STS 509/2010, 3 de Septiembre de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario la entidad "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra Dª María Purificación, D. Obdulio, Dª Candelaria y D. Rosendo, D. Obdulio y Dª Brigida, Dª Irene, Dª Manuela, D. Hermenegildo, D. Jacobo, D. Leonardo, Dª Ofelia, Dª Rosario y Dª Valle, Dª María Rosario y D. Narciso,

D. Raúl, Dª Estibaliz, D. Juan Pedro y Dª Inmaculada, D. Virgilio y Dª Crescencia . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia en la que se contengan los siguientes pronunciamientos y condena:

1) Se condene a los demandados a pagar a mi representada las cantidades reclamadas más los intereses legales.

2) Condenar a los demandados al pago de las costas causadas y que se causen en el presente litigio "

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de D. Raúl, los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda y condenando en costas a las demandante, "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.". Asimismo formuló demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: " ...dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

1. ) Declare que mi representado, D. Raúl ha resuelto válidamente el contrato de compraventa de 18 de marzo de 2002 (Doc. 4 de la contestación a la demanda) celebrado entre D. Raúl y "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", ante el grave incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de esta última sociedad.

2. ) Declare que "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." está obligada a satisfacer a mi mandante, D. Raúl, la cantidad de 135.320,27 euros.

3. ) Declare que la cantidad reclamada a mi representado por "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." en su demanda (18.703,34 euros) debe ser compensada con la cantidad mencionada en el párrafo 2º) anterior.

4. ) Declare, en consecuencia, que "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." está obligada a satisfacer a mi mandante el saldo resultante de la compensación judicial mencionada en el párrafo 3º) anterior, esto es, la cantidad de 116.616,93 euros.

5. ) Condene, en consecuencia, a "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,

   S.,A.", a pagar a D. Raúl la cantidad de 116.616,93 euros, resultante de compensar (i) la cantidad de 135.320, 27 euros ( que la reconvenida está obligada a satisfacer a mi representado en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento contractual de "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.), con (ii) la cantidad reclamada por "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." en su demanda a D. Raúl, que asciende a 18.703,34 euros.

6. ) Condene en todo caso a las costas del presente procedimiento a "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.".

   La representación de Dª María Purificación, D. Cosme, Dª Candelaria, D. Rosendo, D. Obdulio, Dª Brigida, Dª Irene, Dª Manuela, D. Hermenegildo, D. Jacobo, D. Leonardo, Dª Ofelia, Dª Rosario, Dª Valle, D. Narciso, Dª Estibaliz, D. Juan Pedro, Dª Inmaculada, D. Virgilio, Dª Crescencia y de los herederos de Dª María Rosario, presentó escrito alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la demandante, "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.". Asimismo formularon demanda reconvencional alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación para terminar suplicando: "..dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

1. ) Declare que mis representados Dña. María Purificación, D. Cosme, Dña. Candelaria, D. Rosendo, D. Obdulio, Dña. Brigida, Dña. Irene, Dña. Manuela, D. Hermenegildo, D. Jacobo, D. Leonardo, Dña. Valle, D. Narciso, Dña. Estibaliz, D. Juan Pedro, Dña. Inmaculada, D. Virgilio, Dña. Crescencia y los herederos de Dña. María Rosario han resuelto válidamente los contratos de compraventa de 15 de marzo de 2002 (Docs. 5 a 8 de la contestación a la demanda), celebrados por mis mandantes y "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", ante el grave incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de esta última sociedad.

2. ) Declare que "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. "está obligada a satisfacer a mis mandantes la cantidad de 4.146.431,84 euros, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde que se declaró la resolución de los contratos de compraventa (17 de mayo de 2002), cantidad que se desglosa de la siguiente manera:

   D. Obdulio 8.817,57 #

   Dña. Brigida 915.498,67 #

   D. Rosendo 61.722,95 #

   Dña. Candelaria 61.722,95 #

   D. Cosme 8.817,57 #

   D. Virgilio 8.817,57 #

   Dña. Crescencia 915.557,45 #

   D. Juan Pedro 61.722,97 # Dña. Estibaliz

   61.722,97 #

   Dña. Inmaculada 61.722,97 #

   D. Narciso 335.949,33 #

   Herederos de Dña María Rosario 290.685,82 #

   Dña. Ofelia 135.320,27 #

   Dña. Rosario 135.320,27 #

   Dña. Valle 135.320,27#

   D. Leonardo 135.320,27#

   Dña. Irene 135.320,27#

   Dña. Manuela 135.320,27#

   D. Hermenegildo 135.320,27#

   D. Jacobo 135.320,27#

   Dña. María Purificación 218.205,41#

3. ) Declare que la cantidad reclamada a mis representados por "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." en su demanda (573.365'62 euros) debe ser compensada con la cantidad mencionada en el párrafo 2°) anterior.

4. ) Declare en consecuencia, que "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." está obligada a satisfacer a mis mandantes el saldo resultante de la compensación judicial mencionada en el párrafo 3°) anterior, esto es, la cantidad de 3.573.066'22 euros, más los intereses devengados por dicha cantidad desde que se declaró la resolución de los contratos de compraventa (17 de mayo de 2002), cantidad que se desglosa de la siguiente manera:

   D. Obdulio 7.598'12 #

   Dña. Brigida 788.887'95 #

   D. Rosendo 53.186'87 #

   Dña. Candelaria 53.186'87 #

   D. Cosme 53.186'87 #

   D. Virgilio 7.598'19 #

   Dña. Crescencia 788.945'37 #

   D. Juan Pedro 53.186,87 #

   Dña. Estibaliz 53.187'33 #

   Dña. Inmaculada 53.187,33 #

   D. Narciso 289.500'12 #

   Herederos de Dña. María Rosario 250.494'86 # Dña. Ofelia 116.610'55 #

   Dña. Rosario 116.610'55 #

   Dña. Valle 116.610'55 #

   D. Leonardo 116.610'55#

   Dña. Irene 116.610'55 #

   Dña. Manuela 116.610'55 #

   D. Hermenegildo 116.610'55 #

   D. Jacobo 116.610'55 #

   Dña. María Purificación 188.034'60#

5. ) Condene, en consecuencia, a "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." a pagar a mis representados la cantidad de 3.573.066,22 euros, resultante de compensar (i) la cantidad de 4.146.431'84 euros (que la reconvenida está obligada a satisfacer a mis representados en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento contractual de "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.") con (ii) la cantidad reclamada por "PREVENTIVA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS. S.A." en su demanda a mis representados, que asciende a 573.365'62 euros, más los intereses devengados por dicha cantidad desde que se declaró la resolución de los contratos de compraventa (17 de mayo de 2002), desglosándose el citado

   importe de la siguiente manera:

   D. Obdulio 7.598'12 #

   Dña. Brigida 788.887'95 #

   D. Rosendo 53.186'87 #

   Dña. Candelaria 53.186'87 #

   D. Cosme 53.186'87 #

   D. Virgilio 7.598'19 #

   Dña. Crescencia 788.945'37 #

   D. Juan Pedro 53.187'33 #

   Dña. Estibaliz 53.187'33 #

   Dña. Inmaculada 53.187'33 #

   D. Narciso 289.500'12 #

   Herederos de Dña. María Rosario 250.494'86 #

   Dña. Ofelia 116.610'55 #

   Dña. Rosario 116.610'55 #

   Dña. Valle 116.610'55 #

   D. Leonardo 116.610'55#

   Dña. Irene 116.610'55# Dña. Manuela 116.610'55 #

   D. Jacobo 116.610'55 #

   Dña. María Purificación 188.034'60#

6. Condene en todo caso a las costas del presente procedimiento a "PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.".

   Contestada la demanda y la reconvención y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes para la celebración de Audiencia Previa, la que tuvo lugar en el día y hora señalados, acordándose en dicho acto señalar día y hora para la celebración del oportuno Juicio, el que tuvo lugar en el día y hora señalados, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

   El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid dictó Sentencia, con fecha 12 de julio de 2004 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DOÑA ISABEL CAÑEDO VEGA en nombre y representación de PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN formulada por el procurador DON JAIME BRIONES MENDEZ en nombre y representación de los demandados María Purificación, Cosme, Candelaria, Rosendo, Obdulio, Brigida, Irene, Jacobo, Leonardo, Ofelia, Rosario

   , Narciso, Estibaliz, Juan Pedro, Inmaculada, Virgilio, Crescencia, HEREDEROS DE María Rosario, debo declarar que todos los demandados resolvieron válidamente los contratos de compraventa de 15 de marzo de 2002 ante el incumplimiento por parte de PREVENTIVA de sus obligaciones contractuales, debiendo cifrarse la indemnización a percibir por estos únicamente en las cantidades que cada uno de ellos recibió en dichos contratos como anticipo del precio, y todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta litis".

   La representación de Dª María Purificación y otros, presentó escrito solicitando la aclaración de sentencia, dictándose con fecha 22 de septiembre de 2004, auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "...NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN de sentencia de fecha 12 de julio de 2004 y que ha sido solicitada por la parte demandada, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución".

Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación Dª María Purificación y otros y la entidad PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. . Sustanciada la apelación, la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia, con fecha 5 de mayo de 2006, con el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada por la Procuradora Dª Susana Sánchez García y por Dª María Purificación, D. Cosme, Dº Candelaria, D. Rosendo, D. Obdulio, Dª Brigida, Dª Irene, Dª Manuela, D. Hermenegildo, D. Jacobo, D. Leonardo, Dª Ofelia, Dª Rosario, Dª Valle, D. Raúl, D. Narciso, Dª Estibaliz, D. Juan Pedro, Dª Inmaculada, D. Virgilio, D. Virgilio, Dª Crescencia, representados por el Procurador D. Jaime Briones Méndez, contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, en autos de Juicio procede:

1. CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2. IMPONER a las recurrentes vencidas las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, en cuanto a sus respectivos recursos" .

Anunciado recurso de casación por Dª. María Purificación y otros, representados por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Méndez contra la sentencia dictada de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representados por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Méndez, lo interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

1. Al amparo del art. 477.1 LEC, por infracción del art. 1101 del CC .

2. Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción del art. 1106 en relación con el 1107 ambos del CC.

3. Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción de los arts. 1153 del CC y art. 343 del CC .

Por resolución de fecha 26 de julio de 2006, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó el Procurador D. Jaime Briones Méndez, en nombre y representación de D. Obdulio, Dª Brigida, D. Cosme, Dª Candelaria, D. Rosendo,

D. Virgilio, D. Carlos Francisco, Dª Estibaliz, D. Juan Pedro y Dª Inmaculada, en calidad de parte recurrente. La Procuradora Dª Susana Sánchez García, en nombre y representación de PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A., en calidad de parte recurrida.

Admitido el recurso por auto de fecha 4 de noviembre de 2008, y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Susana Sanchez García, en nombre y representación de PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el siete de julio de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados.

1. PREVENTIVA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS (PREVENTIVA), realizó una oferta a LIMITE, S.A. (LIMITE) para la adquisición de sus acciones, mejorando la efectuada por otra compañía, ALMUDENA, S.A.

2. El 15 de marzo de 2002, PREVENTIVA y LIMITE otorgaron un contrato de compraventa, en el que la primera compraba todas las acciones de la segunda por un precio de 9.116.012#. Se pagó una cantidad a cuenta del precio y se aportó un informe de la situación financiera de la entidad objeto del contrato.

3. PREVENTIVA efectuó una auditoría, en la que se reflejaba que LIMITE tenía unas pérdidas de 66 millones Ptas, por lo que la compradora pidió a la vendedora LIMITE un ajuste del precio acordado y en caso contrario, la resolución del contrato. El 17 mayo 2002, LIMITE respondió que se había producido un incumplimiento por parte de la compradora PREVENTIVA; que daba por resuelto el contrato y que retenía la parte del precio entregada para aplicarlo a "una supuesta indemnización de daños y perjuicios causados por la mercantil PREVENTIVA".

4. LÍMITE a continuación vendió sus acciones a ALMUDENA, S.A. por un precio menor al inicialmente ofertado por dicha compañía.

5. PREVENTIVA demandó a los accionistas de LÍMITE y pidió que se declarara la resolución del contrato de compraventa, y la devolución de la parte del precio pagado y retenido por los socios de LÍMITE. Alegó que no se habían conocido las reales circunstancias económicas de la sociedad LÍMITE hasta que se efectuó el informe de auditoría encargado por la propia demandante, por lo que estaba en su derecho de pedir una reducción del precio pactado.

   Los demandados contestaron la demanda y al mismo tiempo formularon reconvención, en la que pidieron que al haber obtenido de ALMUDENA, S.A. un valor por las acciones inferior al inicialmente ofrecido, debido a la venta primeramente concertada con PREVENTIVA, debía reconocerse una indemnización a favor de LIMITE, consistente en la diferencia entre lo primeramente ofertado por ALMUDENA y lo realmente obtenido.

6. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 Madrid, de 12 julio 2004, desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención. Declaró: a) que la compradora PREVENTIVA, "no supeditó el buen fin de la operación a ningún tipo de estudio o análisis contable de cuyos resultados hubiera de depender el precio de la venta" ; b) por ello, el contrato celebrado era perfecto y desplegaba toda su eficacia; c) de aquí debía deducirse que PREVENTIVA "no respetó, de manera adecuada, el proceso lógico en la adquisición de las acciones de LÍMITE, siendo pues, a ella imputable la inobservancia de la «due diligence» que resulta exigible en casos como el analizado [...]" ; d) se declaraba válida la resolución efectuada por los demandados y entendió que el precio del contrato con ALMUDENA, S.A. se fijó de acuerdo con el valor patrimonial de LÍMITE en el momento de dicho contrato "según las cuentas de 2001, anexadas al contrato".

7. Ambas partes recurrieron en apelación. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª, de 5 mayo 2006, desestimó ambos recursos. Dijo que no se sometió la compraventa a ninguna condición referida al resultado de las cuentas anuales. En relación al recurso de LÍMITE, único recurrente en casación, se afirma: a) a pesar de la cantidad que se reclama como indemnización, por la comparación entre el precio que deberían haber recibido de PREVENTIVA y el que finalmente recibieron de ALMUDENA, S.A., "[...]no se constata por el Tribunal en cuanto a la cuantía reclamada la relación de estos con la resolución contractual, no se prueba ni la pérdida de imagen en el mercado, ni en sus agentes, ni el menoscabo económico que se dice sufrió esta entidad en dicha suma" ; b) " [...] ello merma las posibilidades de estimación de una reclamación, cuyo monto no se acredita guarde la debida relación con el concepto de daño y perjuicio tal como se acepta por la doctrina jurisprudencial" ; c) además la suma ofrecida inicialmente por la definitiva compradora, ALMUDENA, S.A., era una oferta, susceptible de ser modificada con la firma del contrato definitivo; d) la suma entregada por PREVENTIVA no la dota "[...]de un carácter similar al contrato de arras, sino que [...] es el resultado de efectuar un cálculo ponderado de las consecuencias adversas que tuvo para las accionistas de LÍMITE el injustificado incumplimiento de sus obligaciones por PREVENTIVA, que dio lugar a una pérdida de las expectativas en sus ganancias de estos socios vendedores, que precisamente habían renunciado a otra oferta anterior, por una mejora de cien millones de pesetas en el precio, suma que por ello [...] es la que mejor evalúa los daños y perjuicios sufridos por estos demandados".

8. Algunos de los demandados/reconvinientes, socios de LIMITE, presentan recurso de casación, dividido en tres motivos y al amparo del art. 477, 2, 2º LECiv . Fue admitido por auto de 4 noviembre 2008 .

Motivos primero y segundo.

El Primer motivo denuncia la infracción del art. 1101 CC . Dicho artículo marca la extensión del resarcimiento derivado del incumplimiento de las obligaciones contractuales, que debe abarcar la totalidad del daño sufrido y del lucro cesante. Se cita el art. 1101 CC al estimar la sentencia recurrida que los reconvinientes no tienen derecho, como indemnización derivada del incumplimiento del contrato de compraventa suscrito con PREVENTIVA, al importe total del menoscabo, es decir, a la diferencia del precio pactado con PREVENTIVA y el precio real por el que acabaron siendo vendidas las acciones a ALMUDENA, S.A. Así se resarce únicamente una parte del daño sufrido, concretamente 600.000# cuando lo cierto es que el art. 1101 CC lo que establece es que la compensación debe efectuarse por la totalidad del daño causado. El motivo añade, además, tres argumentos: a) la diferencia entre lo pactado y el menor importe percibido en la subsiguiente compraventa, provocó un daño auténtico; b) no se expresan los elementos que conducen a un cálculo ponderado por parte de la Audiencia, y c) no se han aplicado las reglas sobre compraventa de sustitución, citando a su favor el art. 75 de la Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, de 1980, ni las SSTS de 7 junio 1969, 3 mayo 1949, 6 marzo 1979, 27 octubre 1992, 14 mayo 2003 .

Se va a examinar conjuntamente por responder a la misma problemática, el motivo segundo, que denuncia la infracción del art. 1106 en relación con 1107 CC . De acuerdo con el art. 1106 CC, debe resarcirse no solo el daño emergente, sino también el lucro cesante. La sentencia rechaza que se tenga derecho a indemnización por el lucro cesante constituido por el precio que habrían de haber obtenido de PREVENTIVA si ésta hubiera cumplido sus obligaciones, una vez descontado el precio finalmente recibido de ALMUDENA, S.A.. Esto se efectúa alegando que el importe indemnizatorio reclamado no guarda la debida relación con el concepto de daños y perjuicios, tal como se acepta por la jurisprudencia. La sentencia desconoce que lo reclamado no son "sueños de ganancia, esperanzas futuras o meras conjeturas", sino que tienen por objeto un lucro cierto, tangible, y ya incorporado en forma de crédito real y existente al patrimonio de los recurrentes, puesto que la fuente de ganancia existía con anterioridad al daño y fue el acto ilícito de PREVENTIVA el que impidió que esa ganancia se completara.

Ambos motivos se desestiman .

Fijación de la cuestión debatida.

El núcleo de la discusión entre las sociedades PREVENTIVA, compradora, y LIMITE, vendedora, se centra en la determinación de las razones por las que se producen los que en todo el procedimiento se denominan "incumplimientos": por una parte, el de PREVENTIVA, que según los recurrentes incumplió el contrato al conocer la situación económica real de la empresa que quería adquirir, y por otra parte el de LIMITE, que vendió una sociedad por un precio que los resultados producidos por los análisis económicos confirman que no se ajustaba a su real situación económica. En realidad LIMITE incumplió el contrato de compraventa, puesto que vendió una sociedad con un elevado nivel de pérdidas y otras problemáticas que se consideran probadas en la sentencia recurrida. Por ello, PREVENTIVA ante este incumplimiento, optó por ofrecer una reducción del precio o la resolución, lo que está admitido como uno de los remedios para el incumplimiento en los textos europeos (Art. III.-3 :601 Draft of Common Frame of Reference, que permite al acreedor reducir el precio cuando el cumplimiento no es conforme con los términos de la obligación; también en el Art. 1197 de la Propuesta de modernización del Derecho de obligaciones y contratos, 2009 ).

Estaba en su derecho la compradora de pedir la devolución del precio avanzado, pero al no haber recurrido la demandante en casación, debe mantenerse esta parte de la sentencia en virtud del principio dispositivo.

La negación de la indemnización por lucro cesante: razones.

Dicho lo anterior y con esta base, debe examinarse la argumentación del primer motivo del recurso interpuesto por la vendedora LIMITE.

1. Es cierto que cuando la recurrente vendió a ALMUDENA, ésta pagó por las acciones un precio inferior al inicialmente ofrecido. Pero la sentencia recurrida señala que no se ha probado que la cuantía reclamada esté en relación con los daños y perjuicios causados con la resolución del contrato. Por esto hay que decir que en el primer punto del recurso de casación, la recurrente hace supuesto de la cuestión, porque la sentencia recurrida dice claramente que no existe prueba del daño que reclama.

2. No debía expresarse ningún elemento para lo que el recurso denomina "cálculo ponderado". Simplemente, la sentencia recurrida no considera probado que se hubiesen generado los daños que hubieran dado lugar a admitir la reclamación, cuando afirma que no se " constata por el Tribunal en cuanto a la cuantía reclamada la relación de estos con la resolución contractual, no se prueba ni la pérdida de imagen en el mercado, ni en sus agentes, ni el menoscabo económico que se dice sufrió esta entidad en dicha suma". Se trata, en definitiva, de un problema de prueba.

3. Lo mismo ocurre con la pretendida infracción de los Arts. 1106 y 1107 CC, a los que se deben aplicar los mismos argumentos utilizados hasta aquí.

Inexistencia de compraventa de sustitución.

Se insiste en el motivo primero en la infracción de lo que se denomina "compraventa de sustitución", con la cita del art. 75 de la Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, de 1980, ni las SSTS de 7 junio 1969, 3 mayo 1949, 6 marzo 1979, 27 octubre 1992, 14 mayo 2003 .

Para rechazar esta argumentación, hay que determinar en qué consiste una compraventa de sustitución. La doctrina ha considerado que una compra de reemplazo o de sustitución "consiste en permitir al comprador, ante el incumplimiento del vendedor, y siempre que actúe de buena fe, adquirir de una fuente alternativa mercancías similares (de igual calidad y cantidad), y en permitirle que reclame al vendedor la diferencia que, en su caso, haya tenido que satisfacer al tercero por esa compraventa de reemplazo". En la argumentación del recurso se plantean dos cuestiones: una, la pretensión de aplicar el esquema de las compras de reemplazo y otra, la asimilación con el lucro cesante.

En relación a la primera cuestión, la cita del Art. 75 de la Convención es superflua porque no es aplicable, al excluir el Art. 2,d) de la Convención su aplicación a las compraventas "de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio"; el art. 75 de la Convención se refiere a mercaderías y no existe un mercado de acciones en el sentido pretendido con la argumentación de la recurrente.

Pero, además, no puede equipararse la compraventa de reemplazo con el lucro cesante, como claramente pone de relieve la propia sentencia citada como infringida, de 14 mayo 2003, en la que en relación a la compra de unas partidas de mosto, se afirma que "[...]es patente la confusión en que incurre la sentencia recurrida entre las compraventas de reemplazo y el lucro cesante", porque "efectivamente, si la compradora adquiere partidas de mosto para precaverse de las consecuencias del incumplimiento a un precio superior al contratado, serán un daño emergente que se le origina en su patrimonio, nada tiene que ver con el lucro cesante, que son expectativas fundadas de ganancia con la reventa de lo adquirido".

Además, las sentencias alegadas como infringidas no son aplicables al presente supuesto, puesto que se refieren a supuestos muy distintos del ocurrido en el caso actual en el que el objeto de la venta son unas acciones a un precio inferior al primeramente ofertado y la recurrente pretende aplicar las reglas de la compraventa de reemplazo, centrada en bienes como cosechas, vino, etc., supuesto distinto del que realmente ocurrió.

Interpretación de la cláusula de pago del precio.

El motivo tercero señala la infracción de los arts. 1153 y 343 Código de comercio. La sentencia recurrida considera que PREVENTIVA puede liberarse sin pagar la totalidad del precio y sí únicamente de la cantidad avanzada. De esta manera se estaría atribuyendo a esta parte del precio la naturaleza de arras, cuando de acuerdo con los artículos infringidos, tal configuración solo cabe atribuirla cuando se hubiese acordado expresamente. El motivo se desestima .

Nos hallamos ante la interpretación de una cláusula del contrato en la que se estipuló, además de la cantidad total a satisfacer por la compradora, PREVENTIVA, la forma de pago, estableciéndose que "en consecuencia, en este acto, se hace efectiva la cantidad de 30.170,81#" y el resto, en los plazos acordados en el contrato. Los recurrentes han pretendido que se trata de una cantidad entregada en concepto de cláusula penal, mientras la sentencia recurrida ha interpretado la cláusula en el sentido de que se trata de un avance del precio total. De la redacción del contrato no se desprende en ningún caso que se trate de una cláusula penal pactada para el caso de demora, por lo que esta interpretación de la sentencia recurrida no ha infringido las reglas sobre interpretación.

Desestimación del recurso .

La desestimación de los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Obdulio y otros contra la sentencia de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 mayo 2006, determina la de su recurso de casación.

Se imponen a los recurrentes las costas de su recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 LEC, que se remite al art. 394 LECiv .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.