obra y una última cantidad correspondiente a las retenciones practicadas, así como los intereses legales devengados desde el emplazamiento por las cantidades correspondientes a intereses de demora y desde el 21 de diciembre de 2002 por las demás. Y en virtud de la estimación parcial de la reconvención condenó a la actora-reconvenida a pagar a la promotora comitente la cantidad de 601'01 euros (100.000 Ptas.) por cada día laborable comprendido entre el 1 de agosto y el 18 de diciembre de 2002, aplicándose así la cláusula penal incorporada al contrato pero moderando su importe en un 50%. Razones de este fallo son, en esencia, las siguientes: 1ª) Aunque ninguna de las dos partes había cumplido totalmente sus respectivas obligaciones contractuales, los incumplimientos de la promotora comitente, en general meros retrasos en el pago de algunas certificaciones, no eran equiparables a los de la contratista, pues al 31 de julio de 2002, fecha en la que tenía que haber terminado la obra, no había ejecutado más que el 20% de la contratada, y cuando cesó en su ejecución el 18 de diciembre siguiente, dando por resuelto el contrato, la obra realizada se correspondía con poco más del 50% de la obra contratada; 2ª) la principal causa de este retraso era imputable a la contratista y no a la comitente ni a terceros, pues consistía en la falta de medios materiales y humanos adecuados a la envergadura de la obra; 3ª) por tanto la contratista no estaba facultada para resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte, máxime cuando respecto de la certificación de octubre de 2002 la comitente no estaba conforme, la de noviembre no fue aprobada por la dirección facultativa y en cuanto a la de septiembre, abonada mediante un pagaré con fecha de vencimiento superior a la pactada, únicamente se había producido un mero retraso; 4ª) en cambio sí era aplicable la cláusula penal estipulada para el caso de retraso en la terminación de la obra, dada su función liquidadora de los daños y perjuicios causados a la promotora, aunque moderando su importe tanto por la mora de ésta en el cumplimiento de algunas de sus obligaciones como por la contribución al retraso, ciertamente secundaria, de otras causas ajenas a la contratista, como el cierre del camino de acceso a la obra durante un tiempo por orden judicial.

Recurrida en apelación la sentencia por ambas partes, el tribunal de segunda instancia desestimó los dos recursos y la confirmó en virtud de una extensa y pormenorizada motivación que puede resumirse así: 1º) En el contrato se pactó un sistema de pagos mensuales al contado por certificaciones de obra que posteriormente, el 24 de enero de 2002, se modificó por pagarés a sesenta días con incremento del 1% de su importe; 2º) la promotora no admitió hechos de la demanda inicial, sino que ambas partes discreparon sistemáticamente sobre los hechos litigiosos; 3º) la pretensión de la contratista de estimación total de su demanda se fundaba en una valoración probatoria diferente de la del juzgador del primer grado y, además, en la insostenible tesis de que era la comitente quien debía exigir la entrega de las certificaciones de obra y proceder a su pago, cuando la realidad de la ejecución del contrato era que el último día de cada mes la contratista presentaba una certificación a la dirección facultativa para su aprobación en el plazo de tres días, siendo a partir de la aprobación cuando la comitente debía pagarla, por lo que no cabía imputar incumplimiento alguno a la comitente si el retraso en el pago de las certificaciones se debía a que la contratista no las emitía o no las presentaba a la aprobación o al cobro en las condiciones previstas; 4º) el tribunal comparte la valoración conjunta de la prueba por el juzgador del primer grado, y en especial la de los informes del arquitecto director de la obra, en virtud de la cual se considera que las causas del retraso en la terminación de la obra " fueron, una principal, que era la carencia de medios materiales y humanos proporcionados por la contratista para el desarrollo de la obra, y dos complementarias o accesorias, que son el cierre del camino de acceso a la obra ordenado judicialmente, con paralización del 16 de mayo al 4 de junio de 2002, y la indefinición de la promotora en relación a los cambios que habían de hacerse durante la ejecución de la obra "; 5º) la efectiva existencia de algún escrito de la constructora a la promotora advirtiendo del retraso en el pago de las certificaciones de septiembre y octubre de 2002 y en algunas definiciones de unidades de obra no alteraba dicha conclusión ni justificaba una relación pormenorizada de los días de retraso de cada parte en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, pues lo cierto es que el retraso se debió principalmente a la insuficiencia de medios materiales y humanos de la constructora para una obra de semejante envergadura y nada podía justificar que a 31 de julio de 2002, fecha pactada para la terminación de la obra, sólo se hubiera ejecutado un 20% de la misma y que a 18 de diciembre del mismo año tan sólo se hubiera ejecutado el 50%, pues respecto de la certificación de octubre no había conformidad con la promotora y la de noviembre no se pagó por falta de aprobación de la dirección facultativa, constituyendo un mero retraso el libramiento de un pagaré con fecha de vencimiento posterior a la pactada para abonar la certificación de septiembre; 6º) por tanto no cabía achacar a la promotora una situación de mora permanente ni de voluntad incumplidora, pues fueron las incidencias de las tres últimas certificaciones las que provocaron la reacción de la constructora; 7º) la reclamación de la promotora por gastos de descuento bancario de los pagarés no procede porque para compensar el aplazamiento ya se pactó un incremento del 1%; 8º) la certificación de enero de 2002 consta debidamente abonada mediante pagaré de 1 de marzo siguiente; 9º) en cuanto a los 85.903'91 euros como parte de la certificación de octubre de 2002, el tribunal coincide con la apreciación del juzgador del primer grado conjugando la aprobación de 181.389'65 euros por el arquitecto y la diferencia entre lo aprobado y lo abonado, que son los 81.926'89 euros acordados en la sentencia apelada; 10º) respecto de la obra ejecutada desde el 31 de octubre hasta el 18 de diciembre de 2002, y como quiera que la certificación de noviembre fue devuelta por deficiente según la dirección facultativa, se acepta el método de deducir del importe total de la obra ejecutada las cantidades certificadas hasta el 31 de octubre de 2002 por la dirección de la obra, y aunque el tribunal no comparta el criterio del juzgador del primer grado de acoger el dictamen de uno de los peritos, la cantidad resultante acaba siendo la misma si se atiende al dictamen del perito nombrado judicialmente, porque la suma de todas las cantidades pagadas por la promotora viene a coincidir sustancialmente con el valor de toda la obra ejecutada, con un margen de error de más-menos 10%; 11º) además, las certificaciones libradas por la contratista " podrían no ajustarse a la realidad de lo ejecutado ", dada esa coincidencia final entre lo pagado y el valor de la obra ejecutada; 12º) por partidas que se alegaban ejecutadas fuera de proyecto nada cabía acordar por el hecho de que figuren en documentos no impugnados, pues la cuestión ha acabado resolviéndose mediante pericia sobre el valor de toda la obra ejecutada, siendo impensable que el perito judicial no detectara obra no certificada, pero sí documentada, nada menos que por importe de

63.145'16 euros, debiendo estar al resultado de la prueba pericial la propia parte que la propuso; 13º) sobre los materiales de obra aprovechados por la promotora después de abandonarse la obra por la contratista, no era fiable la sola declaración de una empleada de la contratista; 14º) era correcta la cantidad por redacción y ejecución del Plan de Seguridad y Salud de la obra, sin serle aplicable el interés pactado para el saldo resultante de la liquidación de la obra; 15º) no procedía cantidad alguna por sobrecostes debidos al cierre del camino de acceso a la obra porque, según la declaración testifical del arquitecto director de la obra, dicho cierre no había repercutido y, además, no constaba reclamación alguna al tiempo de los hechos; 16º) lo mismo sucedía con la cantidad reclamada por lucro cesante, pues las previsiones contractuales lo eran sobre una obra a finalizar el 31 de julio de 2002, el retraso fue imputable a la contratista y determinados trabajos, ciertamente pactados, no se ejecutaron por culpa también de la contratista; 17º) no procedía incrementar los intereses de los intereses devengados antes de la interposición de la demanda, porque en los pagarés ya se cargaba un 1% por aplazamiento, remitiéndose además la estipulación 17ª del contrato a las prescripciones vigentes sobre la construcción y al Código Civil; 18º) la aplicación de la cláusula penal por retraso era procedente; 19º) los retrasos de la promotora apreciados en primera instancia existieron efectivamente y por ello las cantidades devengan el interés correspondiente, " a fin de respetar el justo equilibrio de las prestaciones ", ya que, además, el arquitecto director de la obra declaró como testigo que en algunas ocasiones había recibido presiones de la promotora para que retrasase su firma, de tal modo que si bien ésta no había incurrido en un incumplimiento esencial, sin embargo sí debían valorarse las respectivas conductas de ambas partes a la hora de liquidar los efectos económicos del contrato, entre los cuales está el devengo de los intereses por los días en que la promotora se retrasó en el pago de las certificaciones; 20º) la moderación de la cláusula penal se justifica por los incumplimientos contractuales de la promotora, al propiciar algunos retrasos interfiriendo o presionando al arquitecto director de la obra y al haber impagado unilateralmente una parte de la certificación de octubre de 2002, aunque en ningún caso estos hechos desvirtúan el incumplimiento esencial de la contratista.

Contra la sentencia de apelación recurren ambas partes: la actora-reconvenida, es decir la constructora contratista, interpone recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en trece motivos, y recurso de casación, articulado en dieciséis motivos; y la demandada-reconviniente, esto es la promotora comitente, interpone recurso de casación articulado en dos motivos.

SEGUNDO

Los trece motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la actora-reconvenida se formulan al amparo del art. 469.1 LEC ordinal 2º, salvo el décimo que se ampara en su ordinal 4º, y todos ellos, salvo el primero, el sexto y el décimo, versan sobre la valoración de una o varias pruebas o sobre la carga de la prueba.

Así, el motivo segundo se funda en infracción del art. 326.1 en relación con el art. 319.1, ambos de la LEC, por no haberse tenido en cuenta determinados documentos que, por no haber sido impugnados, harían prueba plena de los trabajos ejecutados y de que la promotora no los pagó puntualmente, lo que demostraría su situación de mora permanente; el tercero se funda en infracción de esos mismos artículos porque las certificaciones de obra aprobadas por la dirección facultativa harían prueba plena de que a fecha 31 de julio de 2002 el volumen de obra ejecutada y certificada era del 37%; el cuarto se funda en infracción de idénticos preceptos porque otros documentos, unidos a la declaración de distintos testigos, probarían que esta recurrente nunca consintió retrasos en los pagos de las certificaciones; el quinto se funda otra vez en infracción de tales preceptos porque la certificación correspondiente a los trabajos ejecutados en enero de 2002 probaría que dejaron de pagarse 178'81 euros; el séptimo vuelve a fundarse en infracción de los mismos preceptos porque otros documentos acreditarían las partidas de obra ejecutadas en noviembre y diciembre de 2002, corroborándolo la declaración testifical del arquitecto director de la obra, de lo cual resultaría una deuda de la promotora de 75.796'04 euros corroborada por uno, al menos, de los tres peritos; el octavo se funda en infracción del art. 348 LEC por valoración irracional, arbitraria e ilógica de la prueba pericial en relación con los trabajos realizados por esta recurrente al margen del presupuesto y los ejecutados por subcontratistas en noviembre y diciembre de 2002; el noveno se funda en infracción del art. 217 LEC porque, habiendo probado esta recurrente las partidas de obra ejecutadas en noviembre y diciembre de 2002, incumbía a la parte contraria la carga de probar que se habían certificado obras no ejecutadas; el undécimo vuelve a fundarse en infracción del art. 326.1 en relación con el art. 319.1 LEC porque los acopios de obra o materiales que la recurrente tenía en la obra se habrían probado mediante los documentos aportados con su demanda, de los que sólo uno fue impugnado, y por las declaraciones del representante de la demandada, del arquitecto director de la obra y de otra testigo; el duodécimo se funda en infracción del art. 217 LEC porque incumbía a la parte contraria probar que tales materiales no estaban en la obra y no se aprovechó de ellos; y el decimotercero se funda otra vez en infracción del art. 326.1 en relación con el 319.1, ambos de la LEC, porque los sobrecostes soportados por esta recurrente debido al cierre del camino de acceso a la obra habrían quedado probados mediante los documentos aportados con su demanda y la declaración testifical del arquitecto director de obra interpretada de un modo diferente a como lo hace el tribunal sentenciador.

Estos diez motivos se desestiman por las siguientes razones:

  1. - Es doctrina consolidada de esta Sala que los errores en la valoración de la prueba han de denunciarse no por la vía del ordinal 2º del art. 469.1 LEC sino por la de su ordinal 4º, citando como infringido el art. 24 de la Constitución, alegando arbitrariedad o error patente en la valoración de la prueba e identificando con toda precisión ese error en relación con la prueba de que se trate, pues lo que no permite este recurso, dado su carácter extraordinario, es una nueva valoración conjunta de la prueba en el sentido que interese al recurrente, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes (SSTS 18-6-09, 30-9-09, 30-10-09, 15-1-10, 5-4-10 y 16-4-10 entre otras).

  2. - Ninguno de los motivos aquí examinados se ajusta a los requisitos exigidos por esta Sala, pues al margen de no encauzarse por la vía adecuada y no citar como infringido el art. 24 de la Constitución, o bien presentan como problemas de carga de la prueba los que lo son de valoración conjunta de la muy abundante prueba practicada, o bien mezclan en un mismo motivo pruebas diferentes, proponiendo así la valoración conjunta que interesa a esta recurrente, o bien pretenden dar prevalencia absoluta a unos documentos que, lejos de haber escapado a la atención del tribunal sentenciador, han sido valorados por éste pero en relación con otras pruebas, tal como en relación con los documentos no impugnados se ha sostenido siempre por la jurisprudencia de esta Sala, o bien, por último, intentan imponer una determinada valoración de la prueba pericial sobre la muy atenta, minuciosa y razonada del tribunal sentenciador, que ha cumplido así plenamente la valoración según las reglas de la sana crítica que le encomienda el art. 348 LEC

    .

  3. - No se advierte, por tanto, el menor asomo de arbitrariedad o error patente en la valoración probatoria del tribunal sentenciador. Muy al contrario, si ya la valoración de la prueba por el juzgador del primer grado se ajustaba del todo al canon exigible de racionalidad y motivación, la aportación del tribunal sentenciador superó con creces ese canon poniendo en relación la prueba documental, entre la que lógicamente se encuentran las certificaciones de obra, con lo dictaminado por los tres peritos y lo declarado por los testigos, especialmente por el arquitecto director de la obra, alcanzando unas conclusiones en las

    que no cabe hallar el menor indicio de arbitrariedad.

  4. - A todo lo largo de los motivos aquí examinados la recurrente elude la cuestión nuclear de su retraso ya desde el momento mismo del inicio de las obras, acreditado por la primera certificación, la persistencia indiscutida de ese retraso en la fecha en que tenía que haber terminado la obra y, sobre todo, la evidencia de que la causa fundamental o primordial del retraso no fue otra que su propia carencia de medios materiales y humanos para una obra de tal envergadura, de suerte que en sus esfuerzos por realzar los retrasos de la promotora en algunos pagos o la falta de pago de algunas partidas se advierte claramente un intento de presentar su incumplimiento contractual por imposibilidad propia o interna, sólo a ella imputable, como un incumplimiento de la parte contraria que justificaría su pretensión de resolución del contrato.

TERCERO

Los otros tres motivos del recurso extraordinario por infracción procesal también deben ser desestimados.

El motivo primero, fundado en infracción del párrafo tercero del apdo. 1 del art. 218 LEC, carece por completo de consistencia porque confunde el deber del tribunal de atenerse a la causa de pedir con un inexistente deber de aceptar los argumentos de las partes, en este caso de la constructora recurrente, para, así, mantener a todo trance que era la promotora quien debía exigir las certificaciones a la dirección facultativa para proceder a su pago y no esperar a que se las entregase la dirección facultativa, con su aprobación, tras ser emitidas por la propia contratista. No se plantea, pues, ningún problema de incongruencia de la sentencia, sino la pura y simple disconformidad de esta recurrente con un razonamiento del tribunal sentenciador tan razonable como que no puede culparse a la promotora de retrasos en los pagos de las certificaciones si la contratista recurrente no las emitía.

El motivo sexto, fundado en infracción del art. 218.1 en relación con el art. 465.4, ambos de la LEC, por no contener la sentencia recurrida pronunciamiento alguno sobre el interés correspondiente por demora en el pago de la certificación de octubre de 2002, se desestima por no ser en absoluto cierto tal reproche, ya que la sentencia recurrida confirma la de primera instancia y ésta condena al pago del interés legal devengado por el importe de dicha certificación desde el 21 de diciembre de 2002, fecha de su conocimiento por la promotora.

Y el motivo décimo, en fin, fundado en infracción del art. 460.2 LEC, se desestima porque, fundado en la indebida denegación de pruebas consistentes en la declaración por escrito de hasta trece personas jurídicas y en la declaración testifical de cuatro personas naturales, no se ha formulado al amparo de la única vía admisible, la del ordinal 3º del art. 469.1 LEC, tampoco se interesa en el escrito correspondiente el efecto adecuado a la infracción denunciada, que sería la reposición de las actuaciones para la práctica de aquellas pruebas y el dictado de una nueva sentencia (art. 476.2, párrafo cuarto, de la LEC ) ni, en fin, se razona mínimamente en el desarrollo argumental del motivo sobre la verdadera relevancia de aquellas pruebas, limitándose esta recurrente a alegar su trascendencia para determinar el verdadero volumen de obra ejecutado por ella y la situación de desventaja e indefensión que le ha producido su inadmisión, alegación que no puede considerarse razonable a la vista de la muy abundante prueba practicada y, especialmente, de las periciales sobre el volumen de obra ejecutada, de modo que una eventual reposición de actuaciones para la práctica de todas las pruebas reseñadas no tendría otro efecto que el de una dilación indebida contraria al art. 24.2 de la Constitución.

CUARTO

Desestimados todos los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal de la parte actora-reconvenida, deben desestimarse los catorce primeros motivos de su recurso de casación por incurrir, en mayor o menor medida, en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al dar por sentado que la promotora comitente incurrió en "mora permanente" prácticamente durante toda la ejecución del contrato y que, en cambio, los retrasos de la contratista siempre estuvieron justificados por unas u otras razones.

Se elude así de nuevo, como en el recurso extraordinario por infracción procesal, el hecho incontrovertible del retraso en la ejecución de la obra desde la primera certificación, la evidente falta de terminación de la obra en 31 de julio de 2002 y, sobre todo, que la causa fundamental, de ese retraso fue la carencia de medios materiales y humanos de la contratista para una obra de tamaña envergadura, y por este método de prescindir de lo fundamental, desplazando la atención sobre lo accesorio, el simple retraso de la promotora en el pago de algunas certificaciones se presenta como una mora permanente que oculta el indubitado y evidente retraso permanente de la contratista por causas sólo a ella imputables. Así, el motivo primero se funda en infracción del art. 63 C.Com . dando por sentado esa mora permanente de la promotora e incluso su incumplimiento doloso, omitiendo además que la sentencia recurrida ya la condena a pagar determinadas cantidades en concepto de intereses de demora en el pago de algunas certificaciones.

El motivo segundo se funda en infracción del último párrafo del art. 1100 CC dando por sentada esa misma situación de mora permanente para, así, justificar un retraso de la recurrente que, según los hechos probados, se debió primordialmente a su propia carencia de medios.

El motivo tercero se funda en infracción del art. 1281 CC propugnando la eficacia de una cláusula contractual que facultaba al contratista para suspender los trabajos e instar la resolución del contrato, con lo cual se desconoce otra vez que quien incurrió en incumplimiento esencial fue la contratista recurrente.

El motivo cuarto se funda en infracción de los dos primeros párrafos del art. 1124 CC pero de nuevo dando por supuesto que si la contratista recurrente no cumplía los plazos de ejecución de la obra era por la " mora permanente " de la promotora y no por su carencia de medios.

El motivo quinto se funda en infracción del art. 1281 CC dando otra vez por sentado que el incumplimiento esencial fue de la promotora comitente y no de la constructora contratista.

El motivo sexto se funda en infracción del art. 63 C.Com . para afirmar la rígida aplicación de los plazos de pago estipulados, como reveladores del incumplimiento de la promotora, contradiciendo el hecho probado de que la contratista aceptaba determinados márgenes temporales para los pagos.

El motivo séptimo se funda en infracción de los art. 1101, 1107 párrafo segundo y 1281 párrafo primero del CC pretendiendo duplicar el cargo por descuento ya repercutido en el importe de los pagarés mediante un incremento del 1%.

El motivo octavo se funda en infracción del art. 91.1.3,) de la Ley 37/92 del Impuesto sobre el Valor Añadido, y de los arts. 1281 párrafo primero y 1109 párrafo primero, ambos del CC, mezclando normas de muy distinta naturaleza y contenido, en contra de una jurisprudencia de esta Sala tan reiterada que huelga la cita de sentencias concretas, y prescindiendo del razonamiento de la sentencia recurrida sobre la remisión supletoria de la estipulación 17ª del contrato al régimen aplicable (párrafo último de FJ. 5º).

El motivo noveno se funda en infracción de los arts. 1281 párrafo primero y 1109 párrafo primero CC dando por sentada una interpretación del contrato que considera el 6% de interés como aplicable con carácter general, e incluyendo también por tanto el devengado por la cantidad correspondiente al Plan de Seguridad y Salud, que no resulta de la propia literalidad del contrato sino de su personal interpretación por la contratista recurrente.

El motivo décimo, fundado en infracción de los arts. 1101, 1107 párrafo segundo, 1109 párrafo primero y 1281 párrafo primero CC, no sólo mezcla preceptos heterogéneos y consiste en un puro supuesto de la cuestión, al imputar el retraso en la ejecución de las obras a la promotora, sino que, además, plantea algo tan insostenible como que deba ser la promotora quien soporte los sobrecostes de la obra derivados del retraso imputable a la contratista y que ésta deba ser indemnizada por un lucro cesante que en último extremo se habría debido a su actividad notoriamente insuficiente por su propia carencia de medios.

El motivo undécimo, fundado en infracción de los arts. 1281 párrafo primero y 1109 párrafo primero CC, vuelve a dar por sentada una interpretación del contrato propia y personal de esta recurrente para aplicar el interés del 6% con carácter general, como en el motivo noveno, y por tanto también a las retenciones sobre el importe de las certificaciones, que no resulta de la literalidad de la cláusula que se invoca.

El motivo duodécimo se funda en infracción del último párrafo del art. 1100 CC desde un absoluto supuesto de la cuestión, pues vuelve a dar por sentada la mora permanente de la promotora y no respeta el hecho probado de que a 31 de julio de 2002 sólo se había ejecutado el 20% de la obra contratada.

El motivo decimotercero se funda en infracción del párrafo primero del art. 1281 CC presentando como cuestión interpretativa lo que no es sino una pura discrepancia de la contratista recurrente con el hecho probado de la escasa repercusión del cierre del camino en el retraso en la ejecución de la obra, discrepancia que nada tiene que ver con la interpretación del contrato. Y el motivo decimocuarto, en fin, se funda en infracción del art. 1155 CC haciendo otra vez supuesto de la cuestión al dar por sentado que la contratista no tuvo culpa alguna en el retraso en la ejecución de la obra y que toda la culpa fue de la promotora comitente.

En definitiva, todos los motivos que aquí se desestiman adolecen por igual, como casi todos los motivos por infracción procesal, del defecto de prescindir de un hecho probado tan fundamental como que el muy notable retraso en la ejecución de la obra se debió a la carencia de medios de la contratista recurrente. Siendo esto así, y por tanto también que en las disfunciones surgidas durante la ejecución del contrato la mayor responsabilidad correspondía a esa misma recurrente, el esfuerzo del tribunal sentenciador por lograr una solución equilibrada del conflicto, valorando también determinados incumplimientos de la promotora comitente, no puede traducirse, como se pretende en todos estos motivos, en una aplicación del contrato que generalice el 6% de interés para todas las cantidades que dicho tribunal considera debidas por la promotora ni, desde luego, en una consideración de esas cantidades debidas como un incumplimiento esencial de la promotora que oculte o excluya el verdadero incumplimiento esencial causante del conflicto entre las partes, que no fue otro que el retraso permanente de la contratista en la ejecución de la obra a causa de su propia carencia de medios.

QUINTO

Los dos últimos motivos del recurso de casación de la actora-reconvenida pueden examinarse conjuntamente con el primer motivo del recurso de casación de la demandada-reconviniente, por versar todos ellos sobre la aplicación de la cláusula penal y su moderación por el tribunal sentenciador.

El motivo decimoquinto de aquel recurso se funda en infracción de los arts. 1153 CC y 56 C.Com. porque según la contratista recurrente, aunque se admitiera su responsabilidad en la falta de finalización de las obras en la fecha convenida, el acuerdo de continuarlas después de esa fecha equivaldría a una renuncia de la promotora a exigir la aplicación de la cláusula penal.

Su motivo decimosexto y último se funda en infracción del art. 1285 CC porque, también según la contratista recurrente, de la estipulación 13ª del contrato, apdo. 2.3, se desprendería que la obligación de indemnizar a la promotora con el importe de la cláusula penal cesaba a los sesenta días de la fecha en que, según el contrato, debían finalizar los trabajos.

Y el motivo primero del recurso de la promotora demandada-reconviniente se funda en interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y por resolver puntos sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales acerca del art. 1154 CC y la posibilidad de moderar la pena moratoria. Sin embargo no sólo pide, como consecuencia de la estimación de este motivo, que se aplique íntegramente la cantidad de 200.000 ptas (1.200 euros) por cada día laborable de demora, en vez de la mitad aplicada por la sentencia recurrida, sino además que el cómputo de los días no finalice el 18 de diciembre de 2002, como acuerda la sentencia recurrida, sino que se prolongue hasta la fecha de efectiva terminación de la obra a satisfacción de la dirección facultativa.

Pues bien, ninguno de estos tres motivos debe ser estimado.

El motivo decimoquinto del recurso de la actora-reconvenida se desestima por ser evidente que la cláusula penal moratoria, por su propia naturaleza, presupone que el contratista pueda continuar ejecutando la obra después de la fecha pactada para su terminación, ya que en otro caso, es decir si indefectiblemente el comitente tuviera en tal caso que dar por resuelto el contrato sin poder exigir la continuación de la obra, tesis que parece ser la de este motivo, nunca habría lugar a la aplicación de la cláusula penal moratoria.

El motivo decimosexto del recurso de la actora-reconvenida se desestima porque la facultad contractual de la promotora de instar la resolución del contrato por retraso injustificado y superior a sesenta días en la finalización de las obras no puede entenderse en la práctica como una obligación de instar tal resolución so pena de ineficacia total de la cláusula penal, que es lo que en definitiva se propone en este motivo.

Y el motivo primero del recurso de la demandada-reconviniente se desestima por las siguientes razones:

  1. - Esta parte recurrente invoca interés casacional en dos de sus tres modalidades, cuando resulta que su recurso, como el de casación de la parte contraria, se ha admitido por razón de la cuantía, vías de acceso a la casación excluyentes entre sí según constante doctrina de esta Sala desde la entrada misma en vigor de la LEC de 2000. 2ª.- Aunque se superase dicho defecto formal considerando que el motivo se funda en infracción del art. 1154 CC, dado que se cita en su alegato, y de la jurisprudencia de esta Sala sobre la improcedencia de moderar las cláusulas penales estrictamente moratorias, ya que en el desarrollo argumental del motivo también se citan dos sentencias de esta Sala al respecto, tampoco el motivo podría prosperar, porque si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala es claramente contraria a la moderabilidad de las cláusulas penales moratorias por ser en tales casos el mero retraso, por sí solo, inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular contemplados en el art. 1154 CC (SSTS 13-2-08, 14-9-07, 20-6-07 y 23-10-06 entre otras muchas), también lo es que en casos como el presente, en los que el tribunal de instancia aprecia determinados incumplimientos no esenciales del comitente, cuales son retrasos en algunos pagos y presiones al arquitecto director de la obra para demorar su firma en la aprobación de algunas certificaciones, se admite no tanto una moderación cuanto una compensación fundada en el art. 1103 CC que queda confiada al prudente arbitrio del tribunal sentenciador (STS 29-3-04 en rec. 1475/98 ).

  2. - En la sentencia recurrida el tribunal ha valorado con sumo rigor la abundante prueba practicada y, ponderando el comportamiento de ambas partes durante todo el tiempo de ejecución del contrato, ha dado una solución equilibrada al conflicto de intereses generado por una situación que no podía prolongarse más en el tiempo, no siendo en absoluto razonable que, como propone la promotora recurrente, para la aplicación de la cláusula penal siga computándose el tiempo posterior al cese de hecho de la relación contractual de tal modo que la contratista quede al albur de lo que la promotora acuerde con otra empresa diferente.

SEXTO

Finalmente el motivo segundo del recurso de casación de la demandada-reconviniente, único ya pendiente de examinar, también se desestima porque, fundado en infracción de " los artículos 1100, 1124 y 1152 del Código Civil siguientes, concordantes y jurisprudencia que los desarrollan ", comienza por no atenerse a la reiterada doctrina de esta Sala que rechaza, por inadmisible, la cita de normas infringidas mediante fórmulas genéricas como "y siguientes", "y concordantes" u otras similares (SSTS 18-4-02, 23-9-03, 20-10-04 y 12-7-06 entre otras muchas); continúa incluyendo en su alegato la invocación a otras normas no mencionadas en su encabezamiento, como el art. 1101 CC ; y en fin, sobre todo, consiste materialmente en una interpretación del contrato y una nueva valoración de la prueba por esta parte recurrente con el objetivo de excluir cualquier incumplimiento contractual a ella imputable, hasta el punto de rebatir la valoración por el tribunal sentenciador de la prueba testifical del arquitecto director de la obra para, así, contradecir la recurrente el hecho probado de que en ocasiones le presionó para que retrasase su firma, por todo lo cual es más que evidente en este motivo el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

SÉPTIMO

La desestimación de todos los recursos comporta, conforme a los arts. 476.3 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC, la confirmación de la sentencia recurrida y la imposición de las costas a las respectivas partes recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil actora-reconvenida SEOP OBRAS Y PROYECTOS, S.L. Unipersonal (antes Silver Eagle de Obras y Promociones S.L. Unipersonal), representada ante esta Sala por la Procuradora Dª Gema Avellaneda Peña, contra la sentencia dictada con fecha 31 de julio de 2006 por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en el recurso de apelación nº 636/05.

  2. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto contra la misma sentencia por la compañía mercantil demandada- reconviniente ARMONIA RESORT S.L., representada ante esta Sala por la Procuradora Dª Teresa Puente Méndez.

  3. - Confirmar la sentencia recurrida.

  4. - E imponer a las partes recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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