STS, 6 de Octubre de 2010

"Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 529/2004 contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 22 de julio de 2004, recaída en el expediente AEM 2004/780, que acordó:

"Primero. La práctica del Grupo Telefónica, realizada a través de la comercialización por parte de Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. del producto Línea Hogar constituye una conducta anticompetitiva materializada en una práctica discriminatoria al aplicar el Grupo Telefónica, a través de Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U, condiciones diferentes a las tarjetas emitidas por empresas de dicho Grupo con respecto a las demás tarjetas presentes en el mercado emitidas por otros operadores alternativos, lo que constituye no sólo un abuso de la posición de dominio que Telefónica de España, S.A.U. ostenta en el mercado nacional de acceso a la red telefónica fija, sino también un refuerzo de la posición de dominio que ostenta Telefónica de España, S.A.U. en el mercado del servicio telefónico fijo disponible al público.

De conformidad con los Fundamentos de Derecho recogidos en esta Resolución, se obliga al Grupo Telefónica a cesar en la conducta abusiva a la que se refiere el Apartado Primero de la presente parte resolutoria.

Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. y Viarma, S.L. deberán remitir, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente Resolución, a los clientes que hayan contratado la Línea Hogar, una carta en la que pongan en conocimiento de dichos clientes el cese en la provisión del producto Línea Hogar y les concedan la opción de solicitar la retirada de la línea telefónica asociada a dicho producto o su conversión en una línea telefónica convencional sin ningún tipo de restricción en las facilidades asociadas a ésta, con la consiguiente transmisión de la titularidad de la misma al cliente que opte por esta posibilidad."

En su escrito de demanda, de 9 de marzo de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, estimando íntegramente el recurso interpuesto, declare la nulidad de la resolución recurrida". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 15 de diciembre de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser contraria a Derecho, con imposición de costas a la recurrente".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 19 de diciembre y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 22 de julio de 2004. Segundo.- Anular el apartado primero de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 22 de julio de 2004. Tercero.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente".

Con fecha 14 de julio de 2008 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1338/2008 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : Único: "infracción, por interpretación errónea, de los artículos

48.2, 11.4 y 48.3.e) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en relación con el artículo 48 de dicha Ley ".

"Telefónica de España, S.A.U." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 15 de junio de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 28 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional con fecha 17 de julio de 2007, estimó parcialmente el recurso interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 22 de julio de 2004, cuya parte dispositiva hemos transcrito en el primer antecedente de hechos.

La Sala de instancia anuló tan sólo el apartado primero de la resolución administrativa (esto es, aquel en que se calificaba la conducta como práctica discriminatoria y constitutiva de abuso de posición de dominio) a la vez que corroboró la validez del resto de apartados, incluidos el que ordenaba a la empresa "cesar en la conducta abusiva". "Telefónica de España, S.A.U." no ha recurrido la sentencia en la parte que confirma el acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. El Abogado del Estado, por el contrario, sí lo ha hecho para impugnar la estimación parcial de la demanda.

El fallo parcialmente estimatorio del recurso contencioso fue razonado sobre la base de la carencia de habilitación legal de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para declarar por sí misma la existencia de infracciones administrativas consistentes en abusos de posición de dominio, al entender el tribunal de instancia que ello estaba reservado en exclusiva a la Comisión Nacional de Competencia. A estos efectos, la Sala de la Audiencia Nacional reprodujo el contenido de otras sentencias precedentes (en concreto, las de 1 de marzo de 2006 y 22 de junio de 2007 ) en las que había fijado la misma tesis sobre los límites competenciales de aquella Comisión.

Pues bien, en nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2008, recaída en el recurso de casación número 2530/2006 que el Abogado del Estado había interpuesto precisamente contra la primera de las dos sentencias cuyo contenido la ahora impugnada reitera (esto es, la sentencia de la Sala de la Audiencia nacional de 1 de marzo de 2006 ), si bien compartimos en gran parte las afirmaciones del tribunal de instancia, casamos no obstante la sentencia por entender que era posible una interpretación del acuerdo impugnado distinta de la que privaba de validez a su primer apartado. Estimamos, pues, entonces, el recurso de casación pero, simultáneamente, atemperamos el "exceso" de dicho apartado del acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, excluyendo de él "el sentido declarativo de una infracción".

Dado que los términos en que se plantea la actual controversia procesal coinciden en lo sustancial con los del recurso de casación número 2530/2006, reiteraremos las consideraciones de la sentencia que en él recayó, no sin antes advertir que el presente recurso es admisible, frente a lo objetado por la parte que a él se opone, pues las apelaciones del Abogado del Estado a la falta de "coherencia" de la solución adoptada por el tribunal de instancia no implican la censura de quebrantamiento de forma sino tan sólo la crítica a la interpretación que aquél hace sobre las competencias respectivas de una Comisión (la del Mercado de Telecomunicaciones) y otra (la de Competencia)

De los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2008 es procedente que transcribamos los que siguen:

"[...] De la evolución normativa reseñada y del tenor del precepto aplicable al caso resulta que, efectivamente y como señala la Sala de instancia, se ha producido un cierto desapoderamiento legal de las atribuciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en materia de defensa de la competencia. Ello no obstante, la Comisión mantiene el objetivo genérico de "fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales" (apartado 2) y la más concreta de adoptar medidas para asegurar las finalidades enumeradas en el apartado 3.e) que se ha reproducido.

Pues bien, al encontrarnos en el presente supuesto dentro del ámbito de las telecomunicaciones, se trata de determinar si la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de la que trae causa el asunto cabe o no, en todo o en parte, en las medidas que se prevén en el citado apartado 3.e) del artículo 48 de la Ley General de Telecomunicaciones. La Sentencia impugnada considera que el resuelve segundo puede catalogarse como una medida adoptada en aras a la salvaguarda de la pluralidad de ofertas de servicios de telecomunicaciones amparada en dicho precepto, mientras que el resuelve primero contiene declaraciones que implican "una delimitación, aun de forma inicial, de una conducta subsumible como una infracción relativa a la defensa de la libre competencia", delimitación que en modo alguno podría ser vinculante para la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia competente para apreciar las infracciones previstas en la Ley de Defensa de la Competencia.

El Abogado del Estado, por su parte, considera que la Sentencia impugnada ha producido un desapoderamiento efectivo y radical de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que no se corresponde con las previsiones legales y resulta de nuestra citada Sentencia de 1 de febrero de 2.006 . Entiende el representante de la Administración que la Sentencia de instancia confunde lo que son facultades y competencias para tipificar, calificar y sancionar una conducta por ser contraria a la Ley de Defensa de la Competencia, facultad que correspondería efectivamente a las autoridades de la competencia, con las propias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que desde luego le permiten identificar conductas inicialmente estimables como contrarias a la libre competencia e imponer a los operadores obligaciones positivas o negativas tendentes al fomento y salvaguarda de la competencia e igualdad de trato en los mercados que tutela. Entiende también el Abogado del Estado que para poder ejercer la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones las competencias que la propia Sala le reconoce, debe poder identificar y describir una conducta como comprendida en las contrarias a la competencia según la Ley de Defensa de la competencia. Y afirma que, en último extremo, lo que hace la Sala es negar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la posibilidad de utilizar conceptos y términos propios de la defensa de la competencia, aun con carácter instrumental para el ejercicio de sus propias atribuciones, aunque dicha calificación no suponga condicionar la interpretación y aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia.

Tiene razón el Abogado del Estado y procede estimar el motivo. En efecto, debemos partir del hecho de que la propia Sala de instancia ha entendido que el resuelve segundo, al imponer a Telefónica la obligación de proporcionar a los demás operadores los mismos datos sobre abonados que posee y que ella misma emplea para la elaboración de guías de abonados, adopta una medida preventiva de salvaguarda de la competencia, en concreto de salvaguarda de la pluralidad de ofertas de servicios en ese campo. Considera sin embargo la Sala sentenciadora que cuando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones afirma en el resuelve primero que la conducta contraria, cuyo cese ordena, constituye un abuso de posición dominante, ha efectuado una delimitación, aun inicial, de lo que constituye esa conducta infractora definida en el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1.989, lo que excede de sus competencias.

La Sentencia impugnada aplica al caso de autos de manera en exceso mecánica la doctrina sentada por esta Sala en su referida Sentencia de 1 de febrero de 2.006 ; en efecto, en dicha resolución anulamos una instrucción dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones precisamente porque entendimos que se delimitaba un supuesto de abuso de posición dominante, concreción tipificadora que ni podía vincular al órgano específico de defensa de la competencia (el Tribunal de Defensa de la Competencia, hoy la Comisión Nacional de la Competencia), ni entraba dentro de sus competencias, limitadas a la adopción de medidas concretas y especificas de salvaguarda de la competencia, sin perjuicio de su posible comunicación al servicio de defensa de la competencia para la incoación del correspondiente expediente por una conducta contraria a la Ley de Defensa de la Competencia. Ahora bien, en este caso y tal como sostiene el Abogado del Estado, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no ha delimitado, ni siquiera en forma inicial o primaria, ninguna conducta como un subtipo de conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia o de abuso de posición de dominio, sino que se ha limitado a subsumir la conducta de Telefónica en las propias y específicas previsiones de la Ley de Defensa de la Competencia. Es cierto que esa subsunción se formula de manera terminológicamente inapropiada desde la perspectiva de las funciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pero fuera de esto -a lo que luego nos referimos- no hay nada en el resuelve primero anulado que pueda considerarse una definición genérica y abstracta de un tipo específico de abuso de posición dominante, a diferencia de lo que ocurría en la instrucción que anulamos en la Sentencia de 1 de febrero de 2.006 .

Pues bien, no cabe duda de que para poder adoptar una medida concreta y específica de salvaguarda de la competencia -como se hace en el resuelve segundo- es preciso efectuar una previa valoración de que la conducta mantenida hasta ese momento es potencial o indiciariamente contraria a la libre competencia o, lo que es lo mismo, que es potencial o indiciariamente constitutiva de conductas prohibidas por los artículos 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia . En este sentido, si bien la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no tiene capacidad para declarar formalmente que una determinada conducta constituye una infracción de los citados preceptos (y en esa medida la formulación del resuelve primero es incorrecta), sí puede en cambio apreciar que esa conducta tiene presumiblemente efectos contrarios a la libre competencia o abusivos de una posición de dominio, y esta valoración se configura además como presupuesto imprescindible para poder fundamentar la adopción de medidas preventivas correctoras. No se trata pues de un supuesto análogo al que se daba en nuestra Sentencia de 1 de febrero de 2.006, sino de un caso de valoración indiciaria de una conducta como adversa a la prohibición de abuso de posición de dominio y la consiguiente adopción de una medida correctora de las contempladas en el artículo 48.3.e) de la Ley General de Telecomunicaciones (32/2003, de 3 de noviembre ).

Hemos dicho que la formulación del resuelve primero de la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es incorrecta, lo que debe ser aclarado. En efecto, en los términos en que hemos delimitado la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el regulador está habilitado para apreciar que una conducta tiene o puede tener efectos adversos a la competencia, pero no le corresponde declarar formalmente una infracción de los tipos definidos por la Ley de Defensa de la Competencia, lo que sólo corresponde a los órganos de defensa de la competencia. Si la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones valora que la conducta que está enjuiciando incurre en dicha infracción deberá poner tales actos en conocimiento del servicio de defensa de la competencia, según prevé el apartado 3.e) 2º del artículo 48 de la Ley General de Telecomunicaciones . Todo ello sin perjuicio de adoptar, en su caso, medidas correctoras en los términos ya vistos, lo que supone necesariamente una valoración de tales conductas desde el punto de vista de la preservación de la competencia y requiere la debida justificación de los efectos potencialmente contrarios a la competencia que se seguirían en caso de la continuidad de las mismas.

En definitiva, en el caso examinado la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha ejercido sus propias y específicas funciones de valorar una conducta desde la perspectiva del mantenimiento de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones y ha adoptado medidas correctoras de salvaguardia. Sin embargo, ha expresado su criterio sobre tales conductas en forma que sólo correspondería a la Comisión Nacional de la Competencia, al afirmar de manera taxativa que tal conducta era constitutiva de abuso de una posición de abuso en el mercado afectado. Ahora bien, teniendo en cuenta, por un lado, que no tipifica ni define conductas contrarias a los artículos 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia sino que se limita a subsumir conductas en las previsiones de tales preceptos; y, por otro lado, que la medida adoptada en el resuelve segundo sí entra dentro de sus funciones -como sostiene también la Sala de instancia- y que, según hemos dicho, resulta necesaria una valoración previa de la conducta como concurrente de efectos anticompetitivos para poder adoptar tal medida preventiva, debemos interpretar las afirmaciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el sentido de que el regulador aprecia efectos contrarios a la competencia en las conductas de Telefónica examinadas. Y si más allá de tal apreciación, la Comisión cree que la actuación de Telefónica es claramente una conducta prohibida por los artículos 1 ó 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, deberá proceder a efectuar la correspondiente comunicación al Servicio de Defensa de la Competencia en los términos previstos en el artículo 48.3.e) 2º de la Ley General de Telecomunicaciones a los efectos pertinentes de incoación de un expediente sancionador que pudiera finalizar, en su caso, con la correspondiente sanción respecto a las conductas ya realizadas.

Las razones expuestas conducen a la estimación del recurso de casación del Abogado del Estado, ya que efectivamente la Sentencia impugnada se confunde al anular el resuelve primero, en el que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones subsume la conducta examinada en los tipos prohibidos por la Ley de Defensa de la Competencia, como supuestamente delimitador de conductas prohibidas por dichos tipos, lo que podría llevar a considerar que el regulador no puede apreciar los efectos contrarios a la citada Ley de las conductas examinadas, como denuncia la parte recurrente. Procede, en cambio, desestimar el recurso contencioso administrativo de Telefónica, ya que la resolución impugnada de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones puede ser interpretada en términos acordes con las propias competencias de salvaguarda de la competencia que pose el regulador. La referida resolución sólo se excede en la expresión formal de la valoración de los efectos anticompetitivos que atribuye a las conductas examinadas, por lo que debe ser interpretada en la forma ya indicada, excluyendo el sentido declarativo de una infracción que corresponde a la función represiva propia de los órganos específicos de defensa de la competencia".

Estas mismas consideraciones resultan aplicables al supuesto de autos, dada la similitud de circunstancias. Procederá, en consecuencia, casar la sentencia de instancia en cuanto anula el apartado primero de la resolución administrativa, esto es, la parte que ha sido recurrida por el Abogado del Estado. Habiéndose aquietado "Telefónica de España, S.A.U." a la otra parte de la sentencia, no recurrida, en que se declara la validez de los demás apartados de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnada, entre ellos el que le impone el "cese de la conducta abusiva", e interpretado el primer apartado de aquella resolución en los términos que se han expuesto, el recurso de instancia debe ser desestimado.

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 1338/2008 interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia de 17 de julio de 2007 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en el recurso número 529 de 2004, sentencia que casamos y anulamos.

Desestimar el citado recurso contencioso-administrativo número 529/2004, interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 22 de julio de 2004, recaída en el expediente AEM 2004/780.

No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de la del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Campos SanchezBordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.