STS 628/2010, 13 de Octubre de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de Auba Sociedad Cooperativa Limitada contra Stratomar, S.L.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte sentencia por la que:

1. Se declare: A) que tanto las obras de la "Casa A" como las de la "Casa B" han sido correctamente finalizadas, a efectos de Recepción Definitiva.- B) Que Stratomar, S.L. ha incumplido el contrato de obra de fecha 26 de febrero de 1999, "Casa A", al no abonar a mi representada: -El importe de 41.757'16#

   (6.947.806.-Ptas.) a que asciende la certificación de obra n°19 (Factura nº 36/01).-- El importe de 296.100'10# (49.266.911.-Ptas.) a que asciende la certificación de obra n° 20 (factura nº 003/02) o, subsidiariamente, el importe que se acredite debido en sentencia.-- El importe de 112.303'17# (18.685.675

   .-Ptas.) a que ascienden las facturas n° 43/01 y 004/02 emitidas por Auba en concepto de retenciones que le han sido practicadas durante el transcurso de la obra de la "Casa A", o subsidiariamente, el importe que se acredite debido en sentencia.-- El importe de 5.642 '11# (938.768.-Ptas.) a que asciende la factura n° 005/002 emitida por Auba en concepto de suministro de bañera marca Hoest.- C) Que Stratomar, S.L. ha incumplido el contrato de obra de fecha 28 de julio de 1998, "Casa B", al no abonar a mi representada: - El importe de 113.299'10# (18.851.384.-Ptas.) a que asciende la certificación de obra n° 20 (facturas n° 001/02 y n° 030/02) o, subsidiariamente, el importe que se acredite debido en sentencia.-- El importe de 37.887'35#

   (6.303.924 -Ptas.) a que asciende la factura n° 002/02 emitida por Auba en concepto del resto de retención que le han sido practicada durante el transcurso de la obra de la "Casa B"' o subsidiariamente, el importe que se acredite debido en sentencia.- 2. Se condene a Stratomar, SL: A estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo abonar a mi representada todas y cada una de las sumas enunciadas en el extremo 1. precedente.-- Al pago de los intereses moratorios devengados con motivo del impago de tales cantidades, desde la fecha de vencimiento de las facturas relacionadas o, subsidiariamente, desde que se liquide su importe final en fase de prueba o en sentencia.- Al pago de las costas del presente procedimiento." 2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Stratomar, S.L. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte sentencia por la que, desestimándola, absuelva a mi representada de aquellos pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas devengadas en la presente instancia."

3. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas admitidas se practicaron en el acto del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 20 de diciembre de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Borrás Sansaloni, en representación de la entidad "Auba, Sociedad Cooperativa Limitada", debo Declarar y Declaro: A) Que la entidad demandada "Stratomar, S.L.", ha incumplido el contrato de obra de fecha 26 de febrero de 1999, "Casa A", al no abonar a la actora la suma de a) 41.757,16 euros

   (6.947.806 pesetas), a que asciende la certificación de obra nº 19 (factura nº 36/01).- b) 232.754,21 euros

   (38.727.043), a que asciende la certificación de obra nº 20 A.- c) 50.619,67 euros (8.422.404 pesetas), en concepto del 2,5% de retención practicada durante el transcurso de la obra y que debía ser devuelto tras la recepción provisional de la obra.- d) 5.642,11 euros (938.768 pesetas), a que asciende la factura nº 005/02 emitida por Auba en concepto de suministro de bañera marca Hoest.- B) Que la entidad demandada "Stratomar, S.L.", ha incumplido el contrato de obra de fecha 28 de julio de 1998, "Casa B", al no abonar a la actora la suma de: a) 37.804,27 euros (6.290.102 pesetas), a que asciende la certificación de obra nº 20 B, condenando a la entidad demandada "Stratomar, S.L.", a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a pagar a la entidad actora todas y cada una de las cantidades expresadas en los apartados A) y B) del presente fallo, y, que ascienden a la suma total de Trescientos Sesenta y Ocho Mil Quinientos Setenta y Siete Euros con Cuarenta y Dos Céntimos (368.577,42 euros), s.e.u.o. (61.326.123 pesetas), cantidad que devengará desde la fecha de esta sentencia y a favor de la acreedora, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes."

Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación la actora y demandada, y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2006, cuyo Fallo es como sigue: "1) Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Borrás Sansaloni, en nombre y representación de Auba, Sociedad Cooperativa Limitada, y debemos Desestimar y Desestimamos el interpuesto por la Procuradora Sra. Jaume Noguera, en nombre y representación de la entidad Stratomar SL, contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2004, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Palma, en el procedimiento ordinario del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos Revocar y Revocamos en el único extremo que se indicará a continuación; Confirmándola en todos los demás.- 2) Que la entidad demandada debe satisfacer los interses de las cantidades a cuyo pago es condenada, desde la fecha de interposición de la demanda.- 3) No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por la actora; y procede imponer a la demandada las derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto."

La Procuradora doña Margarita Jaume Noguera, en nombre y representación de la mercantil Stratomar S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, fundado el primero los siguientes motivos: 1) Por infracción de los artículos 435.1.3º y 460.1 y 270.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 225.3 de la misma Ley y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 2) Infracción del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

3) Infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 4) Infracción del artículo 326, en relación con el 319, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 5) Infracción del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 6) Igualmente por infracción del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 7) Infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 8) Infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 9) Infracción del artículo 1281.1 del Código Civil .

Por su parte, el recurso de casación se formulaba por los siguientes motivos: 1) Infracción del artículo 1091 del Código Civil en relación con el 1258 del mismo código; 2) Infracción del artículo 1256 del Código Civil ; 3) Infracción del artículo 1104 del Código Civil ; 4) Infracción del artículo 1124 del Código Civil en relación con el 1591 del mismo código; 5) Infracción de los artículos 1100 y 1101 del Código Civil ; y 6) Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre las obligaciones de carácter técnico del constructor.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 11 de noviembre de 2008 por el que se acordó la admisión de ambos recursos, así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, Auba Sociedad Cooperativa Limitada, que se opuso a su estimación por escrito bajo representación del Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 28 de septiembre de 2010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller,

La actora, Auba, Sociedad Cooperativa Limitada, interpuso demanda de juicio ordinario contra Stratomar S.L., cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma de Mallorca (autos nº 269/2002 ), en reclamación de la suma de 606.988,98 euros como precio pendiente por la ejecución de la obra contratada entre las partes en fecha 26 de febrero de 1999 para la construcción de una casa denominada Las Torres de la Mola "Casa A" sobre los terrenos de titularidad de la demandada Stratomar S.L., sitos en el Sector S'Aguillot, parcela B, La Mola, Port de Andratx, y otra contratada el 28 de julio de 1998 para la construcción de la Casa B en el mismo lugar.

La demandada se opuso a dicha pretensión y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2004 por la que estimó parcialmente la demanda y condenó a la entidad demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 368.577,42 euros, equivalente a 61.326.123 pesetas, más un interés anual que devengará dicha cantidad desde la fecha de la sentencia y a favor de la acreedora que será igual al legal del dinero incrementado en dos puntos, sin especial pronunciamiento sobre costas.

Ambas partes recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4ª) dictó nueva sentencia de fecha 25 de enero de 2006 por la cual desestimó el recurso interpuesto en nombre de Stratomar S.L. y estimó parcialmente el deducido por Auba, Sociedad Cooperativa Limitada, revocando la sentencia impugnada a los solos efectos de declarar que la entidad demandada debe satisfacer los intereses de las cantidades a cuyo pago es condenada desde la fecha de interposición de la demanda, haciendo las correspondientes declaraciones sobre costas causadas en la alzada.

Contra dicha resolución ha recurrido por infracción procesal y en casación la demandada Stratomar S.L.

Recurso extraordinario por infracción procesal

El primero de los motivos del recurso se produce por infracción de los artículos 435.1.3º y 460.1 y 270.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 225.3 de la misma Ley y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en razón a la falta de admisión y de práctica de ciertas pruebas propuestas por la parte recurrente.

A efectos de aclarar el posible contenido del motivo, se ha de precisar que el recurso por infracción procesal ante el que nos hallamos ha de referirse necesariamente a lo actuado y acordado por la Audiencia Provincial y no a las resoluciones adoptadas por el Juzgado sobre admisión de pruebas, precisamente porque la infracción del derecho a la prueba que haya podido ser cometida por el Juzgado resulta subsanable por la Audiencia Provincial si la parte lo solicita oportunamente y será esa falta de subsanación la que podrá denunciarse por vía del recurso extraordinario. Efectivamente, el artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita para solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de las pruebas que "hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia", así como, en la regla 3ª, "las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad".

En el caso presente, solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Audiencia dictó auto de fecha 14 de junio de 2005 por el que admitió algunas de las pruebas propuestas y rechazó, correctamente, otras -concretamente la aportación de los documentos nº 1 a 6- puesto que los referidos documentos no se encontraban comprendidos en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 460.1 en relación con el 270.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni tampoco en el supuesto del artículo 460.2.3º de la referida Ley, al igual que ocurría con la prueba testifical relacionada con dicha documental. En todo caso se ha de tener en cuenta, con la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2006 que « el derecho a un proceso debido, que es uno de los factores que conforman el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución), incluye el derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" (artículo 24.2 CE ). Lo que vendría a significar que tiene derecho a proponer, y a que el juez acuerde, la práctica de todos aquellos medios de prueba que resulten pertinentes, lo que es sinónimo de "legitimidad y relevancia". El juez ha de aceptar los medios de prueba propuestos que sean jurídicamente admisibles y conduzcan a acreditar hechos determinantes para la decisión, lo que, en la jurisprudencia constitucional, se ha traducido en que es prueba pertinente aquélla cuya denegación produce materialmente indefensión ( SSTC 37/2000, 157/2000, 3/2005, etc .). O sea que no toda inadmisión, por irregular que fuere, de medios de prueba implica una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, sino que se requiere que sea injustificada, arbitraria e irrazonable y, sobre todo, que influya en el resultado del proceso. En definitiva, que en el sentir de la jurisprudencia constitucional sólo hay indefensión por razón de la prueba cuando se priva al litigante de un medio de prueba decisivo para el éxito de su posición ( SSTC 35/2001, 165/2001, 168/2002, 1/2004, 88/2004, etc .) ».

Por tales razones, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se refiere a la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto considera la parte recurrente que debió suspenderse en su momento el curso de las actuaciones por la concurrencia de prejudicialidad civil, según interesó en el presente proceso.

La Audiencia rechaza dicha pretensión por dos motivos. En primer lugar porque se produjo de forma extemporánea cuando ya se había dictado sentencia en primera instancia siendo así que, en razón al momento de iniciación del otro proceso, tal petición pudo producirse con anterioridad; y en segundo lugar, porque no concurren los requisitos necesarios para la suspensión en tanto que para resolver el presente litigio no resultaba necesario que previamente se resolviera sobre lo que constituye objeto principal de los autos nº 1223/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca que, según la parte recurrente, determinaba la situación de prejudicialidad.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero (sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada "litispendencia impropia" o " prejudicialidad civil ", que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil .

La disposición del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la prejudicialidad civil aparece por primera vez en la Ley 1/2000, de 7 de enero, como excepción a la regla general de que los tribunales civiles pueden pronunciarse prejudicialmente sobre cuestiones, también civiles, que resulten antecedente lógico jurídico de la cuestión principal. Sentado que no se trata de supuestos de litispendencia, por no reunirse los requisitos necesarios para ello, ha de considerarse acertada la afirmación de la Audiencia recurrida en el sentido de que no cabe solicitar tal suspensión una vez que ha finalizado la primera instancia por haberse dictado sentencia en la misma. Sin duda dicha sentencia ya habrá resuelto sobre el antecedente lógico de carácter civil que influye en la decisión del objeto del proceso y a partir de ese momento únicamente cabe ya la revisión de lo resuelto mediante los recursos ordinario y extraordinario. A ello contribuye también la propia posición adoptada por el legislador, a la que la Audiencia atribuye especial significación, en el sentido de que contra la resolución que acuerde la suspensión cabe recurso de apelación, lo que únicamente resulta comprensible si el pleito se encuentra en primera instancia. Pero, es más, la propia Audiencia considera correctamente que en este caso no existe tal prejudicialidad, pues en el presente proceso nos encontramos ante la liquidación de un contrato de obra entre promotora y contratista, en el cual se denuncian ciertas deficiencias o retrasos de ejecución, y en el proceso nº 1223/2004 se trata de la reclamación de un tercero frente a ambos, y los propios técnicos de la construcción, en razón igualmente a deficiencias constructivas; situación en que podría hablarse de procesos paralelos pero no de la existencia de verdadera prejudicialidad.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo tercero denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, al amparo del artículo 469.1. 2ª y 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se denuncia por la parte recurrente la omisión de pronunciamiento respecto del motivo de apelación deducido bajo el ordinal quinto, referido a "humedades y forjado sanitario" combatiendo los razonamientos del juzgador de primera instancia.

El motivo se desestima. La congruencia de la sentencia de apelación requiere el pronunciamiento sobre el objeto del recurso estimándolo, en todo o en parte, o desestimándolo, sin necesidad de un expreso pronunciamiento sobre todos los razonamientos que para ello pueda haber empleado la parte recurrente. Lo que sostiene la sentencia impugnada es que la existencia de imperfecciones en la obra no autoriza, en primer lugar, a dejar de pagar su importe en cuanto a su totalidad, y que la parte demandada debió actuar reconvencionalmente interesando la subsanación de tales deficiencias, permitiendo así a la actora hacer alegaciones y presentar informes periciales al contestar a dicha reconvención. Precisamente por ello, razona la Audiencia en el sentido de que estando acreditada en el presente caso la existencia de deficiencias con corregidas, no procede la declaración de que la Casa A y la Casa B han sido correctamente realizadas a efectos de recepción definitiva y, por lo tanto, no procede la devolución del 2,5% de la retención (fundamento de derecho decimoquinto).

Los motivos cuarto a octavo inciden en el mismo defecto de ampararse formalmente en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia") para entrar a discutir la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia, refiriéndose a la infracción de los artículos 326 y 319 sobre la prueba documental (motivo cuarto), el 376 sobre la testifical (motivos quinto y sexto), el 348 sobre la pericial (motivo séptimo) y, en fin, la atención a las reglas de la lógica y la razón en cuanto a la valoración de la totalidad de la prueba practicada (motivo octavo).

Una formulación tan amplia ordenada a combatir la valoración probatoria llevada a cabo en la instancia resulta claramente inadmisible en el ámbito propio del recurso extraordinario y, desde luego, ninguno de los preceptos que se citan como infringidos constituye una norma procesal reguladora de la sentencia que, como esta Sala ha señalado, son las que integran la Sección 2ª del Capítulo VIII, Título V, Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que trata «De los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos» (artículos 216 a 222 ).

Como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes)».

En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009, seguida por las de 2 julio 2009 y 30 septiembre 2009 proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como "numerus clausus" los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia».

En el mismo sentido se han pronunciado las más recientes sentencias de 15 junio, 2 julio, 14 octubre y 6 noviembre 2009, así como la de 8 marzo 2010, reiterando que no constituye función del Tribunal Supremo la revisión del supuesto fáctico del proceso ni, desde luego, cabe admitir que el recurso extraordinario se convierta en una tercera instancia, lo que evidentemente ocurriría si se pudiera realizar una impugnación general y abierta de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincia.

Por ello han de ser rechazados los referidos motivos, al igual que el noveno, y último, de los que integran el recurso por infracción procesal, el cual claramente incurre en causa de inadmisión al denunciar la infracción de una norma sustantiva como es la contenida en el artículo 1281.1 del Código Civil sobre la interpretación de los contratos.

Recurso de casación

El recurso de casación agrupa sus tres primeros motivos -que titula "submotivos"- bajo el concepto general "de los retrasos" en la ejecución de las obras y así denuncia la infracción de los siguientes artículos del Código Civil: 1091, en relación con el 1258, 1256 y 1104.

La Audiencia Provincial, en cuanto al retraso en la entrega de las viviendas se remite a los razonamientos de la sentencia de primera instancia por considerar que allí se ha valorado de forma totalmente correcta la prueba practicada y aplicado también correctamente la doctrina de este Tribunal sobre la cuestión. La sentencia de primera instancia, tras recordar que la demandada no ejercita acción reconvencional alguna y se limita a alegar la excepción de contrato no cumplido con la finalidad de evitar el pago de la cantidad reclamada, reconoce cierto retraso en la entrega de las viviendas pues si bien es cierto que la Casa B debía ser recepcionada de forma provisional en fecha 15 de septiembre de 1999 y que fue recepcionada en fecha 10 de mayo de 2000, está documentalmente acreditado que hubo una prórroga autorizada por el arquitecto hasta el 15 de diciembre de 1999 (doc. Nº 22 de la contestación a la demanda), y además existieron muchas modificaciones y aumentos de obra con respecto a la inicialmente proyectada, según resulta de la documentación obrante en autos y por las declaraciones de los técnicos intervinientes, lo que necesariamente había de influir en el plazo de entrega como dicha sentencia explica detalladamente.

Se hace así supuesto de la cuestión al insistir la parte recurrente, pese a tales afirmaciones, en pretender anudar el retraso al propio incumplimiento de la parte contraria, sin que se hayan infringido las normas de carácter genérico sobre obligaciones y contratos que se invocan como vulneradas y que han de hacer decaer los expresados motivos, sobre todo si se tiene en cuenta el propio reconocimiento que hace la parte impugnante en el primero de los párrafos de la página 31 del escrito de interposición cuando dice: "Por ello, es lo cierto que, debe afirmarse con esta parte que Auba, con su actitud (omisión) ha renunciado al plazo y, por ende, es de aplicar la pena que aquí por lo sostenido, no se cuantifica pero se hace valer en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Palma, procedimiento instado por esta parte contra Auba como así consta en las presentes actuaciones", con lo cual parece sostener la procedencia de formular la misma pretensión en dos procesos distintos.

El motivo quinto pone en relación, como infringidos, preceptos tan heterogéneos como son el artículo 1124 del Código Civil, que recoge la llamada "condición resolutoria tácita" propia de las obligaciones recíprocas, y el 1591 del mismo Código, referido a la ruina de los edificios y sus efectos.

Aun cuando no consta que la acción para la declaración de ruina, aunque sea de carácter funcional, fuera ejercida en la contestación a la demanda por vía reconvencional ni que específicamente constituyera un tema discutido en la apelación, lo que supondría que ahora se erigiría en una cuestión nueva inaceptable en casación, es lo cierto que la Audiencia ha constatado la existencia de los defectos de ejecución existentes y que, de acuerdo con los informes periciales obrantes en autos, ha determinado y repetido que por razón de tales imperfecciones no procedía de manera alguna la desestimación íntegra de la demanda y que, atendiendo principalmente al dictamen pericial emitido por el perito designado judicialmente, pero también por la declaraciones testificales de los arquitectos don Ceferino y el Sr. Felicisimo (director de la obra), así como del representante legal de WT Partnership S.A. (consultor de costes), ha concluido correctamente como acreditado «que los defectos que presentan las viviendas de autos deben ser calificados como normales y no graves, estando, por lo tanto, en presencia de un defecto de prestación por parte de la entidad actora de no gran significación [...] que no ha impedido la satisfacción del interés del acreedor, pues ambas casas obtuvieron el certificado final de obra y la cédula de habitabilidad» (fundamento de derecho octavo, párrafo 5º).

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

El motivo sexto denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 1100 y 1101 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial sobre el reconocimiento de intereses moratorios a favor del acreedor por razón de la mora del deudor.

En el caso presente, la sentencia de primera instancia, al estimar parcialmente la demanda dando lugar a una condena económica inferior a la solicitada, aplicó únicamente los llamados "intereses procesales" que se devengan a partir de la fecha de la propia sentencia y no concedió los moratorios; extremo que fue objeto de revocación por la sentencia dictada por la Audiencia que los concedió desde la fecha de interposición de la demanda atendiendo a que, en todo caso, se trataba de una cantidad debida aunque lo fuera en cuantía inferior a la reclamada.

Hay que tener en cuenta a este respecto la doctrina sentada, entre otras, por la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2010, la cual se pronuncia en los siguientes términos: «La STS de 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora] (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (...), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992, seguida por las de 17 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, 21 de marzo de 1994, 19 de junio de 1995, 20 de julio de 1995, 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995, y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquélla se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias».

Como precisa la sentencia nº 32/2010, de 22 de febrero, con cita de las de 25 de marzo y 16 de octubre de 2009, se atiende, fundamentalmente, a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía.

En caso contrario el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, obteniendo de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se veía perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito; consideraciones que son las que llevaron a la Audiencia Provincial a la estimación del recurso de apelación y ahora conducen a la desestimación del motivo que solicita que la sentencia sea casada en este punto.

El motivo séptimo, y último, se enuncia de la siguiente forma: "Infracción por omisión de la doctrina que resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 26-12-1995 y de 22-9-1986 que impone al constructor, por su carácter técnico, el deber de no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada".

El motivo no puede prosperar ya que, en primer lugar, adolece de la falta de un requisito esencial cual es el de la mención de la norma aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso que se considera infringida (artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y en segundo lugar porque, planteándose -según afirma la parte recurrente- como subsidiario del que denunciaba incongruencia en el seno del recurso por infracción procesal, viene en realidad a traer a casación una cuestión sustantiva nueva en cuanto no abordada en el recurso de apelación lo que comporta un defecto de planteamiento casacional que lleva a la desestimación del motivo así formulado (sentencias de 1 octubre 2004, 19 marzo y 8 mayo 2008, entre otras).

Procede por ello la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del de casación, lo que comporta, en cuanto a costas, que hayan de imponerse a la parte recurrente las correspondientes a ambos recursos (artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.