STS 3316/2009, 15 de Julio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3316/2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 15 Julio 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Adm. de la Seguridad Social Sr. Cea Ayala en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso de suplicación nº 1986/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, en autos núm. 1549/08, seguidos a instancias de D. Augusto contra el ahora recurrente sobre derechos sociales.
Ha comparecido en concepto de recurrido D. Augusto representado por el letrado Sr. Sena Fernández.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 8-05-2009 el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El demandante D. Augusto, nacido el 10-09-1945, con D.N.I. NUM000, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001, estando encuadrado en el Régimen General y prestando sus servicios en el sector de la construcción, por cuenta ajena, fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total, por accidente de trabajo, con fecha de efectos económicos del 25-04-1973, y con derecho al percibo de una prestación del 55%, sobre una base reguladora anual de
91.068 pesetas. 2º.- Con fecha 1-08-1987, el demandante, se da de alta en el RETA, con la actividad profesional de taxista, sufriendo un infarto de miocardio el día 22 de noviembre del 2007, es dado de baja, e inicia proceso de incapacidad temporal, bajo la contingencia de enfermedad común, percibiendo la correspondiente prestación, iniciandose expediente de incapacidad permanente, a instancia de la Entidad Gestora con fecha 9 de mayo del 2008, y previo informe médico de síntesis de fecha 24-04-2008, cuyas conclusiones fueron asumidas por dictamen propuesta del EVI de fecha 15-05- 2008, el demandante, fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total, por la contingencia de enfermedad común, en el indicado régimen de autónomos, dictándose Resolución del INSS de fecha 16-05-2008, con derecho al percibo de una prestación del 75%, sobre una base reguladora de 1.117, 82 euros, todo ello entendiendo el INSS, conforme a la doctrina jurisprudencial sentada en SSTS de 20-12-1993; 7-07-1995, 27-07-1996, 2-10-1997, 12-06-2000,18-02-2002 y 4-11-2004, de conformidad con el procedimiento revisorio previsto en el Art. 143 LGSS, acordando en el apartado deducciones, por el concepto de "pensión IPT superpuesta: 751,06 euros," por coincidir en el periodo que discurre entre el 16-05 al 30-06-2008, lo percibido como beneficiario de la prestación IPT en el RETA y la IPT en el RG, suprimiéndose el abono de esta última prestación, desde la fecha de la resolución en que se reconocía la IPT en el RETA. El cuadro clínico apreciado por el EVI, en su ya indicado informe de fecha 15-05-2008: IAMCEST con enfermedad de tres vasos, no revascularizada (DA, CM, CD). Ligera hipotrofía del ventrículo izquierdo. Hipoquinesia lateral basal. FE conservada. Ergometría insuficiente. Negativa clínica y positiva eléctricamente al esfuerzo físico de 6,3 metros. 3º.- Formuló reclamación previa con fecha 6-08-2009, la que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 18-09-2008, formulando demanda con fecha registro Juzgado Decano 3-11-2008. 4º .- Acredita el demandante haber cotizado en el Régimen General, por un total de 5.773 (4.982 efectivos + 791 extras). y en el RETA, por un total de 8.943 (7.594 efectivos + 1.249 extras), dándose por reproducido, el informe de cotización que obra en el expediente."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la petición subsidiaria de la demanda formulada por D. Augusto, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declara el derecho del demandante, a seguir percibiendo la pensión de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, en el Régimen General, que venía percibiendo desde 1973, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a reponer en su abono desde el día 16 de mayo del 2008, manteniendo el grado de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, en el RETA, con abono íntegro de la prestación derivada de esta segunda incapacidad, desde la fecha de efectos económicos, en un 755 de su correspondiente base reguladora, con sus correspondiente revalorización, en compatibilidad con la anterior prestación."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 13-11-2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada en fecha ocho de mayo de dos mil nueve, en autos seguidos a instancia de D. Augusto en reclamación sobre seguridad social (incapacidad permanente) contra aquella debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."
Por la representación del INSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 21-12-2009, en el que se alega infracción del Art. 122, en relación del los Art. 9.2, 138.4 y D. A. Trigésimo Octava de la Ley General de la S . Social así como los arts. 28, 30 y 34 del R.D. 2530/70 de 20 de agosto . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco de 19 de diciembre de 2006 (R-1836/06)
Por providencia de esta Sala de fecha 18-03-2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8-07-2010, fecha en que tuvo lugar.
El INSS recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), dictada el 13 de noviembre de 2009 (rec. 1986/2009).
La sentencia recurrida desestimó el recurso de suplicación interpuesto por dicha parte litigante contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, de 8 de mayo de 2009 (autos 1549/08) que declaraba el derecho del demandante inicial a seguir disfrutando de la pensión de incapacidad permanente total del régimen general y mantenía el grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
La unificación doctrinal pretendida se apoya en la contradicción que la Entidad Gestora recurrente aprecia respecto de la sentencia de 19 de diciembre de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (rec. 1836/2006). En ella se declaraba la incompatibilidad entre dos pensiones de incapacidad permanente total, una por del Régimen General y otra del RETA.
No cabe duda que el supuesto de la sentencia de contraste guarda en relación con el de la sentencia recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, al haber llegado las sentencias comparadas a decisiones contrapuestas con una misma base. Mientras la sentencia recurrida considera que ha de afirmarse la compatibilidad de pensiones por no concurrir cotizaciones simultáneas en ambos regímenes y entiende que el art. 138.4 LGSS no es aplicable a la incapacidad permanente total; la de contraste entiende que las pensiones son incompatibles porque no responden a unas cotizaciones superpuestas o simultáneas, sino a cotizaciones sucesivas en el tiempo a distintos regímenes de Seguridad Social y, en consecuencia, el beneficiario habrá de optar por una de ellas.
El recurrente invoca como infringido el art. 122 LGSS, en relación con los arts. 9.2, 138.4, 143 y Disp. Ad. 38ª de la misma, así como los arts. 28, 30 y 34 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
El debate gira en torno al alcance que haya de darse a las disposiciones del art. 122 LGSS, que expresamente establece la incompatibilidad de las pensiones del Régimen General entre sí " cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas ". La tesis del INSS es que ha de aplicarse tal precepto sin distinción, aun cuando se esté en el caso, como aquí sucede, de que las dos pensiones coincidentes en el mismo beneficiario se han lucrado en atención exclusivamente a las cotizaciones de regímenes distintos.
En torno a la cuestión de la compatibilidad entre prestaciones de distintos regímenes, la doctrina jurisprudencial ha venido inclinándose por afirmar la posibilidad de causar pensiones en atención a las cotizaciones a regímenes diferentes. Como hemos recordado en la reciente STS de 12 de mayo de 2010 (rcud. 3316/2009 ), dictada en un caso que guarda evidentes analogías con el presente, " el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema ".
El sistema de incompatibilidad de prestaciones se halla distribuido a lo largo de la legislación de Seguridad Social mediante el establecimiento del régimen de compatibilidad o incompatibilidad caso por caso, de suerte que lo que el art. 122 LGSS hace es indicar cual es el mecanismo que ha de regir dentro del propio régimen General al que se refiere (así lo hemos indicado en las STS de 18.12.2002 -rcud, 173/2002-y 5.2.2008 -rcud.462/2007 -), del mismo modo que, dentro del RETA, lo indica el art. 34 del Decreto 2530/1970 .
De ahí que esta Sala IV se haya venido pronunciando en múltiples ocasiones a favor de la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente generadas en distintos regímenes, como puede observarse en las STS de 29.12.1992 -rcud. 128/1992-; 20.1.1993 -rcud. 1729/1991-y 15.3.1996 -rcud. 1316/1995-, entre otras.
Los criterios generales sobre los que se asienta esta doctrina pueden resumirse en los puntos siguientes:
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Los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen.
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La incompatibilidad se rige por el principio de que la perdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución (así lo recuerda la STS de 5.2.2008 -rcud. 462/2007 -).
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En caso de concurrencia de pensiones, lo "jurídicamente correcto" en tal supuesto es reconocer "la nueva pensión", ya que así se permite que el asegurado "ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS " (STS de 18.12.2002 -rcud. 173/2002 -).
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La misma naturaleza contributiva del sistema "determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional 38ª LGSS" (STS de 10.5.2006 -rcud. 4521/2004 -).
En suma, en el presente caso, se trata de la concurrencia de dos pensiones de incapacidad permanente total generadas en regímenes distintos, como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas, por lo que no le son aplicables ni el art. 122 LGSS antes mencionado, ni la Dips. Ad. 38ª del mismo texto legal, en tanto que se refiere a la pluriactividad, cuestión ajena a este litigio.
En cuanto a la invocación que se hace del art. 138.4 LGSS, igual que sucedía en los casos contemplados en nuestras sentencias de 11 de mayo -rcud. 3640/2009- y 12 de mayo de 2010 -rcud. 3316/2009 - (antes citada), no nos hallamos ante un supuesto en que concurra la pluriactividad a la que se refiere el precepto " exigiendo, para poder causar dos pensiones, una en cada régimen, que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan al menos durante quince años ". El precepto legal (como también el art. 6 del RD 1799/1985 ) impone un " especial requisito carencial " para el caso de falta de alta o asimilación al alta " con lo que es claro que se establece un endurecimiento de las normas generales -permisivas, según acabamos de ver- sobre compatibilidad de pensiones, que encuentra explicación -precisamente- en el hecho de que el reconocimiento de la prestación se produce pese a la inexistencia de alta, lo que presenta como excepción a la exigencia tradicional de aquélla o situación asimilada ".
Finalmente, argumenta también la Entidad Gestora que el único cauce procedimental admisible en el caso del demandante hubiera sido la revisión del grado. Pero en este caso no estamos ante un supuesto de agravación del cuadro que determinó el inicial reconocimiento de la incapacidad permanente total primeramente reconocida, sino de dos panoramas diferentes que han de ponerse en relación con profesiones distintas ejercidas - y cotizadas - en periodos no coincidentes.
Acogemos así el criterio mostrado por el Ministerio Fiscal en su razonado informe y declaramos que la doctrina correcta es la que se plasma en la sentencia recurrida, por lo que desestimamos el recurso del INSS.
Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita; por lo que en el presente caso, no procede su imposición.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Que, desestimando el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), dictada el 13 de noviembre de 2009 (rec. 1986/2009), por la que se desestimaba el recurso de suplicación interpuesto por dicha parte litigante contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, de 8 de mayo de 2009 (autos 1549/08), en las actuaciones seguidas a instancia de D. Augusto, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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