STS 527/2010, 10 de Septiembre de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario la "Sindicatura de la Quiebra de Corporación de Promotores Europeos, S.A. contra el Banco Exterior de los Andes y de España, S.A (EXTEBANDES). El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que el Juzgado:

1) Declare la nulidad radical del acto de disposición o cargo de cien millones quinientas mil (100.500.000) pesetas, realizado con fecha 20 de septiembre de 1993 -y por tanto con posterioridad a la fecha de retroacción de la quiebra Corporación de Promotores Europeos, S.A., definitivamente fijada en el 1 de junio de 1993- en la cuenta de crédito abierta por Banco Exterior de los Andes y de España, S.A. a dicha entidad, mediante escritura autorizada el 27 de marzo de 1992 por el Notario de Madrid, D. Alberto Ballarín Marcial nº 1673.

2) Declare la nulidad del título en virtud del cual se ha incoado el procedimiento judicial sumario hipotecario nº 94/98 en sustanciación ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz.

3) Declare la nulidad radical del procedimiento judicial sumario hipotecario nº 94/98 en sustanciación ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz.

4) Condena a Banco Exterior de los Andes y de España, S.A. a indemnizar los daños que cause a Corporación de Promotores Europeos, S.A. en el supuesto de consumación de la ejecución de los inmuebles sujetos al citado procedimiento judicial, sobre las bases establecidas en el fundamento de derecho sustantivo, apartado 3, de esta demanda.

5) Imponga las costas del procedimiento a la demandada". Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación del BANCO STANDARD CHARTERED, S.A. los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "...desestime la demanda formulada por SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE CORPORACION DE PROMOTORES EUROPEOS contra el BANCO STANDARD CHARTERED (antes denominado BANCO EXTERIOR DE LOS ANDES Y DE ESPAÑA, S.A en todos sus puntos con expresa imposición de costas a la parte actora".

Contestada la demanda se acordó convocar a las partes para la celebración de Audiencia Previa, la que tuvo lugar en el día y hora señalados y con asistencia de las partes, acordándose en dicho acto señalar día y hora para la celebración del oportuno Juicio, el que tuvo lugar en el día y hora señalados, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó nº 71 Sentencia, con fecha 5 de noviembre de 2004 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que, desestimando la demanda formulada por el procurador Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de Corporación de Promotores Europeos, S.A. contra el Banco Exterior de los Andes y de España, S.A., representado por el procurador Sr. Hornedo España, debo absolverle de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE CORPORACIÓN DE PROMOTORES EUROPEOS, S.A. . Sustanciada la apelación, la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia, con fecha 13 de enero de 2006, con el siguiente fallo: " ESTIMANDO el recurso de apelación planteado por el Sr. Abajo Abril, en nombre y representación que ostenta, contra Sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2004, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, en autos de Juicio Ordinario nº 613/03, a que el presente rollo se contrae y estimándolo debemos revocar y revocamos la meritada resolución y con estimación parcial de la demanda interpuesta y en consecuencia debemos declarar y declaramos:

1) La nulidad radical del acto de disposición o cargo de cien millones quinientas mil (100.500.000) pesetas realizado con fecha 20 de Septiembre de 1993 en la cuenta de crédito abierta por el Banco Exterior de los Andes y de España, S.A., hoy Estándar Chartered, a dicha entidad mediante escritura autorizada el 27 de Marzo de 1992 por el Notario de Madrid Don Alberto Ballarín Marcial.

2) Debemos declarar y declaramos la nulidad del título en virtud de la cual se incoado el procedimiento judicial sumario hipotecario nº 94/98 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz.

3) En consecuencia debemos declarar la nulidad radical el procedimiento judicial sumario nº 94/98 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz.

Respecto de las costas estese a lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente".

La representación de Sindicatura de la Quiebra Corporación de Promotores Europeos, S.A., presentó escrito solicitando aclaración de Sentencia, dictándose con fecha 23 de marzo de 2006, auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: DAR LUGAR a la solicitud de rectificación formulada por el Sr. Abajo Abril, en nombre y representación que ostenta, de la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 13 de Enero de 2006 en el Rollo de Apelación nº 163/05, debiendo quedar redactado el Fallo de la misma del modo que sigue: " ESTIMANDO (...) del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid (...)" permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos vertidos en la misma".

Anunciado recurso de casación por Banco Standard Chartered, S.A. contra la Sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro, lo interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 477. 2,2º. de la LEC 2000, por infracción de los arts. 1857 y 1861 del Código Civil, arts. 142 y 153 de la Ley Hipotecaria y del art. 245 del Reglamento Hipotecario, reguladores de la hipoteca de máximo.

Al amparo del art. 477. 2. 2º de la LEC 2000, por infracción del art. 878.2 del Código de Comercio respecto a la nulidad de los actos realizados dentro del período de retroacción de la quiebra.

Por resolución de fecha 2 de junio de 2006, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó ante esta Sala el Procurador D. Pablo Hornedo Munguiro en nombre y representación de la entidad "Banco Standard Chartered, S.A." en calidad de parte recurrente. Asimismo se personó el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la "Sindicatura de la Quiebra de Corporación de Promotores Europeos, S.A.", en calidad de parte recurrida. Admitido el recurso por auto de fecha 3 de marzo de 2009 y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la "Sindicatura de la Quiebra de Corporación de Promotores Europeos, S.A.", impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el catorce de julio de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados.

1. BANCO EXTERIOR DE LOS ANDES Y DE ESPAÑA, S.A. (EXTEBANDES) prestó a CORPORACIÓN DE PROMOTORES EUROPEOS, S.A. (CORPORACIÓN) 152.500.000 Ptas. (913.538,40#); el préstamo fue documentado en una póliza de corredor de comercio con el número 36/1992. La fecha del préstamo es el 25 de septiembre de 1992.

2. El 27 de marzo de 1992 las mismas partes habían otorgado una escritura, en la que constituyeron una hipoteca de máximo. Para ello, EXTEBANDES abría una cuenta de crédito a favor de CORPORACION, de conformidad con lo establecido en el Art. 153 LH y el Art. 245 RH, con el número 10075613 y con el título CORPORACIÓN PROMOTORES EUROPEOS, S.A.- HIPOTECA DE MÁXIMO. Las cláusulas que interesan en este litigio se transcriben a continuación:

   "[...] serán partidas de cargo las cantidades dispuestas conforme a lo pactado en este contrato y partidas de abono las cantidades que ingrese el acreditado por cualquier medio". "El presente crédito solo será disponible para que el Banco pueda adeudar y reintegrarse de las cantidades que el acreditado resulte en deber en virtud de operaciones crediticias o comerciales, tales como descuento de efectos comerciales, financiación de exportaciones, financiación de importaciones, créditos a corto plazo, prefinanciación de exportaciones, créditos y préstamos financieros, avales y fianzas, cuyo vencimiento sea anterior al 27 de marzo de 1997, fecha del cierre improrrogable de la cuenta". Se añadía además que "el saldo que presente, en su caso, la cuenta, al finalizar cada periodo mensual de liquidación, deberá ser satisfecho por el acreditado, obligándose éste a su pago, dentro de los siete días naturales siguientes [...]. "OCTAVA. "El Banco podrá ejercitar las acciones o derechos derivados de los títulos de crédito que ostente por virtud de las operaciones a que se hace referencia en la cláusula segunda, o bien cargar el importe adeudado en la cuenta de crédito a que se refiere la cláusula PRIMERA, en cuyo caso las cantidades adeudadas seguirán el régimen establecido en este contrato".

3. El 20 septiembre 1993, EXTEBANDES envió por conducto notarial la carta que se transcribe a continuación: "Por la presente carta, remitida por conducto notarial, ponemos a su conocimiento que en esta misma fecha y valor (20.09.93), estamos procediendo a adeudar 100.500.000 Ptas. (604.017,16#), del préstamo impagado instrumentado en póliza nº 36/1992, a la cuenta de la hipoteca de máximo constituida en escritura de fecha 27.03.1992 [...]. En consecuencia, el saldo impagado del préstamo nº 36/1992 al que antes se ha hecho referencia que, con los intereses correspondientes, asciende al día de hoy a 120.373.769 Ptas, queda reducido a 19.873.769 Ptas. cantidad cuyo inmediato pago, más intereses, les requerimos por la presente, reiterando el requerimiento notarial que les efectuamos el pasado día 29.09.93. Como se ha indicado en el párrafo anterior el resto del saldo, ascendente a 100.500.000 Ptas. se ha adeudado en la hipoteca de máximo".

4. Se promovió la quiebra de CORPORACION y se declaró su carácter necesario mediante auto de 3 noviembre 1993, fijándose el 1 junio 1993 como la fecha definitiva de la retroacción.

5. El 3 marzo 1998, EXTEBANDES interpone demanda ejecutiva en base al Art. 131 LH contra CORPORACION por el saldo que ésta adeudaba al banco, es decir, 100.500.000 Ptas. de principal; 488.542 Ptas. como intereses remuneratorios; 13.085.936 Ptas. de intereses moratorios, y 11.309.131 Ptas. para costas y gastos.

6. La sindicatura de la quiebra de CORPORACIÓN demandó a EXTEBANDES pidiendo: a) la declaración de nulidad radical del acto de disposición o cargo de 100.500.000 Ptas. realizado el 20 septiembre 1993, en el periodo de retroacción de la quiebra; b) la nulidad del título en cuya virtud se ha incoado el procedimiento ejecutivo; c) la nulidad radical del procedimiento judicial sumario ejecutivo, y d) la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

7. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Madrid nº 71, de 5 noviembre 2004, desestimó la demanda. El principal argumento se transcribe a continuación: "[...]no puede entenderse, como mantiene la Sindicatura de la quiebra, que cuando el Banco demandado el 2 septiembre 1993 traspasa la mayor parte del saldo deudor que presentaba el préstamo 36/92, por importe de 100.500.000 Ptas. a la cuenta de crédito garantizada con hipoteca, surgiese una nueva deuda, puesto que esta actuación lo único que representa es la determinación de una deuda preexistente garantizada con una hipoteca de máximo. Comoquiera que el préstamo y la hipoteca de máximo se constituyeron con anterioridad a la fecha de retroacción de la quiebra, fijada el 1 junio 1993, es por lo que procede" desestimar la demanda.

8. La sindicatura de la quiebra de CORPORACIÓN, apeló dicha sentencia, estimando el recurso la sentencia de la sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 enero 2006 . Se argumenta en la sentencia que: a) el impago del primer plazo del préstamo produjo que la entidad crediticia procediera en 20 septiembre 1993 a cancelar parte del préstamo, mediante traspaso de un abono y otro de cargo por la suma de 100.500.000 Ptas, que se traspasó a la cuenta de crédito abierta y garantizada con la hipoteca de máximo, con lo que la deuda quedaba garantizada con dicha hipoteca; b) solo había vencido el primer plazo para el reintegro de la operación concertada con el banco; c) en la comunicación notarial no se efectúa una liquidación del préstamo, sino que "se utiliza la práctica totalidad del saldo indispuesto de la cuenta de crédito garantizada con hipoteca para saldar deuda que todavía no consta que hubiera vencido" ; d) no consta que el crédito hubiese vencido y no se ha hecho ni liquidación de intereses, ni uso de las facultades relativas al vencimiento anticipado, ni se ha comunicado al prestatario; e) "con la aquiescencia del deudor se produce un pago anticipado de una deuda con vencimiento posterior hecha durante el periodo de retroacción de la quiebra lo que genera sin duda un quebranto en la situación patrimonial del resto de los acreedores, pues no solo se produce el pago sino que se constituye una deuda con una garantía hipotecaria para sustituir una deuda contraída sin dicha garantía, producido además en fechas próximas a la declaración de quiebra y dentro de la fecha de retroacción de la misma", y f) se añade que no cabe sino deducir que "[...]el banco advertido de las dificultades financieras de la quebrada intenta poner a salvo su patrimonio constituyendo una garantía hipotecaria para una deuda que no la tenía, lo que supone un acto de disposición prohibido[...]".

9. Presenta recurso de casación EXTEBANDES, ahora Banco Standard Chartered, S.A., al amparo del Art. 477.2,2 LEC, admitido por auto de esta Sala de 3 marzo 2009 .

El p rimer motivo denuncia la infracción de los Arts. 1857 y 1861 CC, 142 y 153 LH y 245 RH, reguladores de la hipoteca de máximo. Se dice que la sentencia recurrida ignora los preceptos reguladores de dicha hipoteca y desnaturaliza totalmente la figura de la hipoteca de máximo, al considerar que el préstamo 36/92 no estaba garantizado y que lo que se produjo en fecha 20 septiembre 1993 fue un acto de disposición, que cayó dentro de la retroacción de la quiebra y por ello es nulo de pleno derecho. La sentencia recurrida al aplicar el Art. 878.2 Cdec está caracterizando lo que es un simple apunte contable como un acto de disposición, cuando el ordenamiento jurídico no exige especificar las deudas garantizadas con hipotecas de máximo.

Este motivo se va a examinar conjuntamente con el Motivo segundo, que denuncia la infracción del Art. 878.2 Cdec respecto a la nulidad de los actos realizados durante el periodo de retroacción. No hay acto de disposición que pueda reputarse nulo, ya que el Art. 878.2 se refiere a actos de disposición efectiva de bienes o dinero del quebrado durante el periodo de retroacción. Aquí no hay acto de disposición, sino la fijación exacta de la cuantía de la deuda contraída por CORPORACION con EXTEBANDES en fechas anteriores a la de retroacción.

No se estiman los motivos primero y segundo.

El motivo primero esta cuestionando los hechos declarados probados en la sentencia recurrida bajo el argumento de la incomprensión de la naturaleza de la hipoteca de máximo por la sentencia recurrida. La cuestión discutida en este recurso no tiene nada que ver con la naturaleza de la hipoteca de máximo, sino que lo que se dilucida es si es nulo el acto jurídico de la utilización de una hipoteca ya constituida para unas finalidades distintas y que garantizaba otras obligaciones de la quebrada, acto que tiene como finalidad la extensión de dicha garantía a unas obligaciones constituidas en un préstamo, repetimos, diferente, acto al que alcanza el periodo de retroacción de la quiebra.

En realidad, la hipoteca de máximo pasó a garantizar el préstamo de 25 septiembre 1992, que hasta aquel momento solo gozaba de la garantía de un pagaré pignorado con este fin. Por tanto, se estaba cambiando la garantía de la deuda, al incluirla dentro de la cuenta de la hipoteca de máximo. El préstamo no gozaba de una garantía solvente y desde que se lo colocó en la cuenta con el "simple" apunte contable, pasó a tenerla, al quedar bajo la cobertura de la hipoteca de máximo.

No se trata de discutir, como pretende el recurrente, sobre si la hipoteca de máximo es válida o no. Precisamente porque es válida, el Banco recurrente efectuó el montaje financiero de incluir una deuda por un préstamo aun no vencido en la cuenta de la hipoteca de máximo. Durante el procedimiento no se ha discutido sobre la validez de dicha hipoteca, sino sobre la del acto mediante el cual un préstamo no garantizado, pasa a estarlo. Este acto lesionó la par condicio creditorum, por lo que es correcta la declaración de nulidad.

El segundo motivo está relacionado con el primero, pero sostiene, además, una tesis contraria a la doctrina de esta Sala formulada en torno al Art. 878.2 Cdec . Efectivamente, las más recientes sentencias de esta Sala, entre las que se encuentra la sentencia de 27 de septiembre de 2007, dictada en un caso semejante (otorgamiento de un préstamo con garantía hipotecaria a una entidad en quiebra) dice que el crédito se convierte "[...]en un crédito privilegiado, susceptible de ejecución separada y dotado de privilegio especial sobre los bienes gravados, cuyo valor queda sustraído a la ejecución de los demás créditos, salvo en lo que eventualmente sobrare después de satisfacer el crédito hipotecado". La sentencia citada, después de resumir las dos tesis mantenidas por este Tribunal en relación con la ineficacia de los actos otorgados en perjuicio de los acreedores en el periodo de retroacción de la quiebra, añade que se ha probado el perjuicio para los acreedores, de modo que "La determinación de si existe o no perjuicio es de carácter fáctico y sólo podría ser examinado en esta sede si se hubiera planteado error en la valoración de la prueba, que ha de basarse en la infracción de una norma valorativa de la prueba, carácter que no tiene el artículo 878 II CCom ., indicando además el sentido en que ha sido vulnerada. Sin perjuicio de señalar que el efecto perjudicial para la masa de los acreedores de la conversión de un crédito ordinario, avalado además por personas físicas cuyo patrimonio es distinto del de la sociedad quebrada, en un crédito especialmente privilegiado que se asegura mediante gravamen de bienes del patrimonio social, [...]no requiere especiales esfuerzos de comprensión, además de que en todo caso hay que estar a las afirmaciones de hecho de la sentencia recurrida, en tanto no sean adecuadamente combatidas, y puede ser afirmado con base en las reglas de la experiencia o de la sana crítica". En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia de 10 de septiembre de 2010 .

Todos estos argumentos son plenamente aplicables al supuesto sometido a nuestra consideración en este recurso.

La desestimación de los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de BANCO EXTERIOR DE LOS ANDES Y DE ESPAÑA, S.A. (EXTEBANDES), ahora Banco Standard Chartered, S.A., contra la sentencia de la sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 enero 2006, determina la de su recurso de casación.

Se imponen al recurrente las costas del recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 LEC, que se remite al art. 394 LECiv .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.