STS 582/2010, 8 de Octubre de 2010

Con fecha 28 de junio de 2002 se presentó demanda interpuesta por D. Raúl contra la compañía mercantil TALLERES FABIO MURGA S.A. solicitando se dictara sentencia "en la que se condene al demandado, la mercantil Talleres Fabio Murga S.A., a que abone a mi principal la cantidad de 163.074'06 euros como mayor indemnización por clientela más los intereses legalmente previstos o, subsidiariamente, aquella cantidad que el Juzgador determine a tenor de las circunstancias que concurren más los intereses legalmente previstos, así como al pago de costas procesales."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Redondela, dando lugar a los autos nº 262/02 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando la íntegra desestimación de la demanda con condena en costas al actor y, subsidiariamente, su estimación parcial en la cuantía que determinara el juzgador según las circunstancias concurrentes.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Sr. Juez sustituto del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2003 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Raúl contra la entidad TALLERES FABIO MURGA, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones frente a ella formuladas; con condena en costas de la parte demandante."

Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 3370/05 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2006 desestimando el recurso e imponiendo los costas al apelante.

Tras pedir el actor-apelante la rectificación y el complemento de la sentencia por indebida omisión de pronunciamientos, el tribunal dictó auto en 22 de septiembre con la siguiente parte dispositiva: "Se aclara la sentencia dictada por esta Sala en el sentido de que su pronunciamiento desestimatorio abarca no sólo la petición principal, sino también la subsidiariamente formulada."

Anunciado recurso de casación por el actor-apelante contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado y, dentro del plazo legal, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal al amparo del art. 477.2-2º LEC y con un solo motivo fundado en infracción del art. 28 de la Ley sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia en relación con su art. 3.1 .

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma la parte recurrente y la parte recurrida mediante los Procuradores referidos en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 13 de enero de 2009, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó su escrito de oposición solicitando la íntegra desestimación del recurso con condena del recurrente en costas.

Por providencia de 8 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación consiste en la nulidad o validez de la cláusula de un contrato de agencia determinando el importe de la indemnización correspondiente al agente por cualquier concepto, para cuando se extinguiera la relación contractual, en el "19% de las comisiones devengadas por el Agente durante los dos últimos años de su actividad o durante el periodo de vigencia del contrato, si el mismo fuera inferior al citado plazo de dos años".

Interpuesto el recurso por el agente demandante mediante un solo motivo fundado en infracción del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, en relación con su art. 3.1, lo que se somete al conocimiento y decisión de esta Sala es si la referida cláusula es contraria al carácter imperativo de las normas de la propia Ley, establecido en el citado art. 3.1, si éste se interpreta de conformidad con la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, cuyo art. 19 dispone que "Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial", artículos estos últimos que regulan la indemnización por clientela y por perjuicio. En definitiva, y dado que en el presente caso el conflicto se centra en la indemnización o compensación por clientela, se trata de determinar si, pese a que el demandante ha recibido ya por tal concepto la cantidad resultante de aplicar la cláusula litigiosa, subsiste su derecho a que los tribunales fijen el importe correspondiente a tal concepto aplicando en sus propios términos el art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia .

Lo pedido en la demanda fue que se condenara a la empresa demandada a abonar al agente demandante "la cantidad de 163.074'06 euros como mayor indemnización por clientela más los intereses legales previstos o, subsidiariamente, aquella cantidad que el Juzgador determine a tenor de las circunstancias que concurren más los intereses legalmente previstos", correspondiendo dicha cantidad a una media anual de las comisiones de los últimos cinco años (32.701.065 ptas., equivalentes a 196.537'36 euros) menos los 5.567.824 ptas. (33.463'40 euros) cobrados por el demandante al finalizar sus dos contratos de agencia con la empresa demandada, correspondientes al importe fijado en la cláusula litigiosa y recibidos, según los hechos de la demanda, "a cuenta de la indemnización" que finalmente le correspondiera.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda razonando, en lo que aquí importa, que la Directiva 86/653/CEE sólo tenía efecto directo entre particulares "a través de la norma estatal de trasposición", en este caso la Ley española 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, y que no se advertía contradicción de la cláusula litigiosa con el art. 28 de esta ley, en relación con su art.

3.1, porque bastaba la lectura de aquél "para concluir que el mismo se limita a establecer un límite máximo, en cuanto al 'quantum' indemnizatorio a satisfacer al Agente; ni se establece un límite mínimo para dicho 'quantum', ni, lo que es más importante, prohibe la existencia de pactos entre las partes para fijar dicho 'quantum'".

La sentencia de apelación, desestimando el recurso del agente demandante, confirmó la de primera instancia razonando, en lo que aquí interesa, que la cláusula litigiosa no se opone a ninguna norma imperativa porque de los preceptos a considerar únicamente resultaba, de un lado, "la imposibilidad de renunciar de manera anticipada a la indemnización por clientela, mas no a graduarla" y, de otro, "un límite máximo a esa indemnización" . En cuanto a la posible incidencia del art. 19 de la Directiva comunitaria el tribunal de apelación, fundándose en el precedente representado por una sentencia suya de 26 de septiembre de 1996, descarta su aplicabilidad al caso por no ser invocables las Directivas comunitarias frente a un particular ni crear por sí solas obligaciones a cargo de un particular, tesis coincidente con la de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2004, que a su vez cita otras muchas, y con la de la sentencia de 22 de abril de 2002, relativa en concreto a un contrato de agencia. No obstante, el tribunal analiza también la posible contradicción de la cláusula litigiosa con el art. 19 de la Directiva 86/654, y la descarta porque su art. 17.2 .b) "fija un límite máximo para ese derecho, pues dice que 'el importe de la indemnización no podrá exceder...", en una declaración de voluntad legislativa igual a la del art. 28 LCA" . Y en cuanto a las sentencias de esta Sala de 27 de enero y 7 abril de 2003 invocadas por el demandante, el tribunal de apelación no las considera aplicables al caso por versar sobre renuncias anticipadas del agente a toda indemnización por clientela. Posteriormente, tras solicitud de aclaración formulada por el actor-apelante, el tribunal dictó auto desestimando también la petición subsidiaria de la demanda, tanto por resultar así de los propios fundamentos por los que se desestimaba la principal como "por su total indefinición cuantitativa" ; y rechazando que procediera ningún pronunciamiento sobre una indemnización correspondiente a cuatro meses que se habrían omitido al calcular la cantidad pagada al demandante en virtud de la cláusula litigiosa, porque a tal efecto no se había articulado petición alguna en el suplico de la demanda ni en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Los argumentos del alegato del único motivo de casación, fundado como se ha indicado ya en infracción del art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia (en adelante LCA) en relación con su art.

3.1, son, en síntesis, los siguientes:

1. - Según el art. 3.1 es incuestionable el carácter imperativo del art. 28, y por tanto será nula, con arreglo al art. 3.1 CC, una cláusula contractual que contravenga el art. 28 .

2. - Lo que imperativamente establece el art. 28 es, de un lado, que la cuantía de la indemnización por clientela sea fijada con criterios de equidad y, de otro, una limitación cuantitativa de la indemnización.

3. - La cláusula litigiosa arrastraba en realidad el concepto de indemnización laboral propio de la relación entre actor y demandado en tiempos pasados.

4. - La indemnización se fijaba en el contrato al margen de los criterios normativos de equidad y aportación o incremento de la clientela.

5. - Además se introducían dos limitaciones contrarias al art. 28 : un porcentaje del 10% de las retribuciones percibidas y un cómputo de dos años en lugar de cinco.

6. - La fijación de la suma indemnizatoria por clientela sólo es posible una vez finalizada la relación contractual de agencia, pues cualquier pacto anterior limita o puede limitar el acceso del agente al máximo legalmente previsto, que a su vez sólo es posible conocer al finalizar la relación.

7. - Aunque la LCA no traspuso el contenido del art. 19 de la Directiva 86/653/CEE, la única razón que lo explica es que el legislador español dio carácter imperativo a todo el articulado de aquélla.

8. - Las SSTS 27-1-03 y 7-4-03 declaran nula la renuncia anticipada a la indemnización por clientela.

9. - "Cualquier pacto anterior a la finalización de la relación comercial enmascara una renuncia parcial al derecho que la Ley le reconoce al Agente Comercial" .

10. - Algunas sentencias de otros tribunales de apelación y Juzgados de Primera Instancia consideran nulas cláusulas similares a la aquí litigiosa.

La empresa demandada-recurrida opone al único motivo del recurso, en esencia, los siguientes argumentos:

1. - La imperatividad del art. 28 LCA es fundamentalmente la del límite máximo del importe de la indemnización establecido en su apdo. 3

2. - La relación con el agente demandante había durado más de treinta años y el pacto sobre la indemnización se firmó dos años antes de extinguirse la relación, cuando el demandante cumpliría setenta años de edad.

3. - Durante los últimos diez años de la relación contractual el demandante no aportó nuevos clientes y sin embargo ganó 244 millones de ptas. en comisiones.

4. - El demandante pudo haberse negado a firmar y entonces habría obtenido una indemnización de un año como máximo.

5. - Según la jurisprudencia las Directivas no crean obligaciones a cargo de un particular, e incluso si la Directiva 86/463 fuera aplicable al presente caso su art. 19, puesto en relación con su art. 17, lo único que impide es rebasar el importe máximo de la indemnización.

6. - Si la relación se hubiera extinguido antes de entrar en vigor la LCA, el demandante no habría tenido derecho a indemnización alguna.

7. - Lo que declara nulo la jurisprudencia es la renuncia a toda indemnización, no los pactos determinando su cuantía.

8. - En 1985 el demandante manifestó ante notario, ocultándoselo a la demandada-recurrida, que firmaba los contratos con ésta a la fuerza, y sin embargo, a partir de entonces, firmó una cláusula similar cada vez que se renovaba la relación, hasta en nueve ocasiones distintas.

9. - El actor-recurrente fue agente de otras empresas simultáneamente.

10. - Las ventas no se debieron principalmente a la labor del agente sino a la actividad de la empresa demandada.

11. - La nulidad de la cláusula litigiosa, a falta de petición expresa en la demanda, no puede declararse de oficio (SSTS 31-3-81, 22-7-97, 3-12-01 y 12-12-00 ).

12. - La interpretación de la cláusula litigiosa no suscita duda alguna y por tanto, conforme al art. 1281 CC, debe aplicarse en sus propios términos.

13. - El demandante-recurrente debe atenerse a sus propios actos, pues no cabe enviar cartas a la empresa mostrando su completa conformidad con el contrato y, al tiempo, acudir a un notario para manifestar que firma bajo presión.

Reseñados así los términos en que se plantea la cuestión ante esta Sala, la respuesta ha de ser estimatoria del único motivo del recurso por las siguientes razones:

1. - La finalidad de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, es, como resulta de su propio título, la "coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes", con especial atención, entre otra cuestiones, al "nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes", según declara su segundo Considerando.

2. - Entre los derechos reconocidos por dicha Directiva al agente destacan los contemplados en su art. 17 para cuando el contrato termine (apdo. 1 ), siendo uno de ellos el de ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en su apdo. 2, regulador de la denominada indemnización o compensación por clientela.

3. - La especial relevancia de este derecho a compensación por clientela como manifestación de ese "nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes" se confirma en el art. 19 de la Directiva mediante una norma cuya fórmula es inequívocamente prohibitiva: "Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial".

4. - Aunque ningún artículo de la LCA española contenga esa misma formula prohibitiva o una similar, lo cierto es que su art. 3.1 sí establece el carácter imperativo de sus preceptos "a no ser que en ellos se disponga otra cosa". 5ª.- Con base precisamente en tal carácter imperativo la jurisprudencia de esta Sala ha considerado nulos los pactos contractuales de renuncia previa a la indemnización o compensación por clientela (SSTS 27-1-03 y 7-4-03 ).

6. - Cabe sostener, por tanto, que aun cuando la LCA española no contenga una transposición más o menos literal del art. 19 de la Directiva, sin embargo su contenido esencial de norma prohibitiva sí se ha transpuesto, mediante una fórmula imperativa, en su art. 3.1, de modo que la aplicación del "principio de interpretación conforme" (por todas STJUE 5-10-2004 en asuntos acumulados C-397/2001 a C-403/2001 y SSTS 2-6-00 y 27-3-09 ) que impone resolver las dudas interpretativas de una norma nacional del modo más acorde con el Derecho de la Unión, permite superar la polémica sobre el efecto de las Directivas entre particulares, suscitada en las instancias del presente litigio y mantenida ante esta Sala por la parte demandada-recurrida en su escrito de oposición al recurso, y concluir que en el art. 3.1 LCA se encuentra implícita la prohibición de pactos anticipados contenida en el art. 19 de la Directiva .

7. - A esta conclusión, que parece difícilmente rebatible representándose casos en los que se hubiera convenido por adelantado una cantidad tan alejada del máximo previsto en el art. 28 LCA que bien pudiera considerarse ridícula, podría objetarse que, representándose otros casos, como por ejemplo aquel en que se reconociera al agente un 95% de ese máximo, el requisito de la prohibición consistente en que las condiciones pactadas vayan "en perjuicio del agente" podría no cumplirse e incluso quedaría totalmente descartado al reconocerse al agente una cantidad prácticamente equivalente a la máxima legal, dispensándole además de tener que alegar y probar en pleito los requisitos de la compensación por clientela. Sin embargo esta objeción se supera, de un lado, por la realidad normativa, ya señalada, de que el art. 19 de la Directiva afecta "al nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes"; y de otro, por la experiencia de que normalmente son los empresarios quienes determinan el contenido contractual de las relaciones con sus agentes y éstos suelen aceptarlas, en casos como el aquí enjuiciado, para continuar su relación con la empresa mediante sucesivos contratos de duración determinada, experiencia que a su vez puede considerarse como justificación de la norma prohibitiva contenida en el art. 19 de la Directiva y del carácter imperativo establecido en el art. 3.1 LCA .

8. - Interpretado así este art. 3.1, el carácter imperativo del máximo previsto en el apdo. 3 del art. 28 de la propia LCA, expresado mediante la fórmula prohibitiva "La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, ...", sólo regirá para el Juez en caso de conflicto entre agente y empresario tras extinguirse el contrato de agencia, pero no para las partes, ni después de la extinción del contrato ni antes, porque el art. 19 de la Directiva, y por tanto también el art. 3.1. LCA, sí permite los pactos anticipados que no sean en perjuicio del agente comercial, y no será perjudicial ningún pacto que reconozca al agente un derecho a ser indemnizado por clientela en una cantidad superior a dicho máximo.

9. - La prohibición alcanza, por tanto, a cualquier pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo.

10. - Esta interpretación se refuerza si se considera que el artículo IV.D- 3 :312(4) de los trabajos conocidos como Draft Common Frame of Reference, orientados a un Derecho común europeo en materia de contratos, tras reproducir la Directiva 86/653/CEE propone el siguiente texto para regular la indemnización por clientela: "En cualquier caso, la indemnización no puede exceder de la remuneración de un año, calculada de acuerdo con el porcentaje anual del agente comercial en los cinco años precedentes, o bien, si la relación ha durado menos de cinco años, de acuerdo con el porcentaje del periodo en cuestión... Las partes no pueden, en perjuicio del agente comercial, excluir la aplicación de esta norma o derogarla o variar sus efectos".

11. - Así las cosas, la cláusula litigiosa debe considerarse nula, en aplicación del art. 6.3 CC, por contravenir la referida prohibición. Su texto, en los dos últimos contratos de agencia suscritos por actor y demandada (párrafo tercero de la estipulación decimonovena), de 1 de noviembre de 1999, es el siguiente: "En el caso de que proceda el abono por la Empresa de indemnización alguna, cualquiera que sea el concepto o los conceptos por el o los que corresponda su pago, la cuantía total a satisfacer será un importe equivalente al 10% de las comisiones devengadas por el /la Agente durante los dos últimos años de su actividad o durante el periodo de vigencia del Contrato, si el mismo fuera inferior al citado plazo de dos años" . Claramente se advierte, pues, no sólo que la anualidad promediada del art. 28 LCA se sustituye por un 20%, sumando el 10% de las comisiones de dos años, y que la base de cálculo de dicho art. 28, los últimos cinco años, se sustituye por los dos últimos, en una relación que se remontaba a mucho tiempo atrás, primero como relación laboral, luego como comisión mercantil y desde el 1 de noviembre de 1993 mediante contratos de agencia regidos por la LCA, por tiempo determinado pero sin interrupción real alguna de la relación hasta que la empresa demandada los dio por extinguidos mediante carta de 14 de noviembre de 2000, sino también porque la cantidad pactada comprende toda indemnización "cualquiera que sea el concepto o los conceptos por el o los que corresponda su pago", revelando así del todo su manifiesta insuficiencia o, en términos de la Directiva, su incorporación al contrato "en perjuicio del agente comercial".

La estimación del único motivo del recurso determina, conforme al art. 487.2 LEC, que la sentencia recurrida deba ser casada en todo, lo que a su vez supone que también quede sin efecto la desestimación total de la demanda acordada en primera instancia y confirmada por la sentencia ahora casada.

Debiendo por tanto esta Sala entrar a conocer, como órgano de instancia, de las pretensiones de la demanda, ya que la cláusula contractual que lo impediría debe tenerse por no puesta debido a su nulidad, las alegaciones de las partes al respecto, contenidas las del demandante en su escrito de interposición al recurso y las de la demandada en su escrito de oposición, pueden resumirse así:

1) Según el demandante-recurrente, le corresponde el importe máximo previsto en el art. 28.3 LCA, con deducción de lo ya percibido, por las siguientes razones:

1. Todos los clientes que la empresa demandada tiene en Galicia se deben a la actividad del hoy recurrente, según reconocimiento de aquélla en los documentos nº 3 y 4 aportados con la demanda, pues la empresa no ha tenido ningún otro representante en Galicia durante cuarenta años.

2. La clientela se fue incrementando progresivamente porque, según el documento nº 11 aportado con la contestación a la demanda y los documentos nº 73 a 78 aportados por la demandada en la audiencia previa, las ventas alcanzaron en 1998 la cifra de 950 millones de ptas., en 1999 unos 1.050 millones de ptas., en 2.000 la cifra de 1.200 millones de ptas. y en los seis primeros meses de 2001 más de 893 millones de ptas., resultando de aquel primer documento que en 1992 el demandante mediaba el 20% de todas las ventas de la demandada y diez años más tarde casi el 70%.

3. De las cuentas anuales de la empresa demandada se desprende que sus beneficios anuales desde 1994 hasta 2000 han rondado siempre los 10 millones de euros, lo que supone que el actor aportaba a la empresa no menos de 3 millones de euros de beneficios.

4. El pacto de no competencia incluido en los contratos se extendía a dos años, máximo legal según

   el art. 20 LCA .

5. Las comisiones que pierde el demandante ascienden a 32 millones de ptas. según la media anual de los últimos cinco años de su relación con la demandada.

6. La demandada ni siquiera cumplió lo pactado en el contrato, porque lo recibido por el demandante equivale al 10% de los últimos veinte meses, no de los últimos veinticuatro.

   2) Según la demandada-recurrida no procedería automáticamente el máximo previsto en el art. 28.3 LCA, sino que debería moderarse la indemnización, dentro de la discrecionalidad que el precepto permite, valorando "la importante gestión comercial y de fidelización mediante asesoramiento técnico prestada y pagada" al actor por la demandada, junto con la "posición y éxito" de ésta en el mercado español, la falta de exclusividad del actor y su desempeño de otros trabajos, su edad y "situación de jubilación a los 70 años" y, en fin, el que "durante los últimos 10 años ha producido menos de un 1% de clientes nuevos y percibido más de 30.000.000 ptas. anuales por una clientela mantenida por la empresa renovando los contratos y ahora, jubilado, pretende cobrar de mala fe la indemnización máxima".

   Pues bien, la decisión de esta Sala es que la demanda debe ser estimada en su integridad porque, compensada en cualquier caso la cuestionable conducta contractual del demandante cuando compareció ante notario manifestando que firmaba bajo presión de la empresa con la no menos cuestionable de ésta encubriendo bajo sucesivos contratos temporales lo que en realidad era una relación de agencia por tiempo indefinido, lo cierto es que, vistos los documentos que acreditan las ventas de la demandada en la zona del agente demandante y lo prolongado de la relación contractual entre ambos, apenas cabe cuestionar que el demandante aportó nuevos clientes, que su actividad puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y que la compensación resulta equitativamente procedente tanto por la prohibición de competencia durante dos años contenida en la estipulación vigesimoprimera del contrato como por las comisiones que pierde con la extinción del contrato.

La estimación total de la demanda, que comprende también la condena por intereses moratorios desde su interposición conforme a los arts. 1100 y 1108 CC, comporta la condena de la demandada a pagar las costas de la primera instancia, conforme al art. 394.1 LEC, y que las de la segunda instancia, conforme al art. 398.1 de la misma ley, no deban imponerse especialmente a ninguna de las partes, ya que el recurso de apelación del demandante tenía que haber sido estimado.

Conforme al art. 398.2 LEC no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.