STS 854/2010, 29 de Septiembre de 2010

I- Primero.- La sentencia de 4 de Diciembre de 2009 de la Audiencia Provincial de Huesca, condenó a Urbano como autor de un delito de asesinato en concurso ideal con un delito de atentado, así como de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el recurrente Urbano en la tarde del día 12 de Enero de 2007 con intención de acabar con la vida de Camilo, alcalde de Fago (y con él que se encontraba enemistado por su actuación como alcalde, existiendo diversas denuncias cruzadas) escogió un punto adecuado para sus propósitos en la pista forestal de Fago a Majones por donde sabía debía pasar ese día Urbano y le esperó. Previamente alineó diversas piedras en la calzada de suerte que cuando pasase el vehículo del alcalde se viese forzado a descender del vehículo para retirarlas. Seguidamente se escondió en un lugar próximo. Al poco rato, pasó un vehículo distinto cuyo conductor tuvo que bajarse para retirar las piedras, lo que motivó que, después de irse, el recurrente tuviese que volver a colocarlas.

Sobre las 22 horas del indicado día, llegó el vehículo Mercedes X-....-G conducido por Camilo quien para poder continuar el viaje, tuvo que apearse y retirar las piedras y cuando se dirigía, de nuevo, al vehículo, Urbano que había salido de su escondite, amparado por la oscuridad y desde su posición, le disparó inopinadamente un cartucho de postas desde una distancia entre cinco y siete metros, que le impactó en el hermitórax izquierdo que le provocó la muerte casi instantánea.

Poco después, el recurrente se dio cuenta que se acercaba otro coche, por lo que para evitar el descubrimiento del cadáver y ser identificado, se subió al Mercedes y efectuó diversas maniobras para ocultar el cuerpo de Camilo . Cuando llegó al lugar el vehículo, conducido por su dueño y su esposa, éste identificó el vehículo como el del alcalde y vio a una persona en su interior a la que no identificó toda vez que cuando se les acercó esa persona, llevaba una linterna frontal la que les dijo que continuara su camino.

Urbano, después, arrastró el cadáver arrojándolo al barranco que bordea la carretera, tras lo cual también ocultó con maleza el vehículo Mercedes, y finalmente regresó a la localidad de Fago.

La escopeta empleada no ha sido hallada pero se trata de una escopeta de cañones paralelos completos con anima lisa y de caracteres semejantes, entre otras, a las escopetas semiautomáticas del calibre 12/70 de la marca Benelli, para la que el recurrente no tenía ni guía ni licencia.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de ocho motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

II- Segundo.- El motivo primero, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia como quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto del derecho al Juez predeterminado por la Ley, por estimar que el Tribunal que condenó al recurrente fue el de la Audiencia Provincial de Huesca, cuando debió ser juzgado por el Tribunal del Jurado .

Un estudio de las actuaciones pone de manifiesto que toda la instrucción lo fue por los trámites del Tribunal del Jurado, y que solo en el último momento de la calificación provisional se interesó por el Ministerio Fiscal, con apoyo de las Acusaciones, Particular y Popular (que lo habían intentado con anterioridad sin éxito) el cambio de proceso; con formación de Sumario y remisión a la Audiencia Provincial de Huesca para su enjuiciamiento.

En efecto, al folio 2743, Tomo VIII de la Instrucción, por auto de 19 de Marzo de 2007 --los hechos ocurrieron el 12 de Enero anterior-- se acuerda la acomodación de los autos a los trámites del juicio ante el Tribunal del Jurado.

Presentado recurso de reforma y subsidiario de apelación por las Acusaciones Particular y Popular contra tal decisión del Sr. Juez de Instrucción, y tras los traslados pertinentes al resto de las partes --folios 2775, 2747, 3080--, por auto de 2 de Julio de 2007, folio 3513 se rechaza el recurso de las Acusaciones Particular y Popular.

En apelación, la Audiencia Provincial por auto de 30 de Julio de 2007 desestima el recurso formalizado por aquellas acusaciones y confirma la decisión del Sr. Juez Instructor --folio 3587--.

Concluida la fase de instrucción, el Ministerio Fiscal presenta escrito de calificación provisional para ante el Tribunal del Jurado, con fecha 1 de Julio de 2008 --folio 3900, Tomo X--, calificándose los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas y otro de asesinato en concurso ideal con uno de atentado.

Por nuevo escrito del Ministerio Fiscal, de igual fecha de 1 de Julio de 2008 --folio 3908-- se interesa la transformación del presente procedimiento para acomodarlo a los trámites del Sumario ordinario, como razón para el cambio, se argumentó que se excluye la bis atractiva en favor del procedimiento del Jurado en aquellos casos en que se imputen delitos competencia del Jurado y otros que no lo sean.

Por auto de 23 de Julio de 2008 --folio 3958-- del Sr. Juez Instructor, se acuerda la acomodación de la causa a los trámites del Sumario ordinario.

Por la representación del imputado y actual recurrente Urbano, se formaliza recurso de queja contra el auto de 23 de Julio, que es rechazado por la Audiencia Provincial de Huesca el 10 de Noviembre de 2008 --folio 4160--.

Ya en relación al Rollo de la Audiencia, en el escrito de calificación provisional de la defensa de fecha 23 de Julio 2009 -- folio 223-- se presenta como cuestión previa la competencia del Tribunal del Jurado.

Esta breve referencia del iter procesal seguido en relación a la tramitación a seguir se ha efectuado con el único propósito de patentizar que la representación del recurrente ha utilizado temporánea y oportunamente todos los mecanismos procesales a su alcance para solicitar el mantenimiento de la competencia del Tribunal de Jurado desde el momento en que se acordó el cambio de procedimiento.

III- Llegados a este punto, es preciso recordar que esta Sala de Casación Penal, en su condición de tal, es el último intérprete de la legalidad ordinaria penal, debiendo proporcionar el sistema jurídico la necesaria seguridad jurídica, indispensable en todo ordenamiento jurídico así como la efectividad de una interpretación uniforme de la Ley con lo que se garantiza el principio de igualdad.

Ambos tienen alcance constitucional al estar recogidos en los arts. 9-3º y 14 de la Constitución.

Para la consecución de tal fin, se articulan dos medios: los Plenos Jurisdiccionales y los Ple no s no Jurisdiccionales. En los primeros, es la totalidad de los miembros de la Sala la que compone el Tribunal sentenciador. En el caso de los Ple no s no Jurisdiccionales, los miembros del Tribunal designados por el turno preestablecido, para resolver el caso concernido, ante las concretas circunstancias del mismo, abocan el tema al Pleno de la Sala para conocer la opinión de todos los Magistrados y posteriormente, resolver lo que proceda con conocimiento de aquella opinión, no jurídicamente vinculante, pero si revelante, porque el enjuiciamiento queda residenciado exclusivamente los miembros del Tribunal inicial.

Esto es lo que ocurrió en el presente caso, en el que, se contaba como precedente jurisprudencial con la sentencia 728/2009 de 26 de Junio de 2009 que supuso un giro jurisprudencial en esta materia de determinación de la competencia del Tribunal del Jurado en caso de conexión delictiva.

IV- Consecuencia de dicha sentencia fue el Pleno no Jurisdiccional del día 20 de Enero de 2010 completado el día 23 de Febrero del mismo año, cuyo contenido es como sigue:

"Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en el artículo 1.2 de la LOTJ :

1. La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

   1. Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.

   2. La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún otro caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del jurado (artículo 1.2 LOTJ ).

2. La aplicación del artículo 5.2 .a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

3. La aplicación del artículo 5.2 .c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación.

   La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

   Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el artículo 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

4. El artículo 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles.

5. Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado.

6. En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el artículo 5.2 .c) o el delito fin no sea de los enumerados en el artículo 1.2 ; no concurran las circunstancias de los apartados

   1. o b) del artículo 5.2 ; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción que causare varios resultados punibles; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial".

   "Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en el artículo 1.2 de la LOTJ :

7. La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

   1. Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.

   2. La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del jurado (artículo

   1.2 LOTJ ).

8. La aplicación del artículo 5.2 .a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

9. La aplicación del artículo 5.2 .c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación.

   La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

   Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el artículo 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

   Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1.2 LOTJ ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados.

10. El artículo 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles.

11. Se excluye el caso de la prevaricación, nunca será competencia del Tribunal del Jurado.

12. En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el artículo 5.2 .c) o el delito fin no sea de los enumerados en el artículo 1.2 (cuando hubiere dudas sobre cuál es el delito fin se atenderá al criterio de la gravedad); no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del artículo 5.2 ; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial".

    Obviamente, tal Acuerdo no fue conocido por el Tribunal de la Audiencia de Huesca, ya que ésta dictó sentencia el 4 de Diciembre de 2009, y por tanto con anterioridad.

    V- En este estado la situación que se planteaba a esta Sala, ante la formalización del primer motivo de casación, era la de determinar si dicho acuerdo de 20 de enero, completado el 23 de Febrero, tenía o no aplicación retroactiva, pues de una u otra solución iba a depender la suerte del motivo. Por ello se adoptó la decisión de llevar el tema a un Ple no no Jurisdiccional a fin de conocer la decisión de los Magistrados. El sentido del Acuerdo, adoptado por la mayoría muy significativa de los asistentes al Pleno no Jurisdiccional --15 a favor y 2 en contra--, el día 20 de Julio fue el siguiente :

    "Los acuerdos adoptados en los plenos no jurisdiccionales de la Sala que tengan como objeto cuestiones de índole procesal no se aplicarán a los actos procesales ya tramitados en la fecha del acuerdo. Se exceptúan aquellos actos que hubieran incurrido en la vulneración de un derecho fundamental que fuera determinante por su nulidad".

    El valor de éste, y en general, de todos los acuerdos adoptados en los Plenos no Jurisdiccionales de la Sala, fue concretado, a su vez, en el Pleno no Jurisdiccional de 18 de Julio 2006, según el cual:

    "Los acuerdos de Sala General (Pleno no Jurisdiccional) son vinculantes".

    Realmente no podía ser de otra manera porque caso contrario resultaría ineficaz e inútil tales acuerdos. Pues bien, en acatamiento a lo anterior, hay que resolver la denuncia casacional en el sentido adverso a lo interesado por el recurrente .

    Según el Pleno no Jurisdiccional de 20 de Enero de 2010, los Acuerdos de la Sala no tienen vigencia retroactiva, sino que solo se proyecta hacia los actos procesales posteriores a la fecha del acuerdo.

    En el presente caso, la resolución que acordó la tramitación de la causa por los cauces del procedimiento Sumario, y la propia sentencia recurrida lo fue con anterioridad al Pleno no Jurisdiccional de 20 de Enero de 2010 . Baste recordar que la sentencia es de 4 de Diciembre de 2009, y de conformidad con lo decidido en el Pleno indicado de 20 Julio, debe estimarse correcta la decisión del Tribunal sentenciador.

    Como conclusión de todo lo razonado, procede la desestimación del motivo vista la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

    Procede la desestimación del motivo .

    VI- Tercero.- El segundo motivo, por igual cauce casacional denuncia violación de la tutela judicial en el concreto aspecto relativo a la motivación de la sentencia, como exige el art. 120-3º de la Constitución.

    En la argumentación del motivo, se dice que la sentencia incurre en graves contradicciones internas e incoherencias que prácticamente dejan sin sustento la razonabilidad de las conclusiones incriminatorias a que arribó.

    En concreto, centra su denuncia en dos aspectos :

    1. El hallazgo de restos de disparos en la mano izquierda del acusado y

    2. En la valoración crítica del testimonio de Argimiro, la persona que con su coche pasó por el lugar de autos después de ocurridos los hechos y al a que se le acercó Urbano que previamente había movido el coche Mercedes del alcalde para ocultar el cadáver de éste de la vista de Argimiro .

       Respecto de la primera cuestión dice en el motivo que el indicio del hallazgo de restos de disparo recogidos por la Policía Científica, en la mano del recurrente y en la frente dos días más tarde de los hechos, partiendo de una higiene normal lleva a la conclusión de que tales restos pudieran tener otras explicaciones y no precisamente los derivados de que el recurrente hubiese sido el autor del disparo mortal.

       Respecto de la segunda cuestión, se dice que, por un lado en los hechos probados se admite que Argimiro no reconoció al recurrente como a la persona que estaba en el interior del vehículo Mercedes, no lo identificó, y que, sin embargo, con posterioridad, en la motivación la sentencia se extiende en disquisiciones para no dar credibilidad a dicho testimonio.

       VII- Pasamos al estudio de ambas cuestiones .

       En relación al tema de los restos de disparo de arma de fuego encontrados en la mano izquierda del recurrente, lejos de lo que se dice en el motivo de que se trata de una prueba fundamental para la incriminación, en la sentencia se le otorga un simple valor corroborador de lo que vienen a ser las dos pruebas de cargo fundamentales para la sentencia:

    1. Su declaración autoincriminatoria ante la Guardia Civil y

    2. El hallazgo de restos biológicos del propio recurrente en varios puntos del vehículo del fallecido, sin explicación plausible.

       En efecto, en el f.jdco. sexto se puede leer:

       "....1. Nos parece asimismo una prueba decisiva que involucra indiscutiblemente al acusado en la muerte del alcalde de Fago el hallazgo tanto de restos de sangre en la zona del conductor del vehículo de la víctima (marca Mercedes-Benz, matrícula X-....-G ), coincidentes con el perfil genético de Urbano, como de restos orgánicos en la misma zona, en el volante, palanca de cambios y freno de mano del mismo automóvil, los cuales corresponden asimismo con el perfil genético e Urbano . Los restos de sangre provenían de los rasguños que el acusado llevaba en sus manos.

2. No podemos aceptar que el acusado hubiera utilizado hasta en tres ocasiones el coche de Camilo -las dos últimas, una en diciembre de 2006 y la otra el mismo día del crimen- a fin de apartarlo de la entrada de una de sus naves y aprovechando que el Mercedes se encontraba con las llaves puestas -sin cerrar electrónicamente o mecánicamente-. De las declaraciones testificales practicadas en el juicio resulta acreditado que el entonces alcalde de Fago había tenido dos incidencias con su vehículo marca Mercedes: una de ellas, el pinchazo intencionado de una rueda; la otra la rotura del sistema de frenado, por pérdida de líquido, detectada con motivo de pasar la ITV en 2003 (folio 570), lo que Camilo relacionó con un acto de sabotaje. Una y otra circunstancia habían hecho susceptible al alcalde, por lo que no podemos asumir que aparcara su turismo en cualquier lugar del pueblo con las llaves puestas, y mucho menos de modo tal que impidiera el acceso a alguna finca de Urbano, máxime cuando esa circunstancia, dada la enemistad entre ambos, debería haber sido realmente llamativa....".

   En definitiva, lo que nos dice la sentencia sometida al presente control casacional es que la presencia de restos biológicos del recurrente en el vehículo del fallecido y la falta de explicación razonable de este hallazgo es lo que constituye prueba de cargo, y como elemento meramente corroborador, se nos dice en el f.jdco. séptimo, y por tanto no decisivo, se hace referencia a los residuos de pólvora en las manos y frente del recurrente.

   "....El descubrimiento de residuos específicos de disparo -es decir, plomo, antimonio y bario conjuntamente- en los portamuestras aplicados en el dorso de la mano izquierda del acusado constituye también un indicio relevante de criminalidad. Los peritos también detectaron residuos característicos de disparo (no son específicos porque falta uno u otro de esos tres elementos) en la mano derecha de Urbano ; pero lo decisivo son los residuos específicos detectados en la mano izquierda, pues solo pueden estar relacionados con una detonación, debido a que el disparo hace que se vaporicen, formando una nube, los elementos metálicos que integran el fulminante y las distintas parte de la munición. Aunque Urbano admite que llevaba meses o incluso años sin haber disparado un arma de fuego, el indicio que estamos analizando no es decisivo, a diferencia de las otras dos pruebas examinadas (la declaración autoinculpatoria y el ADN) (el subrayado es nuestro), porque habían transcurrido dos días desde la muerte del alcalde cuando la Policía científica aplicó los portamuestras en la frente y en las manos del acusado, de forma que, partiendo de una higiene normal elimina los residuos de disparo, según aclararon los peritos, queda una mínima posibilidad, como indicaron los mismos expertos, de que la contaminación se hubiera producido por otro motivo distinto del disparo, como los expuestos por el propio Urbano (dar la mano a cazadores y recoger cartuchos en el monte), si bien no deja de ser valorable en contra del acusado, habida cuenta de todas las circunstancias que concurren....".

   VIII- Por lo que se refiere a la valoración de la declaración de Argimiro, esta cuestión se aborda en el

   f.jdco. noveno en los siguiente términos: "1. El Tribunal es consciente de que la declaración del testigo Argimiro favorece al acusado, puesto que en el juicio mantuvo firmemente que la persona con la que se cruzó en el lugar del crimen no era Urbano, aunque no con absoluta seguridad, porque "pudiera ser que la distorsión de la situación hubiera hecho que ni se me pasara por la cabeza (que fuera Urbano )", lo que manifestó tanto en el sumario como en el juicio. Sin embargo, no podemos dar credibilidad al descarte del reconocimiento del acusado mantenido por dicho testigo, por las siguientes circunstancias: a) la poca visibilidad que había; b) que el sospechoso debía de ir con gorro y llevaba una linterna frontal encendida, lo que dificultaba en extremo la percepción del os rasgos craneales y faciales, no obstante lo cual el testigo sí que aporta rasgos que difícilmente podían ser apreciados en esas circunstancias, como la tonalidad oscura de la tez del individuo;

   3. el testigo pudo estar algo deslumbrado por el foco de luz del frontal, como explicó Urbano en su primera declaración; d) el testigo dispuso de unos pocos segundos para mirar y lo hizo en diagonal, pues la persona con la que habló se quedó estratégicamente en la divisoria de ambas puertas laterales del lado izquierdo del todoterreno; e) en la diligencia de reconstrucción de los hechos, la Juez de instrucción descartó que se pudiera distinguir la cara de alguien tras reproducir las condiciones lumínicas que debía de haber el día de autos, como consta en la oportuna acta; f) la estatura no es un dato decisivo (el testigo dijo que su interlocutor desconocido medía 1'80), pues nos parece difícil determinar ese dato estando sentado en un vehículo, a tal punto que al propio Argimiro no le convenció la altura del agente que intervino en la reconstrucción 1'80 metros, y dijo que el sospechoso medía todavía más; g) la voz ronca percibida por el testigo sí que puede corresponder con el catarro que en esa época padecía el acusado o con que éste distorsionara su voz para no ser reconocido (así lo dice en su declaración autoinculpatoria, como también que intentó deslumbrar a Argimiro ); h) el testigo declaró ante el Juzgado que "no cree que fuera Urbano, aunque no tiene la completa seguridad de que no lo fuera", y añadió la frase antes transcrita (f. 934), de igual modo que la esposa del testigo, Virtudes, admitió en su propia declaración que su marido podía haberse equivocado al sostener que el sospechoso no era Urbano (f.1183); e i) como admitió el testigo en el juicio y acabamos de decir, que no se esperara ver a Urbano pudo influir en que lo descartara inconscientemente....".

      Pretende el recurrente que hay una contradicción interna en la sentencia porque de un lado admite que Argimiro no reconoció a Urbano como la persona que estaba en el interior del Mercedes y que se le acercó a su vehículo llevando una linterna frontal, y, a renglón seguido rechaza tal falta de reconocimiento "....no podemos dar credibilidad al descarte del reconocimiento....".

      No hay tal contradicción .

      Es hecho admitido en la sentencia, y llevado a los hechos probados que Argimiro no reconoció a Urbano, lo que se dice en la sentencia es que esa falta de reconocimiento cierta no fue con total seguridad, y el Tribunal expone bajo las letras a) hasta i) las circunstancias que rodearon y matizaron tal declaración, pero ello no es obstáculo para que la identidad del recurrente pueda ser -- y de hecho lo fue-- por otras vías distintas, y que para llegar a tal conclusión no es obstáculo el no reconocimiento del recurrente por Argimiro

      .

      IX- Se está en una manifestación concreta del principio de contradicción que se vertebra en un decir y en un contradecir, es decir, en una prueba de cargo y de descargo, ya que solo a partir de la contradicción se puede llegar a la verdad judicial, --SSTS 500/2004; 528/2006; 875/2006; 629/2007 y 273/2010, entre otras-- y en esta dialéctica, el Tribunal razonó y dio cuenta de forma cumplida del porqué la superior credibilidad de las pruebas que le llevaron a una conclusión condenatoria, frente a la exculpatoria.

      Se está en dos niveles distintos. Es cierto que Argimiro no reconoció al recurrente y así consta en el factum, pero ese reconocimiento no impide que el Tribunal pueda llegar, por otros medios a concretar esa identidad a pesar del contenido de tal manifestación.

      Esta situación lo único que acredita es una incorrección, sin mayor alcance, en la redacción de los hechos probados. Estos se refieren al juicio de certeza alcanzado por el Tribunal y solo a ellos, no debiendo hacerse constar otras certezas que el Tribunal no comparta, y eso es lo que aquí ha ocurrido, que el Tribunal, indebidamente ha volcado en los hechos probados unos que no comparte, por lo que no debió incluirlos en el factum sino citarlos en la motivación para rechazarlos razonadamente.

      Como ya se ha dicho, el alcance de esa incorrección es limitadísimo, pues la eliminación de ese párrafo del factum --el sexto-- en nada altera u obstaculiza el resto.

      No existió violación del deber de motivación en relación a los dos aspectos a los que se refirió el recurrente. Procede la desestimación del motivo .

      X- Cuarto.- El motivo tercero, denuncia vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías en el particular aspecto del derecho a la presunción de inocencia . Una denuncia de este tipo exige de la Sala casacional una triple verificación.

   1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

   2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

   3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

      En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo y 557/2010 de 8 de Junio, entre otras--.

      No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

      Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

      XI- El recurrente anuda su denuncia a que se ha conculcado su derecho a un proceso con todas las garantías que ha conllevado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia a tres consideraciones :

      - Ha existido un juicio paralelo debido a la repercusión mediática que tuvieron los hechos enjuiciados, de manera que, en su tesis, la verdad histórica ha sido sustituida por la publicada en los medios de comunicación social. Retenemos estos párrafos de la argumentación del motivo:

      "....La Audiencia Provincial de Huesca se ha visto superada por la repercusión mediática del conocido por "caso Fago", desde un primer momento se convirtió en un hecho noticiable, incluso antes de que se produjera la detención de mi mandante....".

      "....Las fuerzas de orden público se vieron sobrepasadas por esta presión y por las peticiones de respuesta al crimen que demandaba la sociedad...." y hace referencia a la miniserie de una televisión privada que, modificando los nombres y antes de la celebración del juicio noveló la historia, de suerte que la Audiencia de Huesca se limitó a trasladar a la sentencia la verdad televisiva.

      - Como segunda consideración se alega que en la sentencia se ha dedicado a censurar la actividad de la dirección letrada, y cita como ejemplo de esas críticas los siguientes extremos que se encuentran en los f.jdco. tercero, párrafo 4º y f.jdco. sexto, párrafo tercero:

      "....Ni el acusado ni su defensa han cuestionado la correspondencia entre lo declarado y el acta manuscrita a la que acabamos de referirnos.

      Era más bien a la defensa a la que le correspondía haber propuesto esa prueba si dudaba de la veracidad del acta de declaración del detenido o de la espontaneidad de las respuestas dadas por el inculpado.

      Incluyendo la propia pericial oftalmológica propuesta por la defensa, siempre que sea valorada desde una posición imparcial.

      Por lo demás, el informe de la autopsia no fue especialmente objeto de debate por parte de la defensa.

      Frente a lo argumentado por la defensa, ninguna ilicitud apreciamos en la diligencia de toma de saliva del ahora acusado mediante el uso de un hisopo a fin de realizar el oportuno cotejo de ADN.

      Debemos rechazar la impugnación genérica de las diligencias de prueba relacionadas por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales producidas en el oportuno trámite, dado que el principio de buena fe procesal que ha de regir cualquier actuación de las partes (artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) exigía especificar las concretas irregularidades. Además, aparte de los extremos analizados, no apreciamos irregularidad alguna en la práctica de ninguna diligencia....".

      - Como tercera consideración y en relación a la declaración del testigo Argimiro se dice que la sentencia al valorar tal testimonio y expresar sus dudas medidas sobre el no reconocimiento del recurrente por Argimiro efectúa una serie de juicios dubitativos incompatibles con la certeza que exige un fallo condenatorio y cita diversos motivos en clave de posibilidad, y son respecto de esos juicios dubitativos o probables que se estima que atentan contra la presunción de inocencia y así se citan en el motivo las siguientes expresiones de la sentencia:

      -El sospechoso debía de ir con gorro.

      -Que difícilmente podían ser apreciados en esas circunstancias (se refiere a los rasgos craneales).

      -El testigo pudo estar deslumbrado.

      -La estatura no es un dato decisivo.

      -La voz ronca percibida por el testigo sí que puede corresponder con el catarro...

      -O con que éste (el acusado) distorsionara su voz para no ser reconocido.

      XII- Pasamos a dar respuesta a estas tres cuestiones :

      Por lo que se refiere a los juicios mediáticos, es evidente que la publicidad es un elemento esencial de todo proceso, y por otra parte el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz abarca e incluye al derecho a informar sobre las actuaciones judiciales, y cuando éstas tienen por objetivo un hecho tan noticiable, en sí mismo, como es la aparición del cadáver del alcalde de un pueblo, es claro que la condición de autoridad pública del fallecido supone un plus de interés para los medios de comunicación. Es evidente que la publicación de hipótesis y suposiciones en los medios de comunicación es una simple consecuencia de la libertad de prensa que constituye una divisa de toda sociedad democrática . Hay que recordar que la obviedad de que la justicia no puede ser administrada correctamente de espaldas del pueblo de quien emana, precisamente, como se proclama en el art. 117-1º de la Constitución .

      Por ello, el control social aparece como medio de legitimación del quehacer judicial sin perjuicio de reconocer que el discurso judicial nunca puede ser vicario de la voluble y a veces evanescente opinión pública . Con frecuencia se ha de --por decirlo gráficamente-- remar a contracorriente, porque el discurso judicial es el de las garantías del proceso debido . Dicho esto, es preciso reconocer que la publicación de noticias e hipótesis pueden hacer aparecer como culpables ante la Sociedad a personas que solo están o han sido imputadas, y que como tal tienen a su favor el derecho a la presunción de inocencia, solo desde la autocontención de los medios de comunicación y desde el rigor de veracidad de las noticias que transmitan puede hablarse de límites. El límite último es el Cpenal pero este es la última trinchera, nunca la primera.

      La profesión periodística, tan crítica siempre con quienes desempeñan actividades con repercusión pública también debe/debería efectuar una reflexión, desde la serenidad, en relación a las consecuencias que pueden derivarse de lo que se escribe o dice, a veces con ligereza y precipitación y por ello una apelación a la deontología profesional nunca está de más. Una última afirmación y un recordatorio necesario

      .

      Como afirmación, declarar que la justicia paralela no es justicia .

      Justicia solo es la que se pronuncia en los Tribunales tras la valoración de toda la actividad probatoria, coincida o no con los "aprioris" que puedan circular en la Sociedad.

      Como recordatorio, es preciso hacer referencia al Convenio Europeo de 1950. En su artículo 10, se cita entre las restricciones legítimas del derecho a la libertad de exprexión "garantizar la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial". Es claro que se está ante una limitación del derecho a la libertad de expresión que debe ser respetada por todos los profesionales concernidos.

      Dicho lo que antecede, el objeto de nuestro control casacional se limita a verificar si, como se dice en el motivo, la Audiencia y la policía se vieron sobrepasadas por la presión mediática, y ello en el aspecto esencial que debe quedar extramuros del derecho de libertad se expresión: si las noticias del caso y en definitiva, el juicio paralelo, ha podido llegar a lesionar objetivamente la imparcialidad del Tribunal, de suerte que su decisión ya haya podido ser pre-escrita en las noticias publicadas, con lo que el Tribunal aparece/aparecería como vicario de la opinión pública y así acotado nuestro examen hay que rechazar con toda claridad esa afirmación .

      Nada se acredita de forma objetiva que pueda dar sustento a esa afirmación : antes al contrario, de la lectura de la sentencia se deriva que el Tribunal de manera objetiva e imparcial fue valorando toda la actividad probatoria, de cargo y de descargo, dando razón de las decisiones valorativas adoptadas que arribaron a la conclusión condenatoria.

      El recurrente expone una sospecha que en este control casacional no encontramos justificada . En modo alguno aparece que la Audiencia se haya visto sometida a presiones que hubieran podido influir en su decisión, y enlazado con ello no estará demás recordar que el quehacer judicial siempre se desarrolle en un campo conflictivo y tenso fruto de dos causas :

      -La propia contradicción en la que se desarrolla el proceso, que es un decir y un contradecir como ya se ha dicho.

      -La trascendencia mediática del hecho, que cada vez es mayor y por esto tal "presión" no es sino un elemento normal en la actividad judicial.

      XIII- Por lo que se refiere a las censuras a la dirección letrada por parte del Tribunal, creemos que tampoco le asiste razón al recurrente. Corresponde a la acusación la aportación de pruebas de cargo que sostengan la acusación, ninguna iniciativa probatoria de descargo se le exige a la defensa, porque ya se parte de que dispone a su favor de la presunción de inocencia que desplaza a aquélla de la labor de cuestionarla.

      Las expresiones en las que el recurrente centra su queja no afectan en absoluto al reparto de la actividad probatoria, ni menos se ha producido una inversión en tal iniciativa. Dicho de otro modo, esas consideraciones carecen de toda trascendencia en relación al derecho a la presunción de inocencia.

      XIV- Finalmente por lo que se refiere a la declaración del testigo Argimiro, que ya ha sido entendida y valorada en el motivo anterior. Simplemente hay que decir, más bien reiterar, que dicho testimonio no fue valorado como prueba de cargo por lo que difícilmente desde este hecho incontrovertido puede afirmarse que su valoración por el Tribunal de instancia cuestionó el derecho a la presunción de inocencia.

      Reiteramos que lo que se dice en la sentencia en que dicho testigo no pudo identificar al recurrente, pero ello no implica que a la vista del resto del material probatorio, no pueda establecerse la identidad del autor por otros medios, como así ocurrió en el presente caso.

      Resulta relevante el párrafo 2º del f.jdco. noveno:

      "....Además, aunque admitiéramos hipotéticamente que el acusado no habló con Argimiro poco después de que el crimen fuese cometido, lo cierto es que no podríamos prescindir en ningún caso de las pruebas que inculpan al acusado y, en esta situación, la única explicación plausible sería que Urbano no actuó solo....".

      En definitiva lo que hizo la Sala fue dar explicación --razonar-- el escaso valor que le dio a la declaración de Argimiro ante las pruebas de cargo con que contó.

      No hubo violación del derecho a la presunción de inocencia desde la perspectiva efectuada por el recurrente, éste fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, introducida en el Plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

      Procede la desestimación del motivo .

      XV- Quinto.- El motivo cuarto, vuelve a alegar vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, vulneración que relaciona con el derecho a la última palabra .

      En la argumentación, tras referirse al derecho como manifestación del derecho a la autodefensa del imputado en el proceso, derecho que el Tribunal Constitucional en su sentencia 13/2006 de 16 de Enero, elevó a derecho fundamental, se alega que el Tribunal no informó al recurrente, al invitarle a ejercer tal derecho de que lo que dijera podría ser valorado, y asimismo que por ello debía ser, nuevamente, instruido de sus derechos, y como esta información no se dio, se vulneró su derecho.

      El motivo es claramente vacuo .

      El derecho al ejercicio de la última palabra en el proceso penal, recogido en el art. 739 LECriminal le permite al imputado a que, directamente, y sin intermediación alguna, efectúe las alegaciones que le interesen, pudiendo matizar, concretar, añadir o rectificar todo lo dicho por su letrado, en su defensa, --lo que constituye una manifestación del derecho de autodefensa --, censurar la actividad probatoria de cargo, y, eventualmente aportar nuevos datos o elementos que, obviamente, pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal.

      La sorprendente pretensión que se sostiene en el motivo, en el sentido de que tiene que ser, nuevamente, instruido de sus derechos, y de que el Tribunal debe advertirle de que lo que diga puede ser valorado, carece de todo apoyo normativo, y, además es claramente innecesario.

      El imputado fue advertido de sus derechos al principio del Plenario, incluido del derecho a ejercer el ius tacendi --derecho al silencio--, esa instrucción cubre toda la actuación del imputado durante la vista en la que está permanentemente asistido de su letrado. Por otra parte ¿para qué el ejercicio de tal derecho si no es para que el Tribunal pueda valorar lo que diga?.

      Consta en el Acta del Plenario que el recurrente hizo uso del mismo y que se manifestó en los términos que constan en el acta --folios 4416 y 4416 vuelto, rollo de la Audiencia, Tomo XI--. Siendo de destacar que el Tribunal sentenciador solo efectuó una referencia a lo que dijo en el ejercicio de tal derecho --f.jdco. tercero, punto 4, pág. 10--.

      Procede la desestimación del motivo.

      XVI-

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Urbano, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección I, de fecha 4 de Diciembre de 2009, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Huesca, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:29/09/2010

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Joaquin Gimenez Garcia, respecto de la Sentencia nº 854/2010 de fecha 29 de Septiembre de 2010, recaída en el Recurso de Casación nº 10118/2010P, interpuesto por Urbano, contra la sentencia dictada por la Sección I de la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha 4 de Diciembre de 2009 .

Con el máximo respeto a la opinión de la mayoría del Tribunal en relación al motivo primero del recurso referente a la competencia del Tribunal de la Audiencia Provincial de Huesca para juzgar del caso, considero que el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 20 de Julio --apartado V de la sentencia--motivado, precisamente para conocer la opinión de toda Sala en orden a determinar la naturaleza retroactiva o no de los Acuerdos de la Sala, al determinar exceptuar de la no retroactividad que en dicho Acuerdo se proclama "....aquellos actos que hubieran incurrido en la vulneración de un derecho fundamental que fueran determinantes por su nulidad....", permite, a mi juicio, estimar, que el caso concernido afecta al derecho al juez predeterminado por la Ley, pues el delito de asesinato comprende en cuanto a su enjuiciamiento, al Tribunal del Jurado. Desde esta perspectiva cabe considerado, desde el respeto al Acuerdo citado, que la atribución del conocimiento a la Audiencia Provincial de Huesca supuso una vulneración del derecho a ser juzgado por el Juez ordinario predeterminado por la Ley --el Tribunal del Jurado--, lo que incluso tiene una proyección en la materia del derecho al acceso a los recursos, ya que, sin perjuico de reconocer que el actual recurso de casación es un recurso efectivo en los términos del art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y del art. 13 del Convenio Europeo, tampoco se puede olvidar que la atribución del conocimiento de la causa al Tribunal del Jurado, tiene por consecuencia el derecho a la segunda instancia, además del Recurso de Casación.

Por ello es mi opinión que se puede seguir sosteniendo que el conocimiento de esta causa debió corresponder al Tribunal del Jurado, desde el respeto al Acuerdo no Jurisdiccional de 20 de Julio del presente año.

Fdo.: Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.