STS 08/06, 5 de Octubre de 2010

Por la representación de RENFE OPERADORA se presentó demanda de Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se "declare como inaplicable a los trabajadores de Renfe Operadora el artículo 48.2 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público, y en su caso, de forma subsidiaria, en caso de que se considerase que éste es de aplicación, se reconozca la aplicación en relación con los derechos reconocidos en el Texto Refundido de la Normativa Laboral de Renfe (vacaciones licencias y permisos) y en el I convenio colectivo de Renfe Operadora, exclusivamente a los trabajadores de Renfe Operadora, que tengan cumplidos 15 trienios, es decir, con 45 años de antigüedad o más.".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 19 de junio de 2009 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de conflicto colectivo interpuesta por RENFE Operadora contra SEMAF, UGT, CC.OO.; SF, SFF-CGT, CTE. GRAL. EMPRESA RENFE Y MINISTERIO ADMINISTRACIONES PUBLICAS, y en consecuencia, se rechaza su pretensión de que se declare como inaplicable a los trabajadores de Renfe Operadora el art.

48.2 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público, declarando que devengan el derecho al disfrute de los días de permiso que establece el citado artículo, una vez cumplidos los requisitos temporales que el precepto exige.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- La Disposición Adicional Tercera de la Ley 39/03 de 17 de Noviembre, del Sector Ferroviario, creó la Entidad Pública Empresarial RENFE-Operadora, como organismo público de los previstos en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/97 de 14 de Abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado; 2º.- El BOE de fecha 31.12.04 publicó el Estatuto de la entidad pública empresarial RENFE-Operadora, cuyo artículo

20.3 establece que las relaciones de la entidad con su personal se regirán por las condiciones establecidas por los contratos que, al efecto se celebren; y se someterán al Estatuto de los Trabajadores, a los convenios colectivos y a las demás normas que le sean de aplicación; 3º.- La Ley 7/2007 de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) reconoce en su art. 48.2, como permiso adicional el de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio y un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo; 4º.- El I Convenio Colectivo de Renfe Operadora entró en vigor el 1 de enero de 2007, aunque fue negociado en febrero de 2008, no abordando el tema de vacaciones, permisos y licencias, disponiendo que en todas las materias que no hayan sido objeto de modificación en el I Convenio Colectivo de Renfe Operadora seguirán siendo de aplicación las regulaciones y aspectos normativos declarados vigentes en el XV Convenio Colectivo de RENFE, por lo que los permisos, vacaciones y licencias se contemplan en la Normativa Laboral de la antigua RENFE. Se han cumplido las previsiones legales.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de RENFE OPERADORA y por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que: "El motivo formalizado por Renfe Operadora debe ser desestimado en cuanto a sus motivos primero y segundo, y estimado en sus motivos tercero y cuarto, al igual que el formalizado por el Abogado del Estado con un único motivo.". Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2010, en que tuvo lugar.

Por la representación de RENFE OPERADORA, se interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, contra el SINDICATO DE MAQUINISTAS FERROVIARIOS (SEMAP), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT). FEDERACIÓN DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTE DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), INTERSINDICAL SINDICATO FERROVIARIO (S.F.), SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO (SFF-CGT), COMITÉ GENERAL DE EMPRESA DE RENFE OPERADORA y MINISTERIO ADMINISTRACIONES PUBLICAS, interesando se dictase sentencia por la que "se declare como inaplicable a los trabajadores de Renfe Operadora el artículo 48.2 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público, y en su caso, de forma subsidiaria, en caso de que se considerase que éste es de aplicación, se reconozca la aplicación en relación con los derechos reconocidos en el Texto Refundido de la Normativa Laboral de Renfe (vacaciones, licencias y permisos) y en el I convenio colectivo de Renfe Operadora, exclusivamente a los trabajadores de Renfe Operadora, que tengan cumplidos 15 trienios, es decir, con 45 años de antigüedad ó más".

Por la mencionada Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2009 (proa. 59/2009 ), cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de conflicto colectivo interpuesta por RENFE Operadora contra SEMAF, UGT, CC.OO.; SF; SFF-CGT; CTE. GRAL. EMPRESA RENFE Y MINISTERIO ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, y en consecuencia, se rechaza su pretensión de que se declare como inaplicable a los trabajadores de Renfe Operadora el art. 48.2 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público, declarando que devengan el derecho al disfrute de los días de permiso que establece el citado artículo, una vez cumplidos los requisitos temporales que el precepto exige". Razona la Sala "a quo" que, siguiendo la pauta interpretativa que ha de deducirse del art. 7 EBEP, el art. 48.2 está estableciendo un permiso nuevo, que no aparece en la legislación laboral y que no está subordinado a la negociación colectiva. Con tales argumentos justifica a continuación la Sala de la Audiencia Nacional su cambio de criterio en relación al que sostuvo en la sentencia de 25 de enero de 2008 .

Contra dicha sentencia se interpone por la representación de RENFE OPERADORA, y por el Abogado del Estado en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sendos recursos de Casación, basados en los siguientes motivos:

1. - Por Renfe Operadora, y con amparo procesal en el apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia error en la apreciación de la prueba, interesando la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, de los hechos probados primero, tercero y cuarto en los términos que se dirán. Asimismo, y con amparo en el apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, tres motivos, por infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, y en concreto el primero por infracción de lo establecido en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores ; el segundo por infracción, interpretación y aplicación errónea de los artículos 48.1 y 48.2, 51, 7, 37.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores

   , y arts. 243, 244, 257 del X Convenio Colectivo de RENFE, art. 264 del XI Convenio y cláusula 4ª del XIII Convenio de la Antigua RENFE (cláusula 24 del I Convenio de RENFE Operadora); y el tercero por infracción por inaplicación de los artículos 43.1.b) de la Ley 6/97 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, la Disposición Adicional Tercera de la Ley 39/03 del Sector Ferroviario, Punto 1 y asimismo el Punto 11 de la misma Disposición Adicional, la Disposición Adicional 12 de la LOFAGE, el artículo 20 del Real Decreto 2396/2004 que aprueba el Estatuto de Renfe Operadora, en relación con los arts. 43.1.b) y 53.2 de la LOFAGE, todo ello en relación a su vez con los arts. 82 a 92 del Estatuto de los Trabajadores, arts. 32 y 37 del E.B.E.P. y art. 37.1 de la Constitución.

2. - Por el Abogado del Estado en la representación que ostenta, se formula un motivo único de recurso al amparo del art. 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables, y en concreto (I) del art. 37.1 de la Constitución Española, en relación con los arts. 82 a 92 del Estatuto de los Trabajadores y 32 de la LEBEP; (II) del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores ; (III) de los arts. 48.2 y 51 de la LEBEP ; (IV) de la cláusula 24 del Primer Convenio Colectivo de Renfe Operadora (BOE de 24 de abril de 2008), en relación con los arts. 243, 244, 257 y 264 del Texto Refundido de la Normativa Laboral de Renfe, resultantes del X Convenio Colectivo de Renfe (BOE de 26 de agosto de 1993, y del XI Convenio Colectivo de Renfe (BOE de 26 de agosto de 1995 ), así como la cláusula cuarta del XIII Convenio Colectivo, en relación con el art. 20.1 a 3 del Estatuto de Renfe Operadora, aprobado por Real Decreto 2396/2004 de 30 de diciembre ; así como (V) la jurisprudencia, fundamentalmente la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 (recurso de casación nº 67/2008) y las demás que citará.

3. - Por el Abogado del Estado en trámite de impugnación del recurso de casación formulado por la representación de Renfe Operadora, se adhiere al mismo.

1.- Examinando en primer lugar el motivo de recurso primero que formula la representación de RENFE Operadora, al amparo del apartado d) del artículo 205 de la LPL por error en la apreciación de la prueba:

En relación al hecho probado primero de la sentencia recurrida, entiende debe añadirse que " según el punto 11 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 39/2003, del Sector Ferroviario el régimen sobre personal de Renfe Operadora se ajustará al régimen propio de las Sociedades Mercantiles Estatales" (documento nº 1, folio 83 de Autos); así como el siguiente párrafo: "las Sociedades Mercantiles y Estatales se regirán íntegramente, cualesquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en materias en las que sea de aplicación la Normativa Presupuestaria, Contable y de control financiero y contratación. En ningún caso podrá disponer de facultades que implique de ejercicio de autoridad pública" (documento nº 2, folio 103 de Autos).

Respecto al hecho probado tercero, interesa se amplíe con el siguiente redactado: "artículo que hace referencia y va dirigido al Funcionario Público reconociendo por tanto para éstos los permisos adicionales que recoge" (...) "ello se desprende de lo establecido en el artículo 7 del Estatuto Básico del Empleado Público, puesto que para ser de aplicación el artículo 48 a personas que mantienen una relación laboral con los Organismos y Administraciones Públicas debería disponerse en el precepto que se pretenda aplicar" (...) "el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la Legislación Laboral y demás Normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponga. Además, proclama que serán objeto de negociación en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso las materias siguientes: Permisos: al regular los permisos de los Funcionarios Públicos el Estatuto dispone que además de los días de libre disposición establecidos en cada Administración Pública, los Funcionarios tendrán derecho al disfrute de 2 días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en 1 día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo" (documento nº 8, folio 161 de Autos).

Por último, en relación al hecho probado cuarto, interesa se añada al mismo lo siguiente: "el artículo 243 y 244 del Texto Refundido de la Normativa Laboral de Renfe, esto es el X Convenio Colectivo, recoge como días de vacaciones 35 días naturales al año. El artículo 257 del mismo X Convenio Colectivo recoge los supuestos de licencia con sueldo, Estableciéndose licencia por asuntos propios sin justificar en número de 3 días año a los ya establecidos en el artículo 264 del XI Convenio Colectivo, añadiéndose 3 días más en la Cláusula Cuarta del XIII Convenio Colectivo", remitiéndose genéricamente a la Cláusula 24 del Primer Convenio Colectivo.

2. - Como señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-2009 (rec. 74/2009 ), con cita de las sentencias de 6-7-04 (rec. 169/03), 18-4-05 (rec. 3/2004), 12-12-07 (25/2007) y 5-11- 08, (rec. 74/2007 ), entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba la doctrina es inequívoca, señalando que:

"Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico.

2. Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

3. Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

4. Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.".

Pues bien, como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, en el presente supuesto están ausentes tales requisitos, por lo que no procede la ampliación del factum pretendida, porque ésta debe ser fáctica y no jurídica. Es de notar que el propio recurrente en su escrito de recurso califica de "peculiar" la redacción de los hechos probados que postula, si bien la propone, "puesto que es de lo único que estamos hablando, de Textos Legales (...)".

Examinando los motivos de infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia de ambos recursos de forma conjunta, por razones de sistemática procesal, teniendo en cuenta que el Abogado del Estado en la representación que ostenta se ha adherido al recurso formulado por Renfe Operadora, ha de señalarse lo siguiente:

1. - La sentencia de instancia desestima la pretensión de que se declare como inaplicable a los trabajadores de RENFE Operadora el art. 48.2 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público, declarando que devengan el derecho al disfrute de los días de permiso que establece el citado artículo, una vez cumplidos los requisitos temporales que el precepto exige, argumentando que cuando el EBEP "quiere excluir de su ámbito de aplicación a determinada Entidad lo dice expresamente, como sucede con el personal de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, y así el párrafo 2º del art. 5 del tan mencionado EBEP dispone que el personal laboral de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables, y ésta es la única Entidad Pública cuyo personal laboral queda excluido del ámbito previsto en el art. 2, que abarca, entre otros, al personal laboral de los Organismos Públicos, Agencia y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas". Refiere dicha sentencia que al no hallarse contemplado en la legislación laboral la concesión de los días de permiso por trienios que prevé el art. 48.2 del EBEP, este artículo ha de ser aplicado, a tenor de lo que disponen los arts. 7 y 51 del EBEP; así como que la singularidad del art. 48.2 del EBEP obedece a una razón específica que se centra única y exclusivamente en el dato de que haya transcurrido determinado periodo de tiempo, mientras que los permisos previstos en el número 1 del mismo artículo tiene diferente naturaleza y causa, por lo que la consideración y el régimen a que han de someterse, han de ser diferentes.

2. - Como ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de junio de 2009 (Rec. 67/2008 ), en supuesto sustancialmente idéntico, si bien referido a la empresa "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA):

   "(...) En el referido IV Convenio Colectivo se contiene una completa regulación en su Capítulo XII, de las vacaciones (art. 82 ), permisos (art. 83 ) y licencias (arts. 84 y 85 ); estableciendo, en cuanto ahora más directamente afecta, en su art. 82.3, que " A partir de los veinte años de servicio, se tendrá derecho a un día laborable más de vacaciones y un día más por cada cinco años de servicio cumplidos desde los veinte ".

3. - En esta situación normativa convencional incide el ulterior Estatuto Básico del Empleado Público, en el que, por primera vez de forma sistemática, junto con las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación se determinan las normas aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas (art. 1.1 y 2 EBEP), -- entre el que se incluye el personal al servicio de " Los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Pública ." (art. 2.1 ), cuya naturaleza ostenta la entidad ahora demandada AENA (Real Decreto 905/1991 de 14-junio -BOE 6-agosto-1991 ) --, especificando que " El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan " (art. 7 EBEP ).

4. - Como destaca su Exposición de Motivos, " El EBEP contiene aquello que es común al conjunto de los funcionarios de todas las Administraciones Públicas, más las normas legales específicas aplicables al personal laboral a su servicio ", añadiendo que " Partiendo del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial, reconoce e integra la evidencia del papel creciente que en el conjunto de Administraciones Públicas viene desempeñando la contratación de personal conforme a la legislación laboral para el desempeño de determinadas tareas " y que, en definitiva, " En ese sentido, el Estatuto sintetiza aquello que diferencia a quienes trabajan en el sector público administrativo, sea cual sea su relación contractual, de quienes lo hacen en el sector privado ".

5. - Esta normativa legal básica conjunta para funcionarios y personal laboral es respetuosa, en el ámbito social, con el derecho constitucional a la negociación colectiva laboral y a la fuerza vinculante de los convenios ex arts. 37.1 Constitución Española (CE ) en relación con los arts. 82 a 92 ET, con reflejo expreso, además, en el art. 32 EBEP, relativo a la " Negociación colectiva, representación y participación del personal laboral ", -- incluido en el Título III (relativo a los derechos y deberes, así como al código de conducta de los empleados públicos) en su Capítulo IV regulador del " derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional ", así como al " derecho de reunión " --, en el que se dispone que " La negociación colectiva, representación y participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este Capítulo que expresamente les son de aplicación "; y, por otra parte, precisamente con relación directa a la negociación colectiva de los empleados públicos en general y especial de los funcionarios públicos, se incluyen también expresamente entre las materias que pueden ser objeto de negociación " Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos ... " (art. 37.1.m EBEP ).

1.- En cuanto ahora más directamente nos afecta, lo relativo a los permisos y, entre ellos a los denominados de " días de libre disposición ", el EBEP efectúa una detallada regulación en su Capítulo V de su Título III (arts. 47 a 51 : " Derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones ").

2. - Cabe interpretar que los arts. 47 a 50 EBEP están dirigidos esencialmente a quienes ostentan la condición de funcionarios públicos, como puede deducirse de la Exposición de Motivos (cuando afirma que el Estatuto actualiza el catálogo de derechos de los empleados públicos, " incorporando a los más tradicionales otros de reciente reconocimiento, como los relativos a la objetividad y transparencia de los sistemas de evaluación, al respeto de su intimidad personal, especialmente frente al acoso sexual o moral, y a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral ") y, fundamentalmente, de los términos en que aparecen redactados los sucesivos preceptos, así el art. 47 (" Jornada de trabajo de los funcionarios públicos "), el ahora cuestionado art. 48 (" Permisos de los funcionarios públicos "), el art. 49 (" Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género ", si bien estando redactado su enunciado en términos genéricos en su contenido figuran referencias exclusivas a funcionario/a) y el art. 50 (" Vacaciones de los funcionarios públicos ").

3. - Única y exclusivamente el art. 51 EBEP, relativo de forma expresa a los diversos apartados del citado capítulo V se refiere al personal laboral y no al funcionarial, nominando al precepto como " Jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral " y disponiendo que " Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente ", sin establecer ninguna jerarquización entre los dos tipos de normas reguladoras del tema relativo al disfrute de un número determinado de días de libre disposición ahora discutido, por lo que deberá estarse a la regla general ex art. 7 EBEP antes citado (" El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan ").

4. - En el número 2 del cuestionado art. 48 EBEP se dispone concretamente respecto a los " días de libre disposición ", que " Además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo "; deduciéndose, por otra parte, como se ha indicado, que se incluyen expresamente los permisos entre las materias que pueden ser objeto de negociación colectiva (art. 37.1.m EBEP ).

1.- En el concreto extremo ahora debatido relativo al disfrute de un número determinado de días de libre disposición las diferencias entre la regulación legal ex EBEP y la convencional que estaba vigente a la fecha de su entrada en vigor es mínima y solo afecta a excepcionales extremos.

2. - Del examen comparativo aislado del referido art. 48.2 EBEP en relación con el antes citado art.

   82.3 del IV Convenio Colectivo de AENA (" A partir de los veinte años de servicio, se tendrá derecho a un día laborable más de vacaciones y un día más por cada cinco años de servicio cumplidos desde los veinte"), resultaría, como se destaca en la sentencia de instancia impugnada, que " cumplidos 33 años de permanencia en la empresa el EBEP mejoraría en un día por trienio la situación del Convenio Colectivo ", extremo valorativo que no se cuestiona por el Sindicato recurrente.

3. - Analizándose, sin embargo, como se efectúa en la referida sentencia y se insta en la impugnación del recurso por la representación empresarial, conjuntamente la completa normativa convencional en relación con la contenida en el EBEP en el tema afectante a vacaciones, permisos y licencias, cabe interpretar que globalmente es más beneficiosa para los trabajadores la contenida en normativa convencional; extremo de valoración global comparativa que tampoco se cuestiona por el Sindicato ahora recurrente. Así, especialmente, se deduce de la comparación de los días de disfrute por permiso por traslado de domicilio (art. 83.1.f del IV Convenio en relación con art. 48.1.b EBEP ), de los días de asuntos particulares (art. 83.h y 83.i del IV Convenio en relación con arts. 47.1 .k y 48 EBEP) o de los días de vacaciones anuales (art. 82.1 del IV Convenio en relación con art. 50 EBEP ).

1.- En definitiva, de todo lo hasta ahora expuesto, cabe concluir que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 3 ET, las normas jurídicas relativas a los denominados de " días de libre disposición " contenidas en el art. 48.2 EBEP (Ley 7/2007 de 12 -abril ) no son aplicables con preferencia a las contenidas en el art. 82.3 del anterior " IV Convenio Colectivo de la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea " (con vigencia temporal pactada de 1-enero-2005 a 31-diciembre-2008), dado que:

1.1.- Si bien es cierto, como ha proclamado la jurisprudencia constitucional (entre otras, SSTC 58/1985, 177/1988, 171/1989, 210/1990 y 92/1992 de 11 -junio ), que " El art. 37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendado al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución ... Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca ..., dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET ), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido a las normas de superior rango jerárquico "; entendemos que, en el presente caso, no cabe configurar la disposición legal cuestionada sobre los " días de libre disposición " como norma de derecho necesario que obligara a modificar el contenido concreto de un Convenio colectivo vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la norma legal, -- como posible derivada aplicación de los principios de jerarquía normativa (art. 3.2 ET ) o modernidad (art. 2.2 Código Civil

, interpretado por esta Sala, entre otras, en sus SSTS/IV 30-junio-1998 -recurso 2897/1997 y 21-febrero-2000 -recurso 686/1999 ) --, a diferencia de lo que cabe entender ha acontecido con otras normas que han sido objeto de análisis por la jurisprudencia social, distinguiendo entre normas de derecho necesario relativo y normas de derecho necesario absoluto (entre otras, STS/IV 28-abril-1994 -recurso 1952/1993 ), como las afectantes a la jornada ordinaria máxima regulada en el ET que ha sido calificada " de derecho necesario y, por lo tanto, indisponible por las partes " (STS/Social 3-febrero-1990 -recurso por infracción de ley y STS/IV 18-septiembre-2001 -recurso 2302/2000 ) o las relativas a la igualdad de trato, afirmándose que " el sistema de fuentes de regulación del contrato de trabajo establecido en el art. 3 ET reconoce la autonomía de la voluntad de los contratantes en la relación individual de trabajo siempre que "no establezca en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o convenios colectivos " y que " ello significa que la regulación del contrato de trabajo "tiene que respetar las normas de derecho necesario absoluto, entre las que está la norma del art. 15.6 ET, que no es una norma meramente cuantitativa, sino una garantía del principio de igualdad de trato, que no puede ser desconocida a través de una remisión meramente contractual " (entre otras, SSTS/IV 13-julio-2006 -recurso 101/2005, 29-septiembre-2006 -recurso 1908/2005, 12-diciembre-2006 -recurso 3381/2005, 19-diciembre-2006 -recurso 4666/2005, 22-diciembre-2006 -recurso 4209/2005, dos de 26-diciembre-2006 -recursos 3042/2005 y 3483/2005, 27-diciembre-2006 -recurso 3585/2005, 16-enero-2007 -recurso 2328/2005, 29-marzo-2007 -recurso 4092/1995 ).

1.2.- El Sindicato recurrente no pretende que se dejen sin efecto tras la entrada en vigor del EBEP de todas las normas contenidas el IV Convenio colectivo de AENA relativas a vacaciones, permisos y licencias, para sustituirlas íntegramente por las contenidas sobre tales materias en el posterior Estatuto Básico, aceptando que globalmente son más beneficiosas a los trabajadores las normas convencionales --, sino que exclusivamente pide la inaplicación de una de ellas, la referida, como se ha indicado, a los denominados de " días de libre disposición ", pretendiendo, como ha tenido ocasión de analizar en múltiples ocasiones la jurisprudencia social, una especie de prohibido " espigueo normativo " para conseguir la coexistencia, por la sola voluntad de una de las partes, de dos normativas distintas eligiendo en un concreto extremo la más favorable, ahora contenida en el texto legal y no con carácter de derecho necesario, y rechazando aquellos otros que no le resultarían tan beneficiosos de la normativa legal (...)

1.3.- Por último, del art. 51 EBEP y de la remisión que efectúa para el régimen de permisos del personal laboral " a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente " no entendemos que se pueda interpretar que deba ser aplicada en todo caso y con preferencia absoluta la normativa estatutaria sobre la convencional en materia de permisos. "

La doctrina expuesta deviene de aplicación al supuesto ahora enjuiciado.

Ciertamente, el art. 48.2 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, de 12 de abril (EBEP ), señala " Además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo ". En cuanto al personal laboral, el art. 51 dispone: " Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente ". El capítulo en cuestión es el V - Derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones - (arts. 47 a 51 ), dentro del Título III de la ley - Derechos y deberes. Código de conducta de los empleados públicos -.

La cuestión que se suscita en el presente litigio incide en la aplicación al personal laboral de las normas que se establecen para los funcionarios públicos, pues, teniendo en cuenta que, respecto de los primeros, el EBEP consagra una duplicidad de regulación -la del propio EBEP y la de la legislación laboral-, ha de concretarse cuál es el orden de prelación y jerarquía que haya de regir la compatibilidad entre ambos regímenes normativos. El fallo de la sentencia de instancia supone una acumulación de dichos regímenes, puesto que aplica al personal de la empresa demandante -cuya condición de personal laboral incluido en el ámbito del EBEP no se cuestiona- el incremento de días de permiso de libre disposición del art. 48.2 sin perjuicio de cual sea el régimen de permisos retribuidos que dichos trabajadores tengan reconocidos en virtud de la negociación colectiva que rige sus relación con la empresa.

La naturaleza de los derechos conferidos en el indicado art. 48.2 EBEP ya ha sido analizada por esta Sala IV en la ya mencionada sentencia de 8 de junio de 2009 que, precisamente, resuelve el recurso de casación planteado en su día frente a la sentencia de la Sala de instancia de 25 de enero de 2008 respecto de cuyo criterio la sentencia ahora recurrida decide apartarse, y que reitera la posterior STS. de 29 de junio de 2010 (rec. casación 111/2009). Adelantemos ya que nuestra sentencia en aquel caso confirmó la de la instancia, desestimando así la pretensión de los tres sindicatos allí demandantes de que se declarara " el derecho de los trabajadores al disfrute, además de los días de libre disposición ya establecidos en el IV Convenio Colectivo de AENA, de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo, en aplicación del art. 48.2 del Estatuto Básico del Empleo Público ".

El art. 51 EBEP se rige por un principio de complementariedad, consagrado con carácter general en el art. 7 EBEP cuando indica que " el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan ". Ello supone, en este caso, que el régimen de permisos del personal afectado por esta doble regulación ha de alcanzar los mínimos impuestos en ambas legislaciones. Sin embargo, ello no implica la acumulación de permisos fijados para el mismo supuesto, de suerte que de lo que se trata es de alcanzar el resultado mínimo de la legislación integrada por el EBEP y por las normas laborales, pero no de sumar una y otra cuando incidan sobre un mismo derecho.

En este ultimo caso, será necesario el análisis de las normas del convenio colectivo para determinar si con ellas se satisface ya el resultado buscado por la norma legal. Estamos ante un supuesto de los que hemos denominado como de derecho necesario relativo, puesto que no obliga a modificar el contenido concreto de un Convenio colectivo vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la norma legal.

En el presente caso, se denuncia la infracción del art.3.3 ET por considerar que la sentencia recurrida no aplica el principio de norma más favorable apreciada en su conjunto en cómputo anual respecto de los conceptos cuantificables, lo que impide el uso de la técnica del "espigueo". Como refiere el informe del Ministerio Fiscal, en un análisis comparativo: Si se aplicara el EBEP, los trabajadores de RENFE Operadora tendrían derecho a 22 días hábiles de vacaciones, no teniendo la consideración de hábiles los sábados (art.

50) y a 6 días por asuntos particulares (art. 48.1 .k); además y sólo a partir del sexto trienio tendrían derecho a dos días adicionales y a partir del octavo trienio un día adicional más por cada nuevo trienio (art. 48.2 ). Si se aplicaran las normas convencionales, los trabajadores de RENFE Operadora tendrían derecho a 35 días naturales más las fiestas comprendidas en dicho periodo de vacaciones (art. 244 del X Convenio), tres días por asuntos propios (art. 265 del X Convenio) y otros tres días más (Cláusula 4ª del Convenio XV). Teniendo en cuenta que en el EBEP no se cuentan los sábados y domingos en las vacaciones, y en el Convenio de RENFE Operadora sí, debe considerarse que el EBEP fija 30 días naturales de vacaciones, para comparar datos homogéneos, lo que resulta un total de 36 días en el EBEP y 41 en la norma convencional sumando vacaciones y días de libre disposición, resultando por ello más favorable el Convenio hasta el noveno trienio, igual en el décimo trienio e inferior en el décimo primer trienio con respecto al EBEP; así, teniendo en cuenta que solo a partir de los 33 años de permanencia en la empresa resultaría favorable el EBEP, ello implica que en cómputo global, la regulación convencional es más favorable. De ahí que se den en el presente supuesto las mismas premisas que en los que resolvíamos en las SSTS de 8 de junio de 2009 y 29 de junio de 2010 citadas, en donde recordábamos la doctrina sobre la prohibición del llamado espigueo, que impide elegir en un concreto extremo la normativa más favorable, contenida en ese caso en el texto legal " y no con carácter de derecho necesario, y rechazando aquellos otros que no le resultarían tan beneficiosos de la normativa legal, lo que supondría además una sensible modificación del amplio cuadro relativo a vacaciones, permisos y licencias previstas en el anterior IV Convenio colectivo, con la consiguiente alteración de su equilibrio interno, pues la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia (entre otras muchas, SSTS/IV 4-marzo-1996 -recurso 534/1995, 8-julio-1996 -recurso 4000/1995, 15-junio-1998 -recurso 4695/1997, 28-enero-1997 -recurso 1025/1996, 19-enero-1998 -recurso 152/1997, 27-abril-2001 -recurso 3538/2000, 17-junio-2003 -recurso 4565/2002, 26-abril-2004 -recurso 4776/2003, 25-noviembre-2004 -recurso 21/2004, 24-enero-2005 -recurso 62/2004, 14-julio-2006 -recurso 196/2005, 7-diciembre-2006 -recurso 122/2005, 14-febrero-2007 -recurso 196/2005, 14-febrero-2007 -recurso 4477/2005, 13-junio-2007 -recurso 129/2006, 16-enero-2008 -recurso 54/2007 ) ".

Lo dicho hasta ahora ha de llevar a la estimación de los recursos, en línea con el criterio manifestado por el Ministerio Fiscal en su informe, y a la revocación de la sentencia recurrida con la consiguiente estimación de la demanda inicial en su pretensión principal. Ello supone efectuar la declaración pretendida en la misma. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.