STS, 8 de Julio de 2010

Con fecha 15 de octubre de 2008 el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Granada, dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) D. Conrado titular del D.N.I. núm. NUM000 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 cuando prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Procesos Constructivos Nazasur, S.L. con la categoría de Oficial 1ª Albañil, sufrió un accidente el día 22 de Junio de 2005. Dicha empresa tenía cubiertas, a dicha fecha, las contingencias de accidente de trabajo con FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, estando aquélla al corriente de la totalidad de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador. A consecuencia de dicho accidente de trabajo del que sería finalmente dado de alta el día 23 de diciembre de 2006 por agotamiento de plazo y propuesta de incapacidad permanente. 2º) Iniciado expediente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de valorar la capacidad laboral del actor y en su caso ser declarado beneficiario de una prestación contributiva, recayó Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26 de Septiembre de 2007 que previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12 de Julio de 2007 e informe médico de síntesis se le declaró afecto de una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo con derecho a una pensión vitalicia anual de 55% de su base reguladora de prestaciones fijada en

1.159,69 euros mensuales con cargo a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 con fecha de efectos económicos 23 de Diciembre de 2006. 3º) El actor, no conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución formula en fecha de 9 de Noviembre de 2007 reclamación administrativa previa, con el objeto de que se declare que el trabajador afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta, impugna la base reguladora que fija en 1.312,37 euros y la fecha de efectos en 25 de Septiembre de 2007, agotando la misma, la cual fue denegada por Resolución de fecha 30 de Noviembre de 2007. Interpone demanda con idéntica petición el día 18 de Enero de 2008. 4º) Se da por reproducido Convenio Colectivo de Trabajo del sector de la Construcción y Obras Públicas y certificado patronal de salarios de fecha 7 de Septiembre de 2007 que obra al folio 150 de los autos. 5º) Las lesiones que comporta el actor son las siguientes: Lumbalgia de esfuerzo. Signos degenerativos lumbares. Fibrosis posquirúrgica que afecta grasa peritecal y perirradicular S1 Derecha. Trastorno adaptativo. Limitación secundaria a cuadro de dolor a pesar de tratamiento médico incluso bloeosepidurales, limitado para actividades que requieren bipedestación, sedestación y deambulación continuada. Alteraciones de conductuales y de relación secundario a dolor continuo y menoscabo funcional"

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda promovida por D. Conrado contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 declaro que el actor está afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo derivada de accidente de trabajo con derecho a una pensión equivalente al 100% de su base reguladora fijada en 1.280,80 euros mensuales y con fecha de efectos de 23 de Diciembre de 2006, condenando a la FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 al pago de la citada prestación y declarando la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, todo ello con absolución de la empresa demandada PROCESOS CONSTRUCTIVOS NAZASUR, S.L. al estar al corriente de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador y sin que quepa pronunciamiento alguno frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sin perjuicio de su responsabilidad como servicio común."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO GABALDÓN VARGAS actuando en nombre y representación de D. Conrado y por el Abogado D. FELIPE MARÍA LÓPEZ CALERA actuando en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Conrado y MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada el día 15 de Octubre de 2008 por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en Autos seguidos a instancia del referido trabajador contra la Mutua indicada y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y la empresa PROCESOS CONSTRUCTIVOS NAZASUR, S.L. en reclamación sobre Prestaciones, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la Mutua recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso, en cuantía de 300 euros."

Por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO GABALDÓN VARGAS actuando en nombre y representación de D. Conrado se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 25 de septiembre de 2009. Como sentencias contradictorias con la recurrida se aportan las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con fecha 18 de septiembre de 2008 en el Rec. 1842/2005 y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria con fecha 18 de julio de 2006 en el Rec. 579/2006 .

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante sendos escritos presentados en el Registro General de este Tribunal los días 15 de marzo y 14 de abril de 2010 por el Letrado de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el Abogado D. FLORENTINO GÓMEZ CAMPOY actuando en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61. QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de julio de 2010.

El trabajador solicitó la declaración de invalidez permanente absoluta derivada de accidente de trabajo acaecido el 22 de junio de 2005 que le fue reconocida por el Juzgado de lo Social, asignando a la base reguladora de la pensión la cantidad de 1.280,80 euros mensuales. En suplicación la sentencia recurrida confirma la anterior resolución desestimando el recurso de la Mutua deducido frente al grado de invalidez y el del trabajador, disconforme con la base reguladora de la pensión para la que reclama la cifra de 1.318,43 euros y subsidiariamente, la de 1312,37 euros.

La sentencia rechaza en primer término la revisión fáctica solicitada por el actor y razona la desestimación de la pretensión actora sobre la base de que: " ... siguiendo puntualmente lo que en las tablas correspondientes se recoge se ha de concretar como salario real para el oficial 1ª, sin antigüedad, en el año 2005 el siguiente: Salario base de 30,60 euros/día por 365 = 11.169 euros; Plus de asistencia, 6,69 euros/ día por 218,50 días = 1.461,65 euros; dos pagas extraordinarias a razón de 1.345,24 euros =

2.690,48 euros. Total 15.321,13 euros. Esta cantidad coincide con la fijada por la Juez a quo con la única diferencia de que por la misma se cuantifican las pagas extraordinarias en 1.369,47 euros y por eso la cantidad que obtiene es de 15.369,70 euros que, en cuanto aceptada por todas las partes, esta Sala tiene que respetar. El error de quien recurre es que computa como una paga extraordinaria las vacaciones, que no lo son, y que si bien se computan en las tablas reseñadas como un factor más del total salarial anual, luego se especifica que lo que se concreta es únicamente la indicación de su importe en cuantía igual a la de las pagas extraordinarias de verano y navidad.

Esta interpretación es la que se deduce del artículo 68 del Convenio Colectivo, en el que se reconoce el derecho de los trabajadores al disfrute de 30 días de vacaciones retribuidas en la cuantía que, como cantidad fija, se establece en las tablas salariales del convenio, siendo inaceptable, como parece defender quien recurre que en el periodo vacacional se perciba la retribución normal como días trabajados y junto a ella una suma fija a modo de paga extraordinaria o gratificación ."

Recurre el demandante en casación para la unificación de doctrina y ofrece dos sentencias de contraste.

Como cuestión previa deberá analizarse la que se plantea por FREMAP en su escrito de impugnación, relativa a la inadmisibilidad del recurso por falta de competencia funcional originada en que la pretensión debido a la cuantía en que se concreta no debió tener acceso a la suplicación.

Tal objeción no puede ser objeto de favorable acogida por cuanto la pretensión ejercitada con la demanda, rectora de las actuaciones procesales hasta el agotamiento de todos sus trámites e incoada en reclamación de una Incapacidad Permanente Absoluta y de su correspondiente base reguladora es la que determina el petitum al que se ha de estar a lo largo del procedimiento.

En el primer motivo del recurso, referido al modo de calcular la base reguladora con la cual se muestran disconforme el trabajador al considerar que no se ha tenido en cuenta al establecer el importe de la paga de vacaciones la proporción correspondiente a las pagas extraordinarias de tal forma que con el cálculo efectuado en la sentencia no se alcanza ni la cuantía salarial mínima prevista por el Convenio Colectivo de Trabajo de la Construcción y Obra Pública para la provincia de Granada, de 1.345

,24 euros ni tampoco la realmente percibida por el actor por los mismos conceptos, de 1.369,47 euros, se propone como sentencia de contraste la dictada el 18 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia .

En la sentencia de comparación se resuelve acerca de la base reguladora en una pensión de invalidez permanente total, derivada de accidente de trabajo reconocida a un trabajador del sector de la construcción, habiendo modificado la Entidad Gestora la base reguladora inicialmente reconocida en vía administrativa siendo la definitiva de 22.520,76 euros, sin que conste la primera cuantía asignada. Impugnada dicha base reguladora en vía judicial por la Mutua aseguradora, el Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda y redujo su importe a 22.217,28 euros. Recurrió la Mutua en Suplicación y la sentencia de contraste estima el recurso y con él la pretensión subsidiaria de la recurrente, reduciendo la base reguladora a 16.375,25 euros. La ratio decidendi es la de otorgar a la vacación retribuida de verano el mismo importe que a una paga extraordinaria, con arreglo a la interpretación dada al convenio colectivo, en este caso el de la construcción de la provincia de La Coruña de 2002 en su artículo 13, que, según el criterio de la sentencia incluye la paga de vacaciones (paga en igual cuantía que las demás extras y notablemente superior al salario día multiplicado por 30) como un concepto más de la retribución anual, y de ahí que sume tras pagas extras al tiempo que multiplica el salario diario por 335 días.

Concurre entre ambas resoluciones la necesaria identidad sustancial en los hechos, fundamentos y pretensiones con divergencia en los pronunciamientos, sin que sea obstáculo para apreciar la contradicción que la norma a interpretar sea un convenio colectivo distinto, dada la similitud de su contenido.

También propone el recurrente una segunda sentencia de contraste, la dictada el 18 de julio de 2006 por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en la que se resuelve, en sentido favorable a la pretensión del actor, acerca de cual es la retribución aplicable a la base reguladora de prestaciones derivadas del accidente de trabajo, en la que no se había tenido en cuenta la paga de vacaciones.

Se advierte que la cuestión planteada es la misma que en la primera parte del recurso que aparece estructurado en un solo motivo produciéndose de este modo una descomposición artificial del conflicto.

Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005) y 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 (R. 4115/07 y 761/2008 ).

El recurrente, en forma poco ordenada y formando parte del análisis de la contradicción pero sin que por ello no exista la necesaria claridad en la invocación de las normas que considera infringidas ni pueda enervar tener por cumplido el requisito de la cita y fundamentación del ordenamiento que en el recurso se considera conculcado, alega la interpretación y aplicación del artículo 60 del Decreto de 29 de junio de 1965, de los artículos 44, 45 y 68 del Convenio Colectivo de Trabajo de la Construcción y Obra Pública de la provincia de Granada, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia nº 85 del 6 de mayo de 2005 en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución.

El texto literal de los preceptos invocados es el siguiente:

"Artículo 44 .- Estructuras de las percepciones económicas: 1.- a) Los conceptos que integran las percepciones económicas, son los siguientes: - Salario base. - Gratificaciones Extraordinarias. - Pluses Salariales. - Pluses extrasalariales. b) En el concepto gratificaciones extraordinarias se entiende incluida la retribución por vacaciones."

"Artículo 45.- Apartado 5 : La remuneración anual mencionada comprenderá todas las percepciones económicas pactadas en el convenio, por nivel y categoría profesional. De acuerdo con las formas de devengo, la remuneración anual vendrá dada por la siguiente fórmula: R.A. = SB x 335 + [ (PS + PE) x (Número de días efectivos de trabajo) ] + Vacaciones + PJ + PN. Siendo R.A. = Remuneración anual. S.B. = Salario Base; P.S. = Pluses salariales; P.E. = Pluses extrasalariales; P.J. = Paga de junio; P.N. = Paga de Navidad."

Artículo 68.- Vacaciones. 1.- El personal afectado por el presente Convenio Provincial, sea cual fuere su modalidad de contratación laborales, tendrá derecho al disfrute de un periodo de vacaciones anuales retribuidas de treinta días anuales de duración, (dentro de los cuales existirán al menos 21 días laborables), iniciándose en cualquier caso, su disfrute, en día laborable que no sea viernes ... 6.- El disfrute de las vacaciones, como norma general y salvo pacto en contrario, tendrá carácter ininterrumpido. ... 7.- La retribución de vacaciones consistirá en la cantidad fija establecida en las tablas salariales de este convenio.

La cuestión sometida a debate es la de establecer el modo de calcular la base reguladora de la pensión de invalidez permanente absoluta derivada de accidente de trabajo cuando el convenio colectivo asigna a la mensualidad correspondiente a las vacaciones de verano, sin que por ello constituya una paga extraordinaria más, el mismo importe que a una paga extraordinaria.

La consecuencia de dicho tratamiento es que el mes de vacaciones retribuido debe extraerse del total de los 365 días del año, que se reducen a 335 y que servirán para el cálculo del salario base anual.

De esta forma, el cálculo deberá efectuarse con arreglo al que propone el recurrente. El salario diario, 30,60 euros, se multiplicará por 335 días, el resultado es de 10.251 euros. El plus de asistencia, 6,69 euros diarios multiplicados por 218,5 euros dan un resultado de 1.461,76 euros. A dichas cantidades se suma el resultado de multiplicar 1.369,47 euros, valor de una paga extraordinaria, por tres, las dos que realmente lo son y la vacación de verano retribuida, 4.108,41 euros. La cifra total es de 15.821,17 euros que es la cantidad anual a percibir según el convenio colectivo para 2005.

Dichos cálculos tienen en cuenta las cantidades asignadas a los conceptos de referencia a tenor de los artículos 44, 45 y 68 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obra Pública que el Hecho Probado Cuarto da por reproducido, así como el certificado patronal de salarios.

El resultado final, dividiendo por doce la suma total de 15.821,17 euros es de 1.318,43 euros, aplicando las retribuciones de 2005, incrementadas en un 1,6 producto de la revisión salarial de 2005 publicada en el Boletín Oficial del Estado de 25 de Mayo de 2006, y que recogió el Boletín Oficial de la Provincia de Granada de 25 de mayo de 2006.

Los anteriores razonamientos muestran lo acertado de la pretensión actora por lo que hemos de unificar lo resuelto con arreglo a la sentencia de contraste y, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal estimar el recurso del actor y resolviendo el debate de suplicación estimar el de igual naturaleza interpuesto por el trabajador, declarando que el importe de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente absoluta, es la de 1.384,47 euros mensuales, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta resolución. Sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.