STS 701/2010, 14 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, instruyó Sumario nº 9/08, seguido por delito de

asesinato, contra Jose María y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección II, que con fecha 13 de Noviembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara: que el procesado, Jose María, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo ingresado, en el Centro Penitenciario "El Acebuche" en Almería, entre los meses de julio de 2.007 y febrero de 2.008, en situación de prisión preventiva, acordada en el Sumario 11/2.007, seguido en el Juzgado de Instrucción número Tres de los de esta Ciudad, por homicidio y lesiones, como consecuencia de una reyerta mantenida entre dos grupos de personas, estando en uno de ellos el procesado y en otro Juan Carlos, en la que se inició un tiroteo con el resultado de varios heridos, entre los que se encontraba el indicado Juan Carlos y un fallecido, tío del mismo.- De tal manera siendo las relaciones entre el procesado y Juan Carlos de extrema enemistad, llevaron, en tal contexto, a Jose María, deseando la muerte de Juan Carlos, a contactar con otro interno en el centro Penitenciario, concretamente con el testigo NUM000 ), al que ofreció una importante cantidad de dinero, 130.000#, un apartamento en "Retamar", Almería, un vehículo todoterreno, así como que le proporcionaría un arma, que resultaría ser un fusil Kaláshnikov, para llevar a cabo tal muerte. Dicha propuesta fue de inmediato rechazada por el indicado recluso. No consta que el procesado persistiera efectuando similar propuesta, con posterioridad a persona alguna.- Como quiera que Juan Carlos tuviera conocimiento de tal hecho, a través de familiares, a quien el testigo " NUM000 " lo había comunicado, interpuso denuncia ante el Juzgado de Instrucción el día 4 de enero de 2.008, poniéndolo en conocimiento, sin que haya quedado establecido que la intención del procesado al efectuar tal propuesta de quitar la vida, fuera evitar que Juan Carlos prestara declaración frente a él en el sumario 11/2.007 antes aludido.- No ha quedado acreditado que el conocimiento de tales actuaciones por parte del procesado, ocasionaran a Juan Carlos una apreciable perturbación en su ánimo". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Jose María, de los delitos contra la administración de justicia y de amenazas, ya definidos, por los que venía acusado. Declarando de oficio dos tercios de las costas procesales causadas.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose María, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de proposición para el asesinato, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión.- La pena privativa de libertad llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- El condenado deberá pagar un tercio de las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al procesado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose María y Juan Carlos (en concepto de Acusación Particular), que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose María

formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y UNICO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

La representación de Juan Carlos formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Julio de 2010.

La sentencia de la Sección II de la Audiencia Provincial de Almería de 13 de Noviembre de

2009, condenó a Jose María como autor de un delito de proposición para el asesinato, condenándole a tres años y nueve meses de prisión, absolviéndole de un delito contra la administración de justicia.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que encontrándose el recurrente en la prisión del Acebuche, en Almería, tomó parte en una reyerta entre dos grupos de reclusos, estando el recurrente en un grupo, y en el otro Juan Carlos .

A consecuencia de este enfrentamiento, las relaciones entre ambos fueron de extrema enemistad. En esta situación Jose María llegó a contactar con otro recluso --Testigo Protegido NUM000 -- al que le ofreció una importante cantidad de dinero, un apartamento, un vehículo todoterreno y un Kalashnikov, todo ello a condición de que diera muestra Juan Carlos . El testigo rechazó la petición.

La noticia llegó a oídos de Juan Carlos, a través de familiares del testigo protegido " NUM000 " a quienes éste se lo había comunicado. Por ello, interpuso una denuncia ante el Juzgado de Instrucción --de donde deriva la causa a la que se refiere el presente recurso--.

Concluye el factum diciendo que no está acreditada que la intención de Jose María de efectuarse tal propuesta, fuera impedir que Juan Carlos prestara declaración contra Jose María en una causa penal --Sumario 11/2007--.

Se han formalizado dos recursos independientes y de sentido contrario. Uno por parte del condenado, y otro por la Acusación Particular ejercitada por Juan Carlos .

Pasamos al estudio de ambos recursos.

Recurso de Jose María .

Aparece formalizado a través de dos motivos .

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales por violación del derecho a la presunción de inocencia y enlazado con ella denuncia falta de motivación de la decisión acordada a consecuencia del vacío probatorio de cargo.

Como ya hemos dicho con reiteración, el ámbito del control casacional en relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia exige un triple examen por esta Sala Casacional.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo y 557/2010 de 8 de Junio, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En la argumentación, el recurrente cuestiona las declaraciones de los testigos protegidos " NUM001 " y " NUM000 " estimando que en sus manifestaciones no concurren las notas de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, y que, asimismo, no hay corroboraciones externas en relación a la entrega prometida del dinero, el apartamento, el vehículo y el kalashnikov.

La sentencia, en el f.jdco. tras estudiar, con corrección, los elementos del tipo penal de proposición para el asesinato --art. 141 en relación con el art. 139-2º del Cpenal-- aborda la prueba de cargo existente y los elementos incriminatorios que en ellos encontró en los siguientes términos:

"....Los requisitos expuestos concurren en el presente caso y así se desprende de las pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas por la Sala en los términos contemplados en el art. 741 LECriminal. En efecto, de las pésimas relaciones personales mantenidas entre el procesado y Juan Carlos se desprende que aquél había resuelto quitar la vida a éste, lo que le llevó a proponer a un tercero, el testigo " NUM000 " la ejecución de ese delito a cambio de un precio. Así lo mantuvo dicho testigo protegido, como destinatario de la propuesta y como se desprende de la testifical practicada en el acto del juicio oral, coincidente con la también prestada por el testigo " NUM001 ". De tal manera la propuesta fue concreta, en cuanto se identificó a la persona a la que había de quitar la vida, la que era conocida por el indicado testigo, a la vez que le ofrecía el precio por llevarlo a cabo, sin perjuicio de que manifestara que no le explicó con qué arma lo llevaría a cabo, lo que no era estrictamente relevante en dicho momento, en cuanto le dijo que se la proporcionaría, aunque tal detalle lo conoció por los datos que le dio el testigo " NUM001 ". Que el destinatario no aceptase la propuesta y, por tanto, que la ejecución del delito propuesto no llegara a comenzarse, no determina que sea impune la conducta del proponente sino que precisamente dicha circunstancia determina que se produzca la figura penal de la proposición para delinquir.

Alegó la Defensa que no cabía dar a los testigos mencionados la credibilidad necesaria para otorgarle la naturaleza de prueba de cargo. Efectivamente han cambiado su declaración frente a la prestada en la instrucción de la causa, pero manifestaron en el acto del juicio oral los motivos que tuvieron para así hacerlo. Es cierto que el Testigo " NUM001 " siente animadversión frente al procesado, tal como manifestó, al recibir dos bofetadas del mismo cuando, al parecer iba a agredirle el testigo, así como por la buena relación que tiene con la familia de Juan Carlos con la que está emparentado, pero es coincidente en lo sustancial con la declaración de " NUM000 ". Siendo prestadas dichas manifestaciones con firmeza y verosimilitud, más aún teniendo en cuenta y viéndose respaldadas por la situación de enemistad recíproca existente entre el procesado y Juan Carlos ....".

En este control casacional verificamos la corrección de los razonamientos del Tribunal, y asimismo que éste, también valoró, para rechazarlos las alegaciones de la defensa tendentes a censurar la credibilidad del testimonio de los testigos protegidos.

Se alega la inexistencia de corroboraciones en relación al precio que se iba a abonar, parte en metálico y parte en especie, pero es que siendo la esencia del delito una resolución manifestada, que fue rechazada por aquél a quien iba dirigida, rechazo que fue inmediato, no cabe buscar corroboraciones en el sentido que solicita el recurrente porque éstas no pudieron existir al no ser aceptada la proposición, lo que no es óbice para que el Tribunal estimase la veracidad y seriedad de lo propuesto que como dice el Ministerio Fiscal en su informe "....descartó el carácter petulante de la encomienda...." --pág. 5 de su

informe--.

Este es un delito autónomo del delito base --el asesinato-- por lo que no caben formas imperfectas de realización. La proposición, una vez verificada la seriedad de la propuesta y la verosimilitud de su ejecución queda consumada, y ambos extremos fueron estimados que concurrían por el Tribunal sentenciador, resultando intranscendente para la existencia del delito, que el destinatario acepte o no la invitación. De hecho, de haberla aceptado se estaría ante la conspiración.

En base a las declaraciones de los dos testigos protegidos, el Tribunal arribó a la convicción de que el recurrente adoptó seriamente la determinación de matar a Juan Carlos, que tal decisión era viable y no una quimera, y que para llevarla a la práctica contactó con el testigo protegido, lo que ocurrió es que éste no lo aceptó, lo comentó a un familiar y cuando llegó a oídos de Juan Carlos, éste puso la denuncia, lo que, también patentiza la credibilidad que le concedió.

Llegados a este punto, hay que rechazar el motivo: no ha existido vacío probatorio, y lo apetecido por el recurrente a pretexto de inexistencia de prueba, es que esta Sala efectúe una nueva valoración, en clave exculpatoria de las declaraciones de los testigos, lo que no puede efectuar esta Sala por no ser su cometido, sino solo verificar si existió prueba de cargo válida, legalmente introducida en el proceso y si ésta fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, lo que así fue y quedó debidamente razonado en la sentencia.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, por la vía de la Infracción de Ley denuncia como indebidamente aplicado el art. 141 en relación con el 139-2º Cpenal.

Se trata de un motivo vicario del anterior, por lo que rechazado aquel se impone el rechazo del presente. Existió prueba suficiente, y el relato fáctico contiene todos los elementos del delito de proposición para el asesinato, por lo que no puede discutirse en este cauce que tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados.

Procede la desestimación del motivo .

Recurso de Juan Carlos .

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

El motivo primero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 466-1º y 2º del Cpenal, delito contra la Administración de Justicia.

Frente a la clara y contundente declaración del Tribunal sentenciador en los hechos probados relativa a que "....sin que haya quedado establecido que la intención del procesado al efectuar tal propuesta de quitar la vida fuera evitar que Juan Carlos prestara declaración frente a él en el Sumario 11/2007...." . Considera el recurrente que sí está acreditado este extremo y por tanto concurren los elementos del delito del art. 464 Cpenal.

El recurrente incurre en causa de inadmisión, que opera en este momento como causa de desestimación ya que no respeta los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, por igual cauce que el anterior estima indebidamente inaplicado el art. 169-2º Cpenal, delito de amenazas.

El motivo adolece del mismo defecto que el anterior. Nada se dice en los hechos probados relativos a hechos que pudieran dar lugar al delito de amenazas. De hecho en el fallo consta absuelto del mismo, por ello, desde el respeto a los hechos probados no puede solicitarse la existencia de tal delito.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero, por la vía del art. 849-1º LECriminal, cuestiona que la pena impuesta fuese la inferior en un grado a la correspondiente al delito propuesto, frente a los dos grados que rebajó la sentencia.

La sentencia en el f.jdco. tercero justifica la individualización judicial de la penal, imponiéndola en dos grados inferior "....asimilando la conducta enjuiciada a las constitutivas de tentativa incompleta, pues la acción de matar, en sí misma no se había visto iniciada...." .

Tal razonamiento es correcto, y sobre todo lleva a una pena proporcionada a los dos vectores que deben tenerse en cuenta: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho.

En efecto, si en la tentativa inacabada el criterio general es bajar la pena en dos grados y además en nuestro caso el peligro inherente a la proposición ha sido mínimo por su inmediato rechazo y su ofrecimiento intra-muros penitenciarios, debe rebajarse la pena en dos grados. Resultaría absurdo rebajarla en un solo grado cuando en la tentativa inacabada, iniciada ya la ejecución, debe rebajarse, como regla general la pena en dos grados.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.