STS 803/2010, 30 de Septiembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 245 de 2007, contra Nemesio y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Séptima, con fecha 16 de diciembre de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

El acusado D. Nemesio, entonces de 48 años de edad, cuyas demás circunstancias ya se han reseñado, conoció en agosto del año 2004 a Ascension, nacida el día 17 de enero del año 1988 a la que, sabiendo de su menor edad, insistió en mantener relaciones sexuales ofreciéndole dinero, hasta lograr hacia el mes de septiembre u octubre de ese año tener relaciones sexuales completas con ella. Para ello el acusado fingió que le cedería un apartamento de su propiedad que Ascension le había pedido para uso de una tal Sonia, con la que ella mantenía relaciones sentimentales por entonces, para al final reconocer que el apartamento estaba alquilado y entregar a la menor 300 euros.

A partir de este momento el acusado entabló una relación con Ascension que se prolongó hasta la primavera del año 2006, aunque con algún que otro corte temporal por discusiones, como el acaecido desde fecha no concretada de fines del año 2005 hasta principios del siguiente año.

En el curso de dicha relación, durante la que este acusado tuvo siempre pleno conocimiento de la menor edad de Ascension, mediante la entrega de dinero (de 200 a 300 euros en efectivo por ocasión), regalos -como un ciclomotor, un ordenador y material informático, o ropas-, recargas de teléfono móvil e ingresos en su cuenta bancaria, Nemesio logró que la menor mantuviera con él relaciones sexuales, que tenían lugar varias veces por semana, habitualmente en el domicilio del acusado de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de esta capital. Tales relaciones implicaron penetraciones vaginales y anales con la menor, así como la practica de felaciones y "cunnilingus" e, incluso, la defecación del acusado sobre el cuerpo de Ascension . En agosto del año 2005 Nemesio se entrevistó con la madre de Ascension, quien le recalcó que ésta era menor de edad y le dijo que le denunciaría de persistir en la relación, cuya prolongación aquélla ocultó a su madre.

Durante su relación Nemesio enviaba con frecuencia a Ascension por teléfono móvil mensajes de texto (SMS) de fuerte contenido sexual, solicitándole que ella hiciera lo mismo. En el verano del año 2005 regaló a la menor un ordenador completo, con impresora y "webcam", desde lo cual, a través del programa informático "Messenger", mantenían ambos conversaciones de claro contenido sexual. Por esa vía, también con gran frecuencia, accediendo a lo que Nemesio le pedía Ascension se desnudaba ante la cámara y realizaba todas las acciones de contenido sexual que el acusado le sugería, lo que en ocasiones el acusado grababa en los ordenadores que tenía instalados en su domicilio.

Para satisfacer igualmente sus deseos sexuales Nemesio solía buscar terceras personas para mantener relaciones sexuales de todo tipo con Ascension . Estos encuentros tenían lugar en el domicilio del acusado antes citado y muchos sucedieron siendo menor de edad Ascension . Por tales encuentros Nemesio entregaba a Ascension cantidades de dinero en metálico que oscilaban entre 50 y 200 euros.

De esta forma:

1) en fecha no concretada entre finales del año 2004 y comienzos del año 2005, el acusado D. Anselmo, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, practicó a Ascension un "cunnilingus" sin que conste que pagase precio alguno ni que conociese la menor edad de ella.

2) En fechas no concretadas de comienzos del año 2005 el acusado D. Franco, asimismo circunstanciado, mantuvo en una o no más no más de dos ocasiones relaciones sexuales con Ascension que no consta que llegaran a consumarse. Tampoco consta que este acusado pagase precio alguno por ello ni que conociese la menor edad de Ascension .

3) A finales del año 2005 Nemesio contrató los servicios de la prostituta profesional Dª María Esther, también circunstanciada, para que junto con Ascension mantuvieran una relación lésbica en su presencia, lo que se realizó cobrando unos 200 euros la acusada, de quien no consta que supiese que Ascension era menor de edad. Tras ese acto, la acusada María Esther y Ascension iniciaron una relación de amistad, llegando a mantener ambas relaciones sexuales sin que la primera conociese la menor edad de la segunda.

Ascension comenzó a frecuentar la casa de María Esther, sita en la calle Marqués de Pickman de esta ciudad, donde esta ejercía la prostitución, anunciándose en diarios. En una de esas ocasiones a sugerencia de María Esther Ascension la sustituyó voluntariamente en el servicio a un cliente, con el que mantuvo relaciones sexuales completas, cobrando por ello la mitad del servicio. Al parecer, volvió a hacer lo mismo en dos ocasiones más. No consta si en todas esas ocasiones Ascension era todavía menor de edad.

Los encuentros sexuales de Ascension tanto con él como con las personas que al efecto buscaba eran grabados por el acusado Nemesio mediante cámara de vídeo o por los medios informáticos instalados en su casa, almacenando las imágenes obtenidas en 29 cintas formato VHS, 12 cintas formato DVD, 19 discos duros, dos ordenadores portátiles, una tarjeta de memoria MMC 8 Mb y la cámara digital marcha MEDIUN hallados en el registro que se practicó en su domicilio de la CALLE000 el día 18 de Mayo de 2.006.

No consta que Nemesio hay difundido por ningún medio dicho material. En el registro también fueron intervenidos 6.950 euros.

Nemesio padece pedofilia y voyeurismo, lo que limita no intensamente el control de sus impulsos sexuales. En la fechas de los hechos este acusado consumía cocaína, aunque no consta la intensidad de adicción.

Desde los nueve años de edad Ascension precisó tratamiento psicológica por conductas desadaptativas (trastornos de conducta), que mantuvo hasta los 15 años, comenzando a mostrarse rebelde e indisciplinada en su adolescencia. A los 13 años presentó comportamiento adictivo a Internet y en marzo del año 2005 comportamiento adictivo a los móviles por su uso compulsivo, de lo que fue asistida entre el 4 de abril y el 30 de mayo de 2005.

La relación con el acusado Nemesio influyó negativamente en su situación psicológica empeorándola, de modo que ha precisado tratamientos psiquiátrico y psicológico. También como consecuencia de los hechos enjuiciados Ascension empeoró en su rendimiento académico a partir del curso 2004-2005, en el que estuvo matriculada en 1º Curso de Bachillerato, suspendiendo dos asignaturas. En el curso 2005-2006 no se matriculó, sí haciéndolo en el año escolar 2006-2007 del 2º Curso de Bachillerato de Adultos sin llegar a presentarse a ninguna convocatoria de exámenes.

El día 1 de junio de 2006 le fue detectada a Ascension condilomatosis vulvar importante, cuya causa no consta fehacientemente que sean los hechos enjuiciados.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenamos a D. Nemesio como autor penalmente responsable de un delito relativo a la prostitución y la corrupción de menores y un delito de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, concurriendo en ambos delitos la atenuante analógica por pedofilia y consumo de opiáceos, a las siguientes penas:

1) UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de 12 euros, por el delito relativo a la prostitución.

2) UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico.

La pena de multa deberá satisfacerse de una vez dentro de los cinco días siguientes al requerimiento que se haga en ejecución de sentencia.

Se mantiene las medidas cautelares personales acordadas en la pieza separada de situación personal del condenado en tanto no sea firme esta sentencia (auto de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 31 de enero de 2007 )

Le condenamos igualmente al pago de 5/8 partes de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta causa, incluidas las de la acusación particular.

Se decreta el comiso del material videográfico e informático incautado. No así el del metálico intervenido (6.950 euros), sin perjuicio de acordar lo procedente sobre su destino en aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias establecidas en esta sentencia.

Absolvemos libremente a D. Anselmo, D. Franco y Dª María Esther del delito de prostitución de menores por los que han sido acusados, declarando de oficio las restantes 3/8 partes de las costas de esta instancia.

En pago de responsabilidades civiles, D. Nemesio indemnizará a Dª Ascension en la cantidad de

24.000 euros por el perjuicio causado, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin esperar a la firmeza de esta sentencia, remítase al Juzgado instructor la pieza separada de responsabilidades pecuniarias del condenado Sr. Nemesio para su tramitación y conclusión con arreglo a Derecho.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por La Acusación Particular en representación de Ascension que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Al amparo del art. 849.2 (debió de decir nº 1 ), por inaplicación indebida del art. 189.3 b) CP .

Al amparo del art. 849.2 LECrim. (debio decir nº 1 ) por aplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 y 20.1 CP .

Al amparo del art. 849.2 LECrim. (debio decir nº 1 ) por aplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 y 20.1 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 109, 110, 113 y 115 CP . y también al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24 CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y APOYA el motivo tercero e impugna los demás motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciséis de septiembre de dos mil diez.

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Considera el motivo que la referencia contenida en el hecho probado cuarto de que "los encuentros sexuales de Ascension tanto con él como con las personas que al efecto buscaba eran grabados por el acusado Nemesio mediante cámara de vídeo o por los medios informáticos instalados en su casa...", debe ser completada con el contenido de las conductas sexuales descritos en los hechos probados primero y tercero de la sentencia, en los que recoge, entre las múltiples conductas sexuales llevadas a cabo por el acusado con la menor, "defecación del acusado sobre el cuerpo de Ascension ", conducta especifica y concreta que en cuanto puede ser calificada como constitutiva del subtipo agravado previsto y penado en el art. 189.3 b CP, al revestir un carácter especialmente degradante o vejatorio, debió ser incluida entre las grabadas por el acusado.

Señala como documentos que demuestran el error del Tribunal de instancia:

1) Cinta videográfica DV n 3 en la que el acusado defeca sobre la menor que está tumbada en el suelo y después él extiende sus excrementos sobre el abdomen de Ascension .

2) Cinta videográfica DV. n 12 en la que el acusado aparece discutiendo con la menor, ambos desnudos, él defeca y se masturba en su presenta, exigiéndole que le deje hacer algo sobre ella para poderse satisfacer.

3) Cinta videográfica VHS n 13 en la que el acusado se desnuda ante la cámara y se coloca de rodillas en el suelo "a gatas", exhibiendo sus nalgas a la menor quien aparece en ropa interior, ésta vuelca sobre las nalgas de aquél el contenido de un bote, consistente en una sustancia de color marrón.

1. Sobradamente conocido es que a efectos casacionales, solo son documentos aquellos -representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad (SSTS. 19.5.2000, 24.4.2002, 23.9.2003 ).

   En este sentido la sentencia 19.1.09 y el auto 5.4.2000 ponen de relieve como el Tribunal Supremo ha realizado una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede tenerse en cuenta la evolución social.

   Se ha elaborado así un concepto normativo de documento como todo soporte indeleble en el que se plasman contenidos de procedencia humana, significativos, con carácter original y finalidad probatorias, que han de estar integrados en la causa, ser literosuficientes y no estar contradichos por otras pruebas.

   La STS. 77/98 de 23.2, considera que el concepto legal de documento se integra por las notas siguientes: que se trate de un documento en sentido estricto, entendiendo por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un disquete, un documento de ordenador, un vídeo, un DVD, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como > siempre que el llamado "documento" tenga soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SSTS.

   1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre ). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del Código penal, según el cual >.

   En definitiva el concepto de documento, actualmente, no puede reservarse y ceñirse en exclusividad al papel reflejo y receptor por escrito de una declaración humana, desde el momento que nuevas técnicas han multiplicado las ofertas de soportes físicos capaces de corporeizar y dotar de perpetuación al pensamiento y a la declaración de voluntad; una grabación de vídeo, o cinematográfica, un disco o una cinta magnetofónica, los disquetes informáticos, portadores de manifestaciones y acreditamientos, con vocación probatoria.

2. Siendo así, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron o -como es el caso señalado en el motivo- omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar, ensanchamiento del factum con complementos descriptivos o narrativos que se consideran esenciales para repercutir en el fallo, esto es con relevancia causal y que quede evidenciado en algún documento genuino y no contradicho por otras pruebas, por cuanto es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción (SSTS. 30.9.2005, 26.2.2008 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes, lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación; así, como señala la STC 44/87 de 9 de abril, c arecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación >> . En igual sentido la STC. 124/1993, de 19 de abril, que >.

   Y esta trascendencia o relevancia en definitiva, se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que, en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

   Por ello han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna, pues hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo (SSTS. 764/2004 de 11.6, 1491/2005 de 12.12 ).

   En consecuencia el contenido de las cintas que la acusación particular interesa sea incluido en el factum mediante la invocación del art. 849.2 LECrim ., solo debería prosperar si de tal inclusión se dedujera la estimación del motivo tercero de dicha acusación por inaplicación del art. 189.3 en su apartado b), inclusión que, en todo caso, esta Sala no considera imprescindible, desde el momento en que en el apartado 1 del hecho probado e recoge que las relaciones sexuales que la menor mantuvo con el acusado "implicaron penetraciones vaginales y anales... así como la práctica de felaciones y "cunnilingus" e, incluso, la defecación del acusación sobre el cuerpo de Ascension ", y aun siendo cierto que en el apartado 4 solo se refiere que los encuentros sexuales de Ascension tanto con él como con las personas que al efecto eran grabadas por el acusado Nemesio mediante cámara de vídeo o por los medios informáticos instalados en su casa, almacenando las imágenes obtenidas de 29 cintas formato VHS, 12 cintas formato DVD, 19 discos duros, dos ordenadores portátiles, una tarjeta de memoria MMC 8 Mb, y la cámara digital marca Mediun, sin especificar el concreto contenido de esos encuentros sexuales grabados, también lo es que las resoluciones judiciales han de ser interpretadas y consideradas en su conjunto, asumiendo el relato de hechos probados pero completados, en lo necesario, por las referencias fácticas que, aunque sea indebidamente, se contengan en los razonamientos jurídicos, de modo que el "factum" no se integra sólo por el relato histórico objetivado por la Sala sentenciadora, sino también por los datos de puro hecho que se encuentren en la fundamentación jurídica; y en el caso presente el fundamento de derecho 6º describe el contenido y las imágenes de las otras cintas DV a los efectos de la posible aplicación del subtipo agravado postulado por las acusaciones, por lo que no resulta necesario adición alguna del relato fáctico.

El motivo segundo por igual vía casacional, art. 849.2 LECrim . denuncia error en la apreciación probatoria por cuanto no ha quedado acreditado que en las fechas de los hechos el acusado consumiera cocaína ni padeciera un trastorno psíquico relevante a efectos de la aplicación de la atenuante analógica 21.6 CP. en relación con los arts. 21.1 y 20.1 por pedofilia y adicción al consumo de opiáceos.

Señala como documentos:

1) Informe del subdirector médico del Centro Penitenciario de Sevilla emitido con fecha 1.2.2007 (folio 956) en el que se expone que ingresó en el Centro el 21.5.2006 refiriendo no consumir actualmente sustancia estupefaciente alguna y existiendo solo antecedentes de consumo de heroína y cocaína por vía fumada desde el año 1983 al año 1991.

2) Informe medico forense emitido el 20.3.2007 (folio 1212) en el que se hace contar que Nemesio no presenta en la actualidad alteraciones en ninguno de los aspectos fundamentales de su psiquismo capaces de mermar sus capacidades intelectivas ni volitivas.

Informes periciales que no se contradicen por el Informe pericial emitido por el medico forense de categoría especial D. Jose Ramón, de fecha 28.12.2006, elaborado a instancias de la defensa (folio 1323), en el que no se recoge ni un solo dato del consumo de drogas por parte del acusado, no se hace referencia ni consideración a esta circunstancias, no se emite juicio clínico en el que se diagnostique dependencia a opiáceos, ni se menciona que el consumo de cocaína afectó o influyó en su parafilia múltiple o alteró sus facultades mentales y volitivas.

El motivo debe ser desestimado.

La pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" (art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido comúnlas cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, (a este respecto, se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más trascendental, complicado y difícil de todos los peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia (STS. 1103/2007 de 21.12 ).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11 ).

Señala la STS. 224/2005 que, como regla general, se excluye la consideración de los informes periciales como documentos a efectos casacionales, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral, (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ), y solo excepcionalmente se admite su posibilidad para acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental. Señalan las SS. 1124/2007 de 26.12 y 1064/2007 de 10.12, que la justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción (STS. 1124/2007 de 26.12 ). Así el informe pericial del art. 849.2 LECrim . -casación- (STS. 1147/2006 de 23.11 ): a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS. 1748/99 de

13.12, 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2005 de 30.11, y 6/2008 de 10.1 ), o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de

24.12, 299/2004 de 4.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero, porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico (STS. 8.2.2000 ). Los informes, en suma han de patentizar el error dimanado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000 y 23.4.2002, 24.2.2005, entre otras muchas; AATS 2471/2006 de 30.11, 2348/2006 de 23.11, 2342/2006 de 8.11, 25/2010 de 27.10 ).

Situación que no es la contemplada en las presentes diligencias: La sentencia impugnada se limita en el apartado quinto de los hechos probados a recoger que " Nemesio padece pedofilia y voyeurismo, lo que limita no intensamente el control de sus impulsos sexuales. En la fechas de los hechos este acusado consumía cocaína, aunque no consta la intensidad de adicción".

El motivo no cuestiona propiamente la existencia de ese trastorno o perversión sexual en el acusado, que fue destacado por el informe en el plenario del perito de la defensa, Sr. Jose Ramón, sino la adicción a la cocaína del acusado. Y, en todo caso, su incidencia en las facultades intelectivas y volitivas; cuestión ésta última ajena a este motivo de casación, que se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del art. 849 LECrim .

Respecto al consumo de cocaína, la Sala si lo estima acreditado partiendo precisamente del informe de los servicios médicos penitenciarios (folio 956) que refleja la existencia de antecedentes de consumo fumado de heroína y cocaína referidos a los años 1983 a 1991 y asimismo que durante su estancia en el Centro si bien no precisó asistencia medica, si apareció consumo ocasional de cocaína por vía nasal, lo que unido a la propia declaración de la menor Ascension sobre tal consumo, justifica la inclusión en el relato fáctico de que en la fecha de los hechos el acusado consumía cocaína, aunque no consta la intensidad de adicción.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del nº 1 -el recurrente por error se refiere al nº 2 - por inaplicación del art. 189.3 b) del CP . por cuanto los hechos revisten un carácter particularmente degradante o vejatorio, al aparecer en algunas grabaciones el acusado defecando sobre la menor y extendiendo sus excrementos sobre el abdomen a ella y además penetraciones vaginales y anales así como felaciones y "cunnilingus" con la menor, y relaciones sexuales con varias personas, incluyendo relaciones lésbicas.

1. El artículo 189.1 a) del Código Penal castiga al "que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades".

   Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico (dice la STS. 796/2007 de 1.10 ) protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

   Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, si seria valido para la practica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

   Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

   Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", erotismo "carácter de lo que excita al amor sensual", en STS. 1058/2006 de 2.11, ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".

   Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1 .a) utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS.

   10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil .

   Por tanto, el concepto de material pornográfico seria el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.

   Desde esta perspectiva la calificación de pornográfico al material elaborado por el acusado y almacenado en las cintas y discos duros intervenidos en el registro de su domicilio, no es cuestionada y su subsunción en el tipo básico del art. 189.1 a) acertada, por cuanto este delito de elaboración de material pornográfico utilizando menores de edad, no requiere para su consumación, la distribución ulterior de las imágenes, que puede realizarse por personas que no han participado en dicha elaboración o producción.

2. Lo que es objeto del recurso es la agravación postulada del art. 189.3b ), "cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". Y que la acusación particular y el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo, concretan, además de "las penetraciones vaginales y anales con la menor así como la práctica de felaciones y "cunnilingus" y de "las relaciones sexuales con terceras personas en su presencia para satisfacer su voyeurismo e incluso las relaciones lésbicas", conductas éstas llevadas a cabo con una menor que serian ya de por si vejatorias -en las imágenes contenidas en las cintas videográficas DV n.12, VHS n. 13 y DV n.3- a las que se ha hecho referencia en el motivo primero -y que se describen en el fundamento derecho sexto de la sentencia impugnada (en la primera se refleja una defecación y una masturbación del acusado mientras discute con Ascension, en la segunda Ascension vuelca sobre las nalgas desnudas del acusado una sustancia marrón contenida en un tarro y éste hace lo que parece ser una masturbación arrodillado con el tronco doblado hacia delante y la cabeza gacha; y en la tercera -que es la que se destaca en el motivo- el acusado defeca sobre Ascension y extiende sus excrementos sobre el abdomen de la misma.

   La agravación del art. 189.3 b), similar a la contenida en el art. 180.1.1 para las agresiones sexuales, nada tiene que ver con la vejación inherente al acceso carnal, el cual en sí mismo, tratándose de menores, podría considerarse como degradante o vejatorio, sino a la especial naturaleza de los hechos que acentúa esa connotación peyorativa y que han de ser ejecutados con la finalidad de ocasionar una especial sensación de humillación a la víctima. El trato degradante o vejatorio equivale a realizar acciones con el fin de humillar, deshonrar, hacer despreciar o envilecer a alguien afectado a su dignidad humana, siempre y cuando ese especial salvajismo o brutalidad refleje un grado tan llevado a perversión del sujeto que justifique la exasperación de la pena tan notable como la que establece el subtipo agravado del art. 189.3 (4 a 8 años prisión) en relación con el tipo básico, art. 189.1 (1 a 4 años prisión).

   Siendo así las penetraciones anales y vaginales, felaciones, cunnilingus, relaciones sexuales con varias personas e incluso lésbicas, realizadas por la menor, siendo como eran consentidas por ésta -no olvidemos con una edad muy próxima a la mayoría de edad y alcanzada ésta continuando sus encuentros sexuales con el acusado-, en modo alguno pueden ser consideradas degradantes o vejatorias, sino como una forma de ejercer la propia sexualidad admitida en el actual contexto socio-cultural.

   Respecto al contenido de las tres citas videográficas, la sentencia de instancia (fundamento jurídico sexto) analiza sus imágenes y concluye que no pueden sustentar la aplicación del subtipo agravado con argumentos que no pueden asumirse en su totalidad, por cuanto si bien en la cinta DV n. 12 en la que el acusado defeca y al parecer se masturba, mientras discute con Ascension, lo que ciertamente no implica intervención alguna de la menor, en la cinta VHS n. 12, ya la menor vuelca sobre las nalgas del acusado una sustancia marrón, que dado el contexto en que suceden los hechos, aspecto y color de la sustancia y el contenido de otras grabaciones, puede presumirse que se trata de heces humanas, con lo que ello supone de humillante para la menor. Y en relación a la cinta videográfica DV n. 3 en la que aparece grabada una escena en la que el acusado defeca sobre Ascension y extiende sus excrementos sobre el abdomen de la misma; el argumento de la Sala, que admite implícitamente su contenido degradante y vejatorio, pero entiende que una sola grabación en el conjunto total de las escenas grabadas y visto su contenido, esa exclusiva grabación no puede servir para sustentar la aplicación al total de tan agravatoria norma, no resulta asumible porque -como se sostiene en el motivo-, el art. 189.3b no exige que sean varias las grabaciones para que pueda aplicarse el subtipo cualificado, bastando una sola grabación, cuyo contenido sea particularmente degradante o vejatorio, para tal aplicación, de modo que cuando se repitan los hechos en el tiempo con el mismo sujeto pasivo, concurriendo los requisitos del art. 74 CP, no existen obstáculos para que los hechos puedan calificarse y valorarse a través del expediente del delito continuado.

   Consecuentemente el comportamiento que se refleja en las imágenes, además de su componente sexual, el acusado y la menor están desnudos, tumbados en el suelo, y se besan y acarician -supone una situación escatológica que produce sentimientos de asco, repugnancia y y es especialmente envilecedor para la menor por la sensación de humillación y sentimiento que produce. En este sentido las sentencias 1239/2000 de 5.7 y 1855/2000 de 4.12, aplicarán la agravación especifica del nº 1 del art. 180.1 CP, en casos de agresión sexual, considerando conductas particularmente degradantes y vejatorias para la mujer, el orinar y defecar encima de ella.

   El motivo, por lo expuesto, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal debe ser estimado.

Los motivos cuarto y quinto en cuanto denuncian la aplicación indebida del art. 21.6 CP en relación con los arts. 21.1 y 20.1 CP, atenuante analógica por pedofilia y adicción al consumo de opiáceos, al no haberse acreditado la existencia de un "trastorno psíquico relevante" padecido por el acusado, ni la intensidad o gravedad del consumo de cocaína que le pudiera ocasionar dicho trastorno, debe ser objeto de un análisis conjunto.

Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 16.7.91, 8.2.95, 28.1.97, 24.10.97, 10.6.99, 1433/2000 de

25.9, 1697/2000 de 9.11, 13.2.1002, 285/2003 de 28.2, 768/2004 de 18.6, 696/2008 de 29.10, 873/2009 de

23.7, 947/2009 de 2.10, 1308/2009 de 29.10), que la "pedofilia" o búsqueda del placer sexual con los niños es considerada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, estimándose, en líneas generales, que los sujetos afectados por estos trastornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. Por ello, se ha estimado ordinariamente que una pedofilia moderada, es decir una orientación sexual congruente con los abusos de menores realizados, no impide ni limita la capacidad de actuar del acusado conforme a su conocimiento de la ilicitud de su acción y solo ocasionalmente ha estimado esta Sala una disminución de imputabilidad en sujetos afectos a la pedofilia en supuestos graves en que se constataba dicha afectación asociada a otros trastornos psíquicos relevantes, por ejemplo, toxicomanía, el alcoholismo o neurosis depresiva; es decir la pedofilia no afecta a la capacidad de voluntad y entendimiento con trascendencia en la imputabilidad del sujeto activo si no aparece asociada a otra anomalía o trastorno psíquico.

En efecto, la pedofilia no es sino un trastorno sexual que determina la excitación sexual con los niños, que solo será reprochable cuando se manifieste con actos que lesionen la libertad sexual de otros. Y admitido que el acusado era pedófilo, su trascendencia a efectos de determinar su culpabilidad vendrá determinada por su capacidad de entender la ilicitud de sus actos y de controlar sus impulsos, ni más ni menos que lo ponderable en la mayoría de las personas que sienten atracción homosexual o heterosexual con adultos y la manifiestan sin lesionar su libertad sexual. De ahí que la jurisprudencia no haya establecido un criterio inamovible, examinando cada caso y ponderando en función de su gravedad, de manera que puede no ser tributaria de ninguna atenuación, pues no merma de manera sensible su impulsividad, o como atenuante, por vía analógica, sí merma impulsos y solo será eximente incompleta cuando se derive o concurra con otra patología que haga irrefrenable el impuso, no -como dice la STS. 13.2.2001 - cuando "sabiendo que causa un perjuicio a la víctima, antepone su propio interés en este caso la satisfacción de sus deseos libidinosos".

En el caso presente, la sentencia de instancia valora el informe del perito de la defensa, Sr. Jose Ramón que el juicio oral puso de manifiesto que el acusado padece una parafilia múltiple (pedofilia o paidofilia, especial atracción por adolescentes o menores y voyeurismo) lo que reconoció que no afectaba a su capacidad de comprender y conocer la ilicitud de su actuar, incidiendo exclusivamente en el control de sus impulsos. Asimismo hace referencia al informe del médico forense Sr. Marcelino que descartó que en la fecha de su examen, en marzo 2007, el acusado presentase "alteraciones en ninguno de los aspectos fundamentales de su psiquismo capaces de mermar sus capacidades intelectivas ni volitivas" saber y querer y no estima probado que en él se haya detectado una grave limitación en el control de sus propios impulsos, ni que padezca atisbo alguno de enfermedad mental que quepa hablar de una cierta comorbilidad psiquiátrica y tampoco consta la recurrencia de su pedofilia, puesto que solo se conoce su relación con esta menor.

La sentencia sí reconoce el consumo de cocaína del acusado a la vista de las propias declaraciones de la menor, pero - acertadamente- entiende no acreditada la atenuante del art. 21.2 CP, al no haberse practicado prueba acerca de la intensidad o/y gravedad de dicho consumo.

No obstante la anterior conclusión, la concurrencia de ambos factores (pedofilia con voyeurismo y consumo de opiáceos) lleva a la Sala a entender que constituyen base suficiente para apreciar la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.1 CP .

Pronunciamiento éste que no puede ser asumido por esta Sala casacional.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (consecuencia) o su capacidad de actuar, conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2000 declaró que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el caso presente, la Sala de instancia descarta la concurrencia de esta atenuante, al no constar la intensidad de la adicción del acusado por no haberse practicado prueba acerca de tal extremo, razonamiento adecuado y al que podría añadirse la falta de relación causal de esa adicción con los delitos cometidos, pero si estima que unida a la pedofilia puede dar lugar a la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.1 CP .

No obstante esta Sala casacional considera que ese consumo ocasional de cocaína que la sentencia entiende acreditado no puede configurar esa anomalía o trastorno psíquico relevante que, asociado con la pedofilia, pudiera afectar a sus facultades intelectivas y volitivas.

En efecto el informe de los servicios médicos penitenciarios de fecha 1.2.2007 solo refiere unos antecedentes de consumo fumado de heroína y cocaína desde el año 1983 a 1991 y aún admitiendo que durante la época en que los hechos sucedieron 2004-2006, existiera ese consumo de cocaína, en el momento de su ingreso en prisión 21.5.2006, el propio acusado refirió no consumir droga, sin que necesitara asistencia médica a su ingreso ni durante su estancia por tal motivo, y solo se hace constar que "ocasionalmente ha aparecido consumo de cocaína por vía nasal".

Siendo así debemos recordar que el consumo de sustancias estupefacientes -más aún en el caso de que sea ocasional- no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción como atenuante, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia, que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado "en las fechas de los hechos consumía cocaína..." puede autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones, máxime cuando también se refiere "aunque no conste la intensidad de la adicción.", tal es así que en el informe pericial emitido por D. Jose Ramón a instancias de la defensa, no solo no se realiza juicio clínico alguno en que se diagnostique su dependencia a opiáceos -ni siquiera que consuma drogas- sino que tampoco se señala que ese consumo influyera en la parafilia múltiple- que sí es diagnosticada. Por tanto, partiendo de que la pedofilia -como ya se ha señalado- no supone por sí sola la ausencia de los mecanismos de dirección ni de los correspondientes frenos inhibitorios, si no va acompañada de trastornos psíquicos relevantes, como puede ser, ciertamente, la toxicomanía, el mero consumo ocasional de cocaína no puede merecer, sin más especificaciones, tal consideración, dado que la doctrina jurisprudencial expuesta destaca la necesidad de la relevancia de aquel trastorno psíquico, esto es, significativo e importante, lo que no concurre en el presente caso.

El motivo sexto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 109, 110, 113 y 115 CP, en relación a la cantidad con la que procede indemnizar a la víctima. Asimismo por el cauce del art. 852 LECrim . por vulneración de precepto constitucional, art. 24 CE, por motivación insuficiente.

Debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 105/2005 de 26.1, 131/2007 de 16.2, 957/2007 de

28.11 y 396/2008 de 1.7, 833/2009 de 28.7, 625/2010 de 6.7 que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (SSTS. 18.3.2004,

29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando:

1. existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, el Ministerio Fiscal solicitó una indemnización a favor de la víctima y a cargo de todos los inicialmente acusados de forma solidaria, de 12.000 E por el daño moral causado. La acusación particular cuantificó la correspondiente al acusado Nemesio en 55.000 E. La sentencia de instancia estima prudencial fijar la indemnización en la cantidad de 24.000 E, tal como razona en el fundamento jurídico sexto.

Para ello analiza y valora el informe pericial de la psicóloga Sra. Felicidad aportado por la acusación particular para fijar esa reclamación de 55.000 E, considerando alguna de sus conclusiones como valoración personal ajena a la realidad de los hechos y descarta la alegada vulnerabilidad personal de Ascension (más allá de la propia de su edad) teniendo en cuenta el informe del medico forense Sr. Cesareo, especialista en psiquiatría. Asimismo en relación a la enfermedad de transmisión sexual que presenta Ascension, condicomatosis vaginal o vulvar que le fue detectada en junio de 2006, no estima acreditada su relación con los hechos, a la vista del informe del ginecólogo Sr. Hipolito .

Ahora bien si considera probado que el comportamiento del acusado incidió indudablemente sobre una problemática psicológica preexistente en Ascension -en el fundamento jurídico cuarto ya se refería una situación de probada inestabilidad emocional y desordenes de identidad sexual, (habría ya mantenido relaciones sexuales, particularmente de índole homosexual, y al conocer al acusado mantenía relaciones sentimentales con otra mujer, llamada Sonia) y las pericias practicadas apuntan a esa agravación de su situación previa. Así en el factum apartado 6, se recoge como desde los nueve años Ascension preciso tratamiento psicológico por conductas desadaptivas, que mantuvo hasta los 15 años, comenzando o mostrarse rebelde e indisciplinada en su adolescencia y como la relación con el acusado influyó negativamente en su situación psicológica, empeorándola, de modo que ha precisado tratamientos psiquiátrico y psicológico.

Consecuentemente no puede sostenerse que en la fijación de la cuantía la Sala haya actuado de forma manifiestamente arbitraria y que aquella, 24.000 E sea objetivamente desproporcionada.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

Respecto a las manifestaciones que la defensa del acusado realiza en el otrosi segundo de su escrito impugnando el recurso, ad cautelam de que el recurso prosperase en orden a la nulidad de actuaciones por lesión y conculcación de sus derechos constitucionales reconocidos en el art. 18.1 y 3 CE, secreto de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio, por haberse utilizado en la denuncia presentada por la madre de la menor dos disquetes de conversaciones grabadas en soporte CD- ROM del ordenador de su hija, entre ésta y el acusado, sin conocimiento de ninguno de ellos, lo que implicaría su nulidad y de las diligencias de ellas derivadas, entre ellos el mandamiento de entrada y registro, manifestaciones que se efectúan a los efectos de un posible recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, se entienden hechas las referidas manifestaciones.

No obstante considera la Sala necesario pronunciarse sobre las mismas dado que la cuestión ya fue planteada en la instancia y resulta por la audiencia en fase instructora y en la sentencia definitiva.

En primer lugar no resulta procedente, tratándose de una sentencia condenatoria, cuestionar la licitud de las pruebas que sustentaron la condena, solo para el caso de que prosperase el recurso de la acusación particular postulando una agravación de la condena, aquietándose en consecuencia, y no impugnando tal licitud en caso contrario, cuando lo adecuado hubiese sido recurrir autónomamente la sentencia pidiendo la absolución o en todo caso formular admisión supeditada, en los términos del art. 861 LECrim . interpretado en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 27.4.2005 .

En segundo lugar, dado que lo cuestionado es la licitud de la obtención de las conversaciones mantenidas por vía electrónica e informática, contenidas en el disco duro del ordenador de Ascension, seria el derecho a la intimidad de ésta el presuntamente vulnerado, y no el del acusado que al exteriorizar sus pensamientos sin coacción alguna se exponía a que su intimidad estuviera al alcance de terceros.

En efecto no puede negarse que un menor tiene derecho a la intimidad, es más, en el apartado 5 del art. 197 CP, se regula como supuesto agravado de descubrimiento y revelación de secretos que éstos conciernen a menores, siendo la razón de tal agravación la mayor vulnerabilidad y el mayor perjuicio que puede suponer el hecho de que se trate el secreto de un menor, en cuanto puede afectar el desarrollo de su vida futura, es decir, el libre desarrollo de su personalidad.

Ahora bien, la disponibilidad del bien jurídico intimidad es incuestionable, por cuanto para hablar de secreto es necesario que el titular de la información quiera mantener limitado su conocimiento a si mismo o a un circulo determinado de personas. Por consiguiente, el consentimiento del titular a la información excluye la tipicidad del descubrimiento y revelación de esos datos, por cuanto ya no pueden considerarse materialmente "secreto". La plena disponibilidad del derecho a la intimidad viene confirmada por el hecho de que se configuran como delitos de instancia de parte los previstos en el art. 197 CP, exigiendo denuncia del ofendido o su representante legal y, más decir, al otorgar eficacia al perdón para extinguir la responsabilidad penal.

Ello no obstante, ejercitar por el menor su derecho a la intimidad supone tanto disponer de ella en el sentido de dar a conocer hechos que le conciernen como el preservarla en el sentido de impedir que determinados datos sean conocidos, incluso por sus padres o representantes legales. En esta dirección en el actual CP. 1995 desapareció la justificación para padres y tutores de la apertura de la correspondencia del menor y la protección del secreto de las comunicaciones no tiene ningún límite específico, como ocurre en el derecho alemán en que los parágrafos 1626 y 1631 BGB otorgan el derecho a los padres y tutores de controlar el correo de sus hijos o pupilos.

En igual dirección la LO. 1/96 de Protección del Menor, art. 4.1 protege el secreto de la correspondencia y la comunicación también respecto de los menores, estableciendo en su apartado 5º, el

deber de los padres de respetar estos derechos y además de hacerlos respetar por terceros.

Esta protección del secreto de las comunicaciones, también respecto de los menores no excluye que puedan darse situaciones de justificación, siempre que concurran los presupuestos de alguna de ellas y el tipo se realice con la única finalidad de la formación del menor. Por ello, los límites o la protección del secreto del menor, junto a su propia capacidad de disponer, deben buscarse en el interés preponderante del menor en la medida en que se adviertan los peligros que para el menor puedan surgir del mantenimiento del secreto, cual sucediera en el caso que se examina en que la denuncia de la madre se hizo con aquella finalidad y en todo caso, la menor ratificó todo lo realizado por ésta, una vez alcanzada la mayoría de edad.

En tercer lugar y en orden a la legitimación del acusado es doctrina reiterada de esta Sala, STS. 84/2010 de 18.2 y del Tribunal Constitucional, expuesta entre otras en sentencia 181/92 de 3.2, la que señala que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios, pero no ajenos.

Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su falta de responsabilidad. En esta dirección la STS. 1920/92 de 22.9, recuerda: que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de derechos propios y personalísimos (entre otras SS. 11.11 y 16.12.86, 22.1.87,

14.11.88, 20.12.90 ).

Más recientemente el Tribunal Constitucional sentencia 125/2004 de 19.4, señaló que éste Tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC. 132/97 de 15.7 ), por lo que, merced a la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1.b) LOTC . con el art. 162.1 b) CE, el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de legitimación...".

En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser en la condición y limitación impuesta por la Ley "ab initio", otra solución supondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no le son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

Doctrina esta obstativa a la legitimación del procesado para denunciar la vulneración de los derechos de la víctima, cuya representación obviamente, no ostentaba.

Y en último lugar, aun admitiendo tal legitimación por entender que de aquella intromisión en el derecho a la intimidad de la menor se derivaron el resto de las pruebas, en particular los resultados del registro domiciliario con la intervención de las cintas grabadas y discos duros del ordenador, habría que recordar la doctrina de esta Sala mantenida entre otras, en sentencias 416/2005 de 31.3, 261/2006 de 14.3, 25/2008 de 29.1, 1045/2009 de 4.11, 1183/2009 de 1.12, al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de

17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo (STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4,174/85 de

17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9 ). Por otra parte se ha mantenida la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no solo de acusado en plenario (SSTC. 136/2006 de 8.5, 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción (SSTC. 167/2002 de 18.9, 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo, se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' (STC 161/1999 de 27.9 )."

Ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

Situación que seria la presente en la que el acusado en el acto del juicio, reconoció la realidad de las conversaciones cuestionadas y del contenido de las cintas intervenidas en el registro.

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por la acusación particular, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

III.

Conforme se ha explicitado en el fundamento derecho tercero de la sentencia precedente,

los hechos probados deben subsumirse en el subtipo agravado del art. 189.3 b) "cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante y vejatorio".

Asimismo tal como se ha razonado en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia que antecede, la pedofilia y consumo ocasional de cocaína por parte del acusado no constituyen base suficiente para la aplicación de la circunstancia atenuante alguna de responsabilidad.

En la necesaria individualización de las penas, el art. 189.3 b) prevé una penalidad de cuatro a ocho años prisión, las circunstancias personales del acusado y del hecho, se trata de una sola grabación que merezca ser subsumida en aquel tipo, llevan a la Sala a imponer la pena en este delito en su mínima extensión, 4 años.

Respecto al delito del art. 187.1 CP . sancionado con penas de uno a cuatro años prisión y multa de 12 a 24 meses, valorando aquellas mismas circunstancias personales del acusado (pedofilia y voyeurismo) pero teniendo en cuanta, además, la reiteración de las conductas descritas en los apartados 1 a 3 del relato fáctico, y la incidencia producida en el desarrollo de la personalidad de la menor, se considera proporcionada la pena de 1 año y 6 meses prisión y 14 meses multa con cuota diaria de 12 E.

3. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Sevilla, Sección 7ª, de fecha 16 diciembre 2009, debemos condenar y condenamos a Nemesio, como autor responsable de un delito relativo a la prostitución y corrupción de menores, y un delito de utilización de menores para la elaboración de material pornográfica con aplicación del subtipo agravado del art. 189.3 b), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1) 1 año y 6 meses prisión con la accesoria inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante la condena y multa de 14 meses con cuota diaria de 12 E por el primer delito. 2) 4 años prisión con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.