STS 827/2010, 30 de Septiembre de 2010

La sentencia de la Sección II de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 23 de Octubre

de 2009 condenó a Victorino y a Segismundo como autores de un delito de estafa agravada a la pena, a cada uno, de cinco años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 50 euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren al cobro por parte de los recurrentes/condenados de un efecto bancario por quien no era su legítimo tenedor, y al intento de cobro de un segundo efecto bancario, si bien en esta ocasión no consiguieron su propósito por advertir el banco la falsedad del efecto.

La operación revistió una compleja puesta en escena y fue, reiteramos que en síntesis, de este modo.

Para preparar la primera operación, ambos recurrentes, puestos de común acuerdo, se presentaron el 14 de Mayo de 1999 en la oficina del Banco Popular de la c/ Juan Rejón de las Palmas donde ya era conocido Segismundo, por haber realizado diversas operaciones mercantiles desde tiempo anterior --varios años-- Segismundo presentó a Victorino como hombre de negocio con proyección internacional, interesado en efectuar inversiones en Las Canarias. Esta puesta en escena se llevó a cabo ante el apoderado Jefe del Departamento de extranjeros Desiderio -- y con el aval que suponía la presentación por parte de Segismundo, Victorino aperturó tres cuentas en favor de la Mercantil United Financial Services de la que Victorino se presentó como su titular, ingresando en una de esas cuentas, el mismo día 14 de la apertura de la cuenta un talón por importe de 989.112'66 libras.

Dicho talón aparecía emitido por la mercantil Zeneca, con cargo a la cuenta de ésta en el Midland Bank p/c --hoy HSBC-- estando emitido el talón a favor de Linklaters. Se desconoce por qué vías dicho talón llegó a poder de Victorino, pero en todo caso éste no era ni el legítimo tenedor ni el beneficiario.

Conscientes los recurrentes de que dicho talón no podía ser abonado a dicho tenedor en Inglaterra, se valieron de la estrategia dicha para presentarlo al cobro en España, para lo que en el reverso del talón aparecía un supuesto endoso por parte de Kinklaters con sello de dicha entidad y firma de un supuesto apoderado de la empresa; en esta situación y delante de los empleados del Banco Popular fue firmado por el propio Victorino .

El Banco Popular, ante la regularidad aparente de la operación y de la intervención de Segismundo, así como de la cadena de endosos, procedió a remitir el cheque en gestión de cobro al Midland Bank p/c, en la creencia de que Victorino era su legítimo tenedor y beneficiario.

El 21 de Mayo de 1999 se procedió a transferir su importe con fecha valor día 25 del mismo mes en la creencia de que el Banco pagador --Midland-- había realizado las comprobaciones pertinentes.

Una vez que Victorino tuvo ingresado el importe del talón, dispuso de él en su totalidad, y así de manera inmediata comenzó a disponer del dinero mediante transferencias a empresas domiciliadas en Panamá, Sudáfrica y Malta en la forma descrita en los hechos probados, habiendo dispuesto también en efectivo.

Visto el buen resultado, se diseña una segunda operación con la misma estrategia desarrollada y con idéntica finalidad, Victorino avisó al mismo apoderado del departamento de extranjeros del Banco Popular de la próxima llegada de un cheque por importe de 50 millones de dólares USA, que endosó a su favor solicitando su posterior abono en una de las cuentas que ya tenía abiertas con el Banco Popular.

Llegado el talón a la sucursal por mensajería, el día 16 de Julio de 1999, se presentaron con ella los dos acusados junto con una tercera persona que iba a endosar el cheque a United Financial Services (la empresa de la que era titular Victorino ).

Como la sucursal del Popular había remitido el talón, para verificar su autenticidad a los servicios regionales, les dijeron que volvieran más tarde, y cuando éstos lo hicieron fueron detenidos por la policía nacional, alertada por los servicios del banco tras verificar que el cheque presentado no era auténtico como así les informó el banco emisor --Chase Bank of Texas--.

En el mes de Agosto, el Banco Popular tuvo conocimiento de que el primer talón antes referido, y que había sido cobrado por Victorino, éste no era su legítimo beneficiario. El Banco Popular tuvo que abonar a Kinklaters --legítimo beneficiario-- la cantidad de 1.661.918'57 euros como resultado de las negociaciones y procedimientos abiertos.

Se han formalizado dos recursos, uno por cada condenado, a cuyo estudio pasamos seguida y separadamente.

Recurso de Segismundo .

Aparece formalizado a través de tres motivos, pero con una sistemática que desconoce la técnica casacional, ya que agrupa dentro de cada motivo diversas cuestiones diferentes --solo unidas por el cauce casacional-- con olvido de que cada denuncia debe dar lugar a un motivo.

Así en el motivo primero, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales se denuncian las siguientes violaciones :

1- Dilaciones indebidas.

2- Tutela judicial efectiva en relación a la falta de competencia de los Tribunales españoles para enjuiciar los hechos.

3- Tutela judicial efectiva en relación al derecho a proponer y valerse de los medios de prueba pertinentes.

4- Presunción de inocencia.

Pasamos al estudio de estas cuatro cuestiones :

1- Se alega que la duración del proceso fue excesivamente larga y que ninguna responsabilidad tuvo el recurrente, y así se dice que la fase de instrucción duró seis años y desde la incoación del Procedimiento Abreviado hasta la remisión a la Audiencia Provincial transcurrieron otros tres años.

Brevemente hay que recordar que las dilaciones indebidas no se identifican con la duración global de la causa, ni con el incumplimiento de los plazos procesales. No basta un discurrir cansino, ni es exigible al recurrente que denuncie las dilaciones en el momento que se producen porque como, con acierto dice la sentencia 180/2007 de la Sala II, no se puede obligar al imputado que alegue una dilación que le podría beneficiar si se llegara a la prescripción del delito. Pero si debe exigirse y así lo entiende la sentencia anteriormente citada que se señalen los puntos de dilación y el quantum y el razonamiento de porqué es indebida.

La sentencia sometida al presente control casacional aborda esta cuestión en el f.jdco. sexto del que retenemos este párrafo:

"....No han existido tales dilaciones indebidas. Así deberá tenerse en cuenta, en primer lugar, que por las propias características de los delitos cometidos la instrucción de los mismos, ciertamente, ha sido compleja. No sólo ha sido preciso remitir comisiones rogatorias sino que, además, las mismas han debido ser enviadas a distintos países para que fuesen debidamente cumplimentadas lo que ha retrasado, lo que ha retrasado, considerablemente, la tramitación del proceso. Del mismo modo deberá tenerse en cuenta que se ha tenido que traducir gran cantidad de documentos aportados y que uno de los acusados, Victorino

, ha venido residiendo fuera de España durante todo este período de tiempo lo que ha determinado el que diligencias tales como su emplazamiento para darle traslado de los escritos de acusación, hayan tenido que retrasarse a instancias suyas y del mismo modo la propia celebración del juicio oral se ha visto frustrada en alguna ocasión debido a las dificultades existentes para citar a personas con domicilio fuera de España a petición de la defensa de Segismundo ....".

Hay que recordar que los Convenios Internacionales que se refieren al tiempo de tramitación de los procesos, no se refieren a dilaciones indebidas, sino a "plazo razonable" --así el art. 6 de la Convención Europea de 1950 --, y que asimismo esa razonabilidad hay que ponerla en relación con la concreta complejidad del caso y conducta retardataria de las partes.

En el presente caso hay que compartir los razonamientos de la sentencia, máxime si se tienen en cuenta que por el recurrente no se acredita la existencia de tiempos de inactividad procesal, y por otra parte verificamos en este control la complejidad de la causa como lo acredita una instrucción abultada, con traducción de documentos y envío de comisiones rogatorias, y por lo que se refiere a los tres años que se dicen transcurridos desde la transformación a Procedimiento Abreviado a su remisión a la Audiencia, comprobamos que lejos de existir paralización, en ese tiempo hubo permanente actividad procesal como lo acreditan los diversos escritos de calificaciones profesionales de las partes, de fechas, 8 de Marzo de 2006 (Ministerio Fiscal); Abril de 2006 (Acusación Particular); Septiembre de 2006 ( Segismundo ); Octubre de 2006 ( Victorino ); recursos de nulidad y orden de detención (Noviembre 2006); remisión a la Audiencia Provincial (Febrero 2007); devolución de la causa al Sr. Instructor para práctica de diligencias (Marzo 207 ); devolución de la causa a la Audiencia (Agosto 2007); envío de Comisión Rogatoria (Abril 2008 ); auto de apertura de juicio oral del día 2 de Junio 2008 para iniciarlo el 2 de Julio que fue suspendido con nuevo señalamiento para el 3 de Marzo 2009 que finalmente tuvo lugar el 5 de Mayo 2009.

Procede el rechazo de la denuncia.

2- Es indiscutible la competencia de los Tribunales españoles para enjuiciar el delito de estafa.

El delito de estafa que se vertebra a través de un engaño antecedente, causante y bastante tuvo lugar en España, concretamente en la sucursal del Banco Popular donde se efectuó la puesta en escena de ambos condenados ante el Sr. apoderado del departamento de extranjeros, simulando la apariencia de una operación legal confiados en la condición del cliente del banco de Segismundo, que presentó a Victorino . Ciertamente el lugar del pago fue en Inglaterra, ya que allí estaba domiciliado el banco pagador, pero el enriquecimiento injusto se produjo en España cuando Victorino dispuso el importe del talón.

El engaño tuvo lugar en España, en la persona del empleado del barco quien fue el sujeto pasivo, también en España se encontraba el sujeto activo y en España se produjo el enriquecimiento y por lo tanto donde se consumó el delito por lo que el forum delicti comissi es el correspondiente a la jurisdicción del Tribunal de Las Palmas. Que el perjudicado inicial --el banco pagador, Midland Bank-- estuviese en Inglaterra nada obsta a la competencia de los Tribunales españoles. Además, en el presente caso, es patente que en España es donde más posibilidades había de investigar el delito, y donde, a la postre, se sitúa el perjudicado final que fue el propio Banco Popular. Aceptamos íntegramente la argumentación del Tribunal de instancia obrante en el f.jdco. primero.

Procede el rechazo de la denuncia.

3- Por lo que se refiere al derecho a proponer la prueba pertinente para la defensa de sus planteamientos, no cabe dudar de la naturaleza constitucional de tal derecho que se integra en el haz de derechos que vertebran el proceso debido en una sociedad democrática.

Concreta el recurrente su denuncia en la testifical del Sr. Pedro Francisco . Se dice que dicho testigo fue propuesto por la defensa y que la Audiencia de forma inmotivada la rechazó en el auto de 2 de Junio de 2008 .

Un examen de las actuaciones acredita que, en efecto, en el escrito de conclusiones provisionales del recurrente, se propuso tal prueba en estos términos --folio 821 de la Instrucción-- "....Don. Pedro Francisco, cuyo domicilio consta en las actuaciones....".

En el Rollo de la Audiencia, consta el auto de 2 de Junio de 2008 en donde consta motivadamente la razón del rechazo, que no es otra que la de no hacer constar la dirección de tal testigo, obligación que le incumbe a la parte proponente de acuerdo con el art. 656 LECriminal. Igualmente consta el escrito de igual fecha de la representación del recurrente en la que aporta un documento firmado por Pedro Francisco en su condición de agente y representante legal de Linklaters de fecha 27 de Enero de 1999, en el que se dice literalmente entre otros extremos "....consiento en invertir la suma de diez millones de libras esterlinas en la compañía de la segunda parte conocida como Industrias Benesara S.L....." entidad que aparece

representada por Segismundo como propietario de la misma. El objeto del contrato era, según el escrito de compra de maquinaria para empaquetado, sellado y amarrado de productos de pesca.

Pues bien, tras la presentación de este escrito, el Tribunal se mantuvo en su decisión inicial por proveído de 3 de Junio de 2008 que le fue notificado el 4 sin que se recurriera la decisión ni efectuase protesta como preceptúa el art. 659 .

Es patente que esa falta de protesta supone un claro aquietamiento con la decisión del Tribunal, por lo que ha decaído el derecho de la parte a efectuar la denuncia efectuada, pero es que, además, y por agotar la cuestión basta con referirse a las argumentaciones de la sentencia en el f.jdco. primero en relación a esta cuestión; se dice en la sentencia, que con ese documento --una simple hoja fotocopiada, se pretende legitimar la posesión del cheque de 989.112'66 libras porque en el mismo Kinklaters a través de su supuesto representante --el Sr. Pedro Francisco -- aportaba diez millones de libras a la empresa del recurrente.

El Tribunal de instancia niega todo valor a ese documento en la medida que los condenados no han acreditado la legitimidad de tal documento. Más aún, el representante legal de Linklaters que compareció al Plenario dejó claro que si bien el formato del documento es similar al que emplea la empresa, es lo cierto que no se dedica a hacer ese tipo de inversiones negando conocer al susodicho Pedro Francisco, persona a quien se cita en la declaración de Victorino al folio 512 en su declaración judicial, manifestando en la misma que no tiene ninguna relación con Kinklaters, y sí solo con Pedro Francisco ; por otra parte, dada la importancia de la inversión que ofrecía esta firma --diez millones de libras esterlinas-- sorprende la total ausencia del clausulado correspondiente a la participación en el capital social de las industrias Benesara del recurrente Victorino, forma de la inversión, rendimiento, etc. etc. En definitiva, solo consta, se dice en la sentencia que "un despacho de abogados británicos entregan al dueño de la industria española, diez millones de libras", y, por cierto, se pregunta la sentencia porqué los acusados no han reclamado los otros nueve millones de libras para completar los diez a que se refiere el documento.

No puede obviarse la solidez de los argumentos de la sentencia que condujeron al rechazo de tal testigo porque su testimonio no era necesario ni relevante para la decisión final de la causa, y careciendo de relevancia y de necesidad tal prueba, es claro que no se produce lesión alguna con alcance constitucional, porque la prueba propuesta debe ser pertinente y esta no lo fue.

Puede decirse que el documento citado tuvo como única finalidad robustecer la "puesta en escena" del engaño urdido, y con ello se agotó su finalidad.

Procede el rechazo del motivo.

4- La última denuncia se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

El Tribunal concretó las fuentes de prueba y elementos incirminatorios que le permitieron arribar al juicio de certeza condenatorio, rechazando los descargos de los recurrentes, y todo ello de forma razonada y razonable como se acredita con la lectura de los f.jdco. segundo, del que retenemos los siguientes párrafos:

"....Los hechos declarados probados resultan de una valoración conjunta de la prueba entre la que debemos destacar, por un lado, la testifical sólida, clara y contundente del apoderado del departamento de extranjeros de Banco Popular, Desiderio, que explicó con detalle tanto el proceso mediante el cual se procedió a la apertura de las diversas cuentas a nombre de Victorino como a la gestión de cobro del cheque en libras esterlinas que ingresó el mismo día en el que ejecutó tal operación. En este ámbito, esto es, en todo lo relativo al proceso de cobro del cheque y, en particular, en lo relativo a la actuación de los bancos en la gestión del mismo cobra también especial relevancia la sentencia de la High Court of Justicie Queens Bench Division Comercial Court, emitida por el Juez Gross, folios 667 y siguientes, con su correspondiente traducción, folios 709 y siguientes, que además, junto a la testifical del representante legal de Linklaters & Paines, nos lleva a entender demostrado no sólo que ese cheque fue cobrado por quien no resultaba ser su tenedor legítimo, (el representante legal d ela entidad británica fue claro y contundente al sostener que el beneficiario del cheque eran ellos, que ellos reclamaron su abono una vez que su cliente les confirmó su remisión y negó que su empresa, un despacho de abogados, efectuase inversiones en industrias pesqueras y mucho menos por importe de diez millones de libras), sino que el endoso de Linklaters que aparece en el dorso es falto, algo que además afirma tajantemente la sentencia del juez británico, folio 711. Por lo demás, y respecto de los perjuicios sufridos por Banco Popular quedan demostrados por la sentencia mencionada así como por la copia del acuerdo alcanzado por dicha entidad junto con HSBC con Linklaters, folios 760 y siguientes, con traducción a partir del folio 765, y los actos de disposición del importe del cheque por parte de Victorino mediante la documental aportada por Banco Popular junto con la declaración del propio acusado que reconoció tales movimientos.

Respecto de las operaciones relativas al cheque por importe de cincuenta millones de dólares USA, los hechos han quedado demostrados tanto por la testifical del Sr. Desiderio como por el resultado de la comisión rogatoria remitida a los Estados Unidos, tramitadas por su Departamento de Justicia, y cuya traducción aparece a los folios 648 y siguientes, en la que consta un informe del Chase Bank en el que se hace constar que dicho documento, que no es un cheque cualquiera sino un cheque bancario, con lo que ello supone en cuanto a garantía de su abono por la entidad contra la que se emite, no es un documento auténtico de dicho banco, folio 642.

Frente a todo ello los acusados han opuesto sus declaraciones, contradictorias, no solo entre sí sino, además, con las prestadas por cada uno durante la instrucción, vagas, imprecisas y carentes, en algunos casos, del menos sentido lógico, y una serie de documentos, normalmente simples fotocopias, folios 527 y siguientes, por ejemplo, que ni siquiera, en muchos casos, se preocupan en traducir y cuya relación con los hechos investigados no queda demostrada ni en cuanto al lugar en el que se conocieron, si en la cárcel o en una recepción con el cónsul italiano, en cuánto dinero supuestamente se debían entre ellos, si ochenta millones de pesetas como dijo Segismundo en el juicio o si veinte, como el mismo Segismundo declaró en instrucción, folio 445, a qué se debía la comisión de dos millones de dólares que supuestamente Victorino le prometió a Segismundo no se sabe en razón de que, folio 445, a qué negocios se iban a dedicar juntos, si a una empresa inmobiliaria, a una fábrica relacionada con el pescado o a cualquier otra cosa, y, sobre todo, en cuanto a quién dispuso del casi millón de libras esterlinas cobradas en su día a través de Banco Popular pues mientras que Segismundo niega cualquier relación con el dinero más allá del transferido a Industrias Benesara, de la que reconoció ostentar el 98 por ciento del capital social siendo el dos por ciento restante de su hijo, Victorino afirmó en el plenario que las disposiciones de fondos las hacía siguiendo órdenes del otro acusado.

Tratan igualmente de justificar su actuación, y especialmente la posesión legítima del cheque de 989.112,66 libras, en un acuerdo alcanzado con Linklaters & Paines en virtud del cual dicha entidad aportaría nada menos de diez millones de libras para que Segismundo desarrollase un negocio relacionado con la industria pesquera ( aparece traducido al folio 589). Sin embargo dicho documento, a juicio de esta Sala, carece de todo valor probatorio....".

En definitiva verificamos en este control casacional que el Tribunal cumplió con su deber de motivar su decisión, concretando las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios, llegando a una conclusión que se sostiene "....más allá de toda duda razonable...." que es el canon exigible en toda resolución

condenatoria.

No hubo vacío probatorio . Los recurrentes fueron condenados en virtud de prueba obtenida con respeto a las garantías del proceso debido, prueba que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente motivada.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, aparece encauzado por la vía del error iuris del art. 849 LECriminal y denuncia tres cuestiones :

1- Por indebida aplicación de los arts. 248 y 250-1º-3º y 6º relativos al delito de estafa por el que han sido condenados.

De alguna manera, el fracaso de esta denuncia está anunciado con el rechazo de la denuncia anterior de violación del derecho a la presunción de inocencia.

La condena está sólidamente anclada en la prueba de cargo antes referida, desde este presupuesto no puede cuestionarse la legalidad de la aplicación de los artículos que se impugnan que vienen a suponer la consecuencia jurídico-penal de los hechos cometidos por el recurrente.

El respeto a los hechos probados es el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional; este respeto no es guardado por el recurrente en la medida que cuestiona tales hechos.

Se incurre en causa de inadmisión que, en este momento, opera como causa de desestimación. Se está en presencia de un delito de estafa continuado --existieron dos operaciones, una consumada y otra intentada--, ambas cometidas a medio de cheque o letra de cambio --art. 250-1-3º -- y que reviste especial gravedad atendido el valor de la defraudación --art. 250-1-6º --.

Procede la desestimación del motivo .

2- Como segunda denuncia, alega error fáctico con apoyo en el art. 849-2º LECriminal, con la consecuencia, en síntesis, de haber incurrido error el Tribunal.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción. 3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre, 92/2010 de 11 de Febrero ó 259/2010 de 18 de Marzo --.

El recurrente no cita ni un solo documento en el sentido preciso a que antes nos hemos referido en el que fundamentar el error que se proclama.

Evanescentemente se refiere a "....el Tribunal tenía en las actuaciones documentación suficiente para no incurrir en tal apreciación, y cita los folios 517 y 521 entre otros consistentes en un papel membreteado....".

Tales folios son dos fotocopias, uno de ellos referente al "contrato" a que antes nos hemos referido de 27 de Enero y que son claramente carentes de toda literosuficiencia.

Procede la desestimación del motivo .

3- Como tercera denuncia se alega vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, por estimar que es desproporcionada la pena de 5 años de prisión que se le ha impuesto, y enlazado con ello se remite al deber de motivar la sentencia en este concreto particular.

En relación a la proporcionalidad de la pena, si bien en la Constitución no es concreta esta obligación, ella es consecuencia de la de actividad de enjuiciamiento, cuyo eje definidor de cualquier decisión judicial debe venir dictado desde la proporcionalidad de la decisión a adoptar --SSTS 747/2007 -- proporcionalidad que debe operar desde dos perspectivas: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, para, dentro de los límites fijados por la Ley, individualizar en concreto la pena a imponer, ser proporcionada al grado de culpabilidad del sujeto y gravedad de los hechos.

Es obligada en esta materia la referencia a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea cuyo art. II - 109 - Título VI, reconoce expresamente los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y de las penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....", debiéndose recordar que esta Carta de Derechos está incluida en la Constitución para Europa firmada en Roma el 29 de Octubre de 2004 y ratificada por España en L. O. 1/2005 de 20 de Mayo, BOE de 21 de Mayo de 2005 .

Pues bien, la denuncia debe ser rechazada porque el Tribunal sentenciador motivó y justificó la extensión de la pena a imponer y en este control casacional verificamos su corrección sin que exista exceso o desproporción en la pena impuesta. La sofisticación del medio empleado dice mucho del grado de culpabilidad del sujeto, y la gravedad de la defraudación justifica lapena impuesta.

Retenemos este párrafo del f.jdco. séptimo:

"....En este caso en concreto, en el que entendemos que no concurren los requisitos para elevar la pena en uno o dos grados, dado que no se cumplen las exigencias del tipo pues no se ha perjudicado a una generalidad de personas, dado el perjuicio total causado a Bando Popular, que supera, con creces, el millón y medio de euros, importe este especialmente relevante, entendemos adecuada la imposición de una pena de prisión de cinco años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 56, y multa de diez meses con cuota diaria de cincuenta euros, la cual se estima proporcionada a la situación económica puesta de relieve por los propios acusados durante sus declaraciones afirmando Victorino que mantiene negocios en Sudáfrica, donde posee vivienda, finca y animales, y Segismundo que gestiona diversos negocios familiares, alguno muy lucrativo como un bingo, y que además es propietario de diversos bienes inmuebles....".

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero, por el cauce del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851 LECriminal denuncia contradicción entre los hechos probados.

Concreta la contradicción en que en los hechos probados se dice que los recurrentes eran conscientes de que el primer talón solo podría ser abonado en Inglaterra por parte del abonado, y por eso lo presentaron al cobro en España simulando un supuesto endoso, y que luego se dice que el Banco Popular Español remitió el talón en gestión de cobro a Inglaterra, al Banco pagador, Midland Bank, con lo que, en definitiva el talón sí se pagó en Inglaterra.

No hay tal contradicción.

Precisamente, para sortear la imposibilidad de cobrar el talón en Inglaterra, los recurrentes recurrieron a la superchería de presentarlo al cobro en un banco español y simular un falso endoso, que probablemente con un minucioso y detenido examen, incompatible con la rapidez de las transacciones y la lealtad exigible en las relaciones comerciales, podría haber sido descubierto, y eso es lo que dijo en su sentencia el Juez inglés Gross --pág. 9 de la sentencia, último párrafo--, pero ello tampoco supuso que el engaño fuese burdo, sino "bastante" a los efectos de la existencia del delito de estafa.

No hubo contradicción.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Victorino .

Aparece formalizado a través de siete motivos, en gran parte coincidentes y reiterativos en relación a cuestiones ya denunciadas en el anterior recurso, por lo que efectuaremos las oportunas remisiones en evitación de inútiles repeticiones.

Los motivos primero y segundo, por la vía del Quebrantamiento de Forma y violación del derecho a la tutela judicial efectiva denuncia denegación de prueba necesaria en relación a la del testigo Pedro Francisco .

Se trata de cuestión ya tratada en el anterior recurso y a lo allí dicho nos remitimos, se citan los folios 517 y 518, así como del 819 y 820. Por lo que se refiere a los primeros folios, son los mismos citados por el anterior recurrente, y los últimos folios 819 y 820, se refieren al escrito de calificación provisional de Segismundo .

Procede la desestimación de ambos motivos.

El motivo tercero, denuncia contradicción entre el último párrafo del f.jdco. cuarto de la sentencia y el penúltimo párrafo del f.jdco. tercero.

Solo recordar que la contradicción debe situarse necesariamente en los hechos probados, quedando extramuros del motivo cualquier otra.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo carece de argumentación, simplemente se dice que hay dudas en el factum --las que no concreta-- y que por ello no se puede llegar a ninguna conclusión condenatoria.

La sentencia concretó los elementos probatorios de cargo comunes para ambos recurrentes y a ellos nos hemos referido en el anterior recurso.No hubo el vacío probatorio solo se proclamó pero no se argumenta.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo quinto, denuncia la incompetencia de los Tribunales españoles para juzgar estos hechos.

También es cuestión resuelta en el anterior recurso --motivo primero, segunda denuncia--. Damos por reproducidas las argumentaciones allí expuestas.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo sexto, denuncia dilaciones indebidas. Se está en el mismo caso que el anterior. Nos remitimos al motivo primero, primera denuncia del primer recurrente.

El motivo séptimo, denuncia por la falta de existencia de la segunda instancia penal, previa a la casación.

Esta cuestión ya fue resuelta por el Pleno no Jurisdiccional de 13/09/00, que entendió que en la evolución actual de la Jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las Leyes vigentes, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Tal Acuerdo que ha tenido su reflejo en la Jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo, que invoca igualmente la emanada del Tribunal Constitucional a este respecto. Así, las SSTS 321/2007 y 450/2007 recuerdan, reiterando lo dicho ya en STS 1305/02 que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación" (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado.

Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos.

Las SSTS 1576/2005 y 241/2006 recuerdan además que ya se ha publicado la Ley Orgánica de 23 de diciembre de 2003, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuya Exposición de Motivos se anuncia y proclama la instauración del a segunda instancia, de conformidad con las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y para cumplir con la condena impuesta a España en el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de fecha 20 de Julio de 2000. Ciertamente tal precisión todavía no está en vigor, pero en toda la casación española es un recurso efectivo al permitier estudiar la pena y culpabilidad del condenado. Más aún, Decisiones más recientes del Comité de Naciones Unidas favoreciendo el carácter de recurso efectivo a la casación española (Comunicacines 1527/2006 y 1375 y 1360/2005).

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.