STS 427/2010, 23 de Junio de 2010

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:320/2005
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:427/2010
Fecha de Resolución:23 de Junio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE OBRA PUBLICA. JURISDICCION. Esta Sala ha considerado (STS de 19de julio de 2007 RC n.º 1751/2000 ), en un supuesto idéntico, en lo sustancial, al presente, con origen en un contrato de obra celebrado por una Junta de Compensación, que se está ante una obra de condición pública, la cual debe realizarse conforme a un proyecto aprobado por el Ayuntamiento, cosa que confiere naturaleza administrativa al contrato, en atención a la naturaleza administrativa de la Junta de Compensación y a la naturaleza pública de la obra, y hace aplicable el artículo 2 de la LRJAP, en relación a los artículos 1 y 3 de la LRJCA 1956 (normas aplicables al litigio habida cuenta del momento en que se interpuso la demanda), por lo que la competencia para conocer de la reclamación de la entidad constructora corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. En primera instancia se desestima la demanda. Se desestima la apelación. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal que con el número 320/2005, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Campenón, S. A., aquí representado por el procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 270/2004, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª Ter, de fecha 29 de noviembre de 2004, dimanante del procedimiento juicio de menor cuantía número 129/1995, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Colmenar Viejo. Habiendo comparecido en calidad de recurridos el procurador D. Francisco García Crespo, en nombre y representación de D. Eduardo, y la procuradora D.ª Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de D. Eusebio, D.ª Inocencia, D. Gonzalo, D.ª Lorenza, D. Humberto,

D.ª Marta D. Jesús, D.ª Noemi, D. Leandro, D.ª Rafaela, D. Mariano, D.ª Rosaura, D. Obdulio, D.ª Vicenta, D. Remigio, D.ª María Dolores, D. Sabino, D.ª Adoracion, D. Simón, D. Vicente, D.ª Antonia, D. Jose Pedro, D.ª Camila, D. Carlos Francisco, D.ª Claudia, D. Juan María, D.ª Elisabeth, D. Pedro Jesús,

  1. Adriano, D.ª Fátima, D. Ángel, D.ª Gracia, D. Aurelio, D.ª Juliana, D. Blas, D.ª Maite, D. Celso, D.ª Miriam, D. David, D.ª Paulina, D. Epifanio, D.ª Salome, D.ª Teresa, D. Fermín, D.ª Zulima, D. Germán,

    D.ª María Rosario, D. Horacio, D.ª Amalia, D. Jaime, D.ª Azucena, D. Lázaro, D.ª Carlota, D. Mario, Cristina, D. Norberto, D.ª Erica, D. Prudencio, D.ª Filomena, D. Rosendo, D.ª Irene, D. Silvio, D.ª Loreto, D. Vidal, D. Carlos José, D.ª Mónica, D.ª Petra, D. Luis Enrique, D.ª Ruth, D. Juan Pedro, D.ª Tatiana,

  2. Abel, D.ª Marí Luz, D. Amadeo, D.ª Adriana, D. Basilio, D.ª Asunción, D. Carmelo, D.ª Carla, D. Cornelio, D.ª Delia, D.ª Enriqueta, D.ª Fidela, D. Eulogio, D. Felipe, D.ª Julia, D.ª Manuela, D. Guillermo, D.ª Natalia, D.ª Purificacion, D.ª Santiaga, D. Jenaro, D.ª Violeta, D. Leopoldo, D.ª María Purificación,

  3. Maximino, D.ª Andrea, D. Patricio, D.ª Carmen, D. Santos, D.ª Diana, D. Torcuato, D.ª Estibaliz .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Colmenar Viejo dictó sentencia de 7 de marzo de 2002, en el juicio de menor cuantía número 129/1995, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que apreciando la excepción de litispendencia debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador D. José Vicente Largo López en nombre y representación de Campenón, S. A. contra los titulares de la Junta de Compensación del Polígono 27 de Moralzarzal, que consta[n] en la presente resolución absolviendo a la parte demandada, de todos los pedimentos contenidos en la demanda con expresa condena en costas a la parte actora. Una vez firme la presente resolución déjese sin efecto la medida cautelar de anotación preventiva decretada en pieza separada». Esta sentencia fue aclarada por auto de 18 de abril de 2002, cuya parte dispositiva dice:

Acuerdo: Aclarar la sentencia de fecha 7 de marzo de 2002 en el sentido de que el fallo deberá ser el siguiente:

"Que apreciando la excepción de litispendencia debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador D. José Vicente Largo López en nombre y representación de Campenón, S. A. contra los titulares de la Junta de Compensación del Polígono 27 de Moralzarzal, que consta[n] en la presente resolución absolviendo a la parte demandada, de todos los pedimentos contenidos en la demanda con expresa condena en costas a la parte actora. Una vez firme la presente resolución déjese sin efecto la medida cautelar de anotación preventiva y de prohibición de disponer decretada en pieza separada"».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Por la parte actora se ejercita demanda de juicio ordinario de menor cuantía en reclamación de cantidad por cumplimiento contractual del pago del precio de la obra urbanización con resarcimiento de daños y perjuicios, fijándose como cuantía 140 691,223 ptas, contra los titulares registrales miembros de la Junta de Compensación Polígono 27 de Moralzarzal, en base a la afección directa, con carácter real de sus fincas al pago de los gastos de urbanización.

Segundo. En primer lugar y antes de entrar a resolver el fondo del asunto, es necesario resolver con carácter previo todas aquellas cuestiones que puedan afectar al fondo del tema debatido a este respecto y por el procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros en la representación que ostenta alegó la excepción de litispendiencia, excepción que por otra parte puede ser apreciada de oficio.

»Ha quedado acreditado en los autos y así lo reconoce la parte actora que existe un procedimiento que actualmente está pendiente de recurso de casación en el Tribunal Supremo, concretamente el procedimiento de menor cuantía 795/1993, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid, resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid, en el mismo son partes, la parte actora en este pleito Campenón, S.A. y como parte demandada la Junta de Compensación del polígono 27 de Moralzarzal, en el citado juicio se ejercita una acción de reclamación de cantidad en base al contrato de obra suscrito entre las partes en fecha 7 de octubre de 1991.

»Consideramos que atención a lo expuesto concurren las tres indentidades requeridas de partes, pues la actora en esta litis es actora en el procedimiento pendiente de recurso de casación, y la demandada según la parte actora son los titulares individuales que forman la Junta de Compensación demandada, esta última en el citado procedimiento, de objeto, que no es otro que el contrato de obra suscrito y la causa de pedir que es igualmente cumplimiento del contrato y el pago del precio de la obra de la urbanización. En cualquier caso la resolución que recayera en el litigio promovido con anterioridad al segundo, podría dividir la continencia de la causa en el segundo, y existir resoluciones contradictorias por lo que procede estimar excepción de litispendencia alegada.

»Tercero. En materia de costas, al ser desestimatoria la presente resolución a la pretensión deducida procede imponer las costas a la parte actora en virtud del art. 394 la LEC ».

TERCERO

La Sección Novena Ter de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 29 de noviembre de 2004 en el rollo de apelación número 270/2004, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que desestimando el recurso de apelación mantenido por la representación de Campenón, S.A., y estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Figueroa Espinosa de los Monteros, contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2002, por el lImo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 2 de Colmenar Viejo (Madrid), debemos acordar y acordamos desestimar la demanda presentada por la representación de Campenón, S.A. imponiendo al actor el abono de las costas procesales -en este extremo se confirma la sentencia de instancia-, estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada -la sentencia se confirma por motivos distintos a los acogidos por la sentencia de instancia-, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas -en este extremo se aclara la sentencia de instancia-.

»Las costas procesales del recurso de apelación interpuesto por la parte actora se imponen a la apelante; no haciéndose expresa imposición de las costas procesales derivadas del recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Figueroa Espinosa de los Monteros».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Incompetencia de jurisdicción. - En primer lugar es necesario hacer constar que la sentencia de instancia en modo alguno se ha cuidado de estudiar y resolver el tema relativo a la posible incompetencia de esta Jurisdicción Civil para conocer de la presente cuestión litigiosa; estudio -y resolución que debía haber hecho el juez a quo, no sólo porque tal incompetencia de jurisdicción la han alegado algunos de los demandados en sus escritos de contestación a la demanda, sino porque, aunque no hubiera sido alegada, es esta una cuestión que, en los supuestos en que ello sea procedente, los Tribunales han de examinar de oficio, por lo que se hace ahora imprescindible el estudio por primera vez de la expresada cuestión.

Efectivamente, la jurisprudencia ha reconocido reiteradamente que el presupuesto procesal de la jurisdicción tiene naturaleza de orden público, lo que impone su examen de oficio por los órganos jurisdiccionales (SSTS de 24 de enero de 1990, 1 de febrero de 1994, 24 de diciembre de 1997, 20 de marzo de 1998, 16 de diciembre de 1998 y 1 de febrero de 1999, SSAP de Girona de 7 de abril de 1999, Granada de 11 de mayo de 1999 y Lugo de 6 de julio de 1999 ), y el Tribunal Constitucional ha precisado (SSTC 49/83, 43/84 y 112/86 ) que "una primera declaración de incompetencia de jurisdicción es perfectamente regular y lícita desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que el presupuesto procesal de la jurisdicción tiene naturaleza de cuestión de orden público apreciable de oficio por los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que les confiere el artículo 117.3 CE . La jurisdicción es un presupuesto necesario de admisibilidad de la pretensión, que impide a todo actor en cualquier clase de proceso alegar desconocimiento de que su pretensión debe ejercitarla ante el órgano judicial que tiene atribuida la jurisdicción para resolverla"; y ello por cuanto "la declaración de incompetencia de jurisdicción, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, tiene el sentido de una primera resolución que no impide al actor acudir a otra que decida sobre sus derechos o intereses legítimos, ni tampoco plantear, si esta última también se declara incompetente, cuestión negativa de competencia en la que se decida a que órgano judicial le viene esta legalmente atribuida, siendo por tanto dicha primera resolución judicial, negadora de la jurisdicción, perfectamente regular y lícita en su conexión con el derecho protegido por el artículo 24.1 de la CE ".

Segundo. En el caso de autos sometido a la consideración de la Sala, la parte actora aquí recurrente ejercita con carácter principal una acción tendente a que se condene a los demandados a abonar a la actora una suma pecuniaria en concepto de gastos de urbanización -la urbanización del Polígono 27 sito en la localidad de Moralzarzal fue ejecutada por la contratista actora en virtud de contrato de obra con suministro de materiales celebrado con la Junta de Compensación del Polígono 27-, como titulares registrales de las fincas resultantes, que se encuentran afectas con carácter real al pago de los referidos gastos; invocándose expresamente la afección real de las fincas integrantes del Polígono a los gastos de urbanización y la responsabilidad de los titulares registrales; así como el principio de interdicción del enriquecimiento injusto -fundamentación subsidiaria-.

De esta forma, entiende esta Sala que la cuestión litigiosa objeto del proceso del que este recurso dimana, pese a la apariencia de cuestión de naturaleza privada que hábilmente ha pretendido darle la actora, en realidad entraña un problema plenamente inserto dentro de la normativa urbanística, al descansar todo él sobre la siempre referida afección real de las parcelas a los gastos de urbanización, existiendo una invocación expresa del artículo 159 de la Ley del Suelo, así como de los artículos 178 y 126 del Reglamento de Gestión Urbanística .

Y así, efectivamente, debemos comenzar por expresar que, ante la necesidad de precisar si las consecuencias del incumplimiento de un contrato de obra suscrito entre una constructora y una Junta de Compensación, cuyo objeto era la urbanización de la Unidad sobre la que se actuaba, son cuestiones jurídico-privadas susceptibles de ser apreciadas en la jurisdicción civil, viene siendo declarada por numerosas Audiencias Provinciales -SSAP de Cádiz, Sección 2.ª de 10 de marzo de 2000 y Barcelona, Sección 17.ª, de 7 de enero de 2003 - la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en los supuestos de reclamación de obra de urbanización, basándose en el carácter público de la obra realizada en ejecución del planeamiento por el sistema de compensación así como en la naturaleza administrativa de la Junta de Compensación demandada. Conforme dispone el artículo 114 de la Ley del Suelo, la ejecución de los planes de ordenación corresponde, según el sistema de actuación elegido, al Estado, a las entidades locales y a las entidades locales urbanísticas especiales en sus respectivas esferas de actuación. En esta normativa se contempla entre los sistemas de actuación para la ejecución de los polígonos o unidades de actuación el denominado sistema de compensación, regulado en el Reglamento de Gestión urbanística en sus artículos 157 a 176 y en el Decreto Legislativo 1/1990 en sus artículos 164 a 196 . El artículo 24 de la citada disposición reglamentaria (RGU) establece de forma clara un cauce de participación en la gestión urbanística mediante la creación de entidades urbanísticas colaboradoras y afirma específicamente que son entidades urbanísticas colaboradoras las llamadas Juntas de Compensación. El artículo 26 RGU dispone que las citadas entidades tendrán carácter administrativo y dependerán en este orden de la Administración urbanística actuante, añadiendo que la personalidad jurídica de las Entidades urbanísticas colaboradoras se entenderá adquirida a partir del momento de su inscripción en el correspondiente Registro. Así, en el proceso de constitución de la Junta de Compensación, que culmina con su inscripción en el Registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras (163.7.° RGU) reglamentado en la disposición antes citada, se destaca que éste se inicia mediante acuerdo de la administración actuante por el que inicialmente se aprueban y someten a información pública los proyectos de estatutos y bases de actuación (artículo 161 RGU ), siendo precisamente contenido necesario de sus estatutos la expresión del órgano urbanístico bajo cuya tutela actúa [artículo 166 b) RGU ]. En este sentido merece ser destacado que conforme dispone el artículo 167 RGU las bases de actuación de la Junta contendrán entre sus determinaciones esenciales, el procedimiento para contratar la ejecución de las obras de Urbanización y en su caso las de edificación (artículo 167.1.° RGU ) pudiéndose contener, además, aquellas determinaciones complementarias que se consideren adecuadas para la correcta ejecución del sistema y de las obras de urbanización (artículo 167.2

.°). Por otra parte importa destacar con carácter general no sólo las facultades reconocidas a la administración para vigilar la ejecución de las obras e instalaciones, artículo 175.3.º RGU, sino también las cláusulas que, según el artículo 176.3.° del tantas veces citado reglamento, debe necesariamente contener todo contrato de ejecución de obra concertado por la Junta de Compensación, entre las que destacan, en lo que ahora importa, el compromiso de la empresa constructora de realizar las obras de total conformidad con los proyectos de urbanización debidamente aprobados y la obligación de la empresa de facilitar la acción inspectora de la administración actuante.

Puede en definitiva afirmarse -SAP de Zaragoza de 12 de mayo de 1998, citada por la SAP de Barcelona, Sección 17.ª, de 7 de enero de 2003- que las Juntas de Compensación constituyen una figura típica de autoadministración, es decir, de gestión autónoma por los propios interesados de funciones inicialmente administrativas, actuando en lugar de la propia administración cuando llevan a cabo por encargo de ésta las funciones que en el proceso de ejecución del planeamiento corresponde según la propia Ley a la administración. Y como expresa la SAP de Cádiz, Sección 2.ª, de 10 de marzo de 2000, en el sistema de actuación urbanística de compensación, la Junta es pieza esencial y básica, junto con las bases de actuación y los estatutos de la misma, y una prueba de la esencialidad de aquélla es el papel relevante que la Ley le atribuye, hasta el extremo de conferirle personalidad jurídica propia y plena capacidad (art. 127.3 Texto Refundido), habilitándola para actuar como fiduciaria con pleno poder dispositivo sobre las fincas pertenecientes a los propietarios miembros de aquélla y considerándola directamente responsable, frente a la Administración competente de la urbanización completa del polígono o unidad de actuación (arts. 129 y 130 ) -STS Sala 4.ª de 1 de diciembre de 1980 -. Tales organismos "cumplen primordialmente funciones administrativas de orden urbanístico; y este carácter es el que las define de forma más acusada, en cuanto tienen como fin último la realización de fines urbanísticos" -STS Sala 4.ª de 29 de diciembre de 1987 -, es decir, actúan en lugar de la propia Administración pública cuando realizan por encargo de ésta las funciones que en el proceso de ejecución del planeamiento corresponde, según la Ley, a la propia administración, teniendo, por tanto, la consideración de entes de naturaleza administrativa. Se trata de la contratación para la ejecución de unas obras de urbanización y, por tanto, de una obra pública, cuya titularidad corresponde a la Administración actuante.

Parafraseando la ya citada SAP de Cádiz, Sección 2.ª, de 10 de marzo de 2000, en todo caso, la naturaleza pública de la obra y la naturaleza administrativa de la Junta de Compensación imponen el conocimiento de la cuestión a esta Jurisdicción, como así lo entendió, en un supuesto idéntico al actual, la antigua Sala 4.ª en STS de 26 de febrero de 1985 . Debemos por tanto concluir que nos encontramos ante un contrato de obra de los mencionados, cuyo objeto es la realización de las obras de urbanización que se ejecuten en el polígono o unidad de actuación. Es por ello que teniendo la Junta de Compensación en este caso una función pública al llevar a cabo por encargo de la administración actuante la efectiva ejecución del planeamiento debe concluirse que la cuestión suscitada y relativa al incumplimiento de la obligación de pago conforme a lo estipulado en el contrato en su día concertado entre las partes aquí litigantes debe residenciarse en el orden jurisdiccional Contencioso administrativo, debiéndose destacar en este ámbito que la presentación de la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones ha venido motivada, como reconoce la parte actora por la denegación de la ampliación de demanda acordada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 9 de Madrid en un litigio promovido contra la Junta de Compensación, y con la verdadera intención de interesar la inmediata acumulación de estos autos al procedimiento seguido ante el citado órgano judicial.

Tan contundente razonamiento no deja duda acerca de la jurisdicción competente, no siendo óbice al mismo la personalidad privada de los sujetos demandados -es cierto que el litigio se ha sustanciado al final entre particulares- siendo determinante en orden a la pertinente aplicación de los criterios expuestos la causa de pedir, es decir, los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir (SSTS de 26 de mayo de 1998 y 15 de noviembre de 2001 ), puesto que su discernimiento revelará si afecta o no a la actividad administrativa. Y es que efectivamente, como ya hemos expresado, la pretensión articulada en la demanda -pretensión de condena pecuniaria en reclamación de la suma que resta por abonar a la contratista por parte de la Junta de Compensación en concepto de precio de las obras de urbanización del polígono- tiene como causa la afección real de las fincas integrantes del polígono a los gastos de urbanización gravamen que afecta a las fincas respecto al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema actuando las Juntas como fiduciaria-, invocando para ello normas urbanísticas como generadoras del título que conforma su derecho -especialmente el artículo 159 de la Ley del Suelo, así como de los artículos 178 y 126 del Reglamento de Gestión Urbanística -; por lo que no puede sino entenderse que se trata de cuestión que afecta directamente a la gestión urbanística desarrollada por la Junta de Compensación demandada, debiendo pues responder los demandados como participantes en ella, de acuerdo y en la forma establecida en la legislación que normativa la gestión urbanística -las obras de urbanización compete realizarlos a la Junta de Compensación establecida al efecto, o a la Administración actuante, y es a ésta al que han de ser satisfechos los gastos de ejecución que corresponda a cada uno de los propietarios que integren la citada unidad urbanística, de acuerdo al saldo asignado a cada uno de los ellos en la cuenta de liquidación del proyecto de reparcelación aprobado-; constituyendo por tanto actividad administrativa sujeta al Derecho administrativo, lo que determina que el conocimiento de la cuestión controvertida corresponda a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y tanto la planteada con carácter principal como la suscitada con carácter subsidiario sobre la base de los mismos hechos enriquecimiento injusto-, porque no cabe acudir a dicha doctrina del enriquecimiento injusto cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto -STS de 19 de febrero de 1999 -, que en el presente caso son las normas administrativas relativas a la gestión urbanística; dado que, de entenderlo de otro modo, se vulneraría el principio de especialidad y se abriría un portillo al fraude de ley.

Sentado lo anterior, y al aparecer de modo evidente que, dada la naturaleza exclusivamente administrativa de la cuestión debatida, la competencia para conocer de la misma corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no a la Civil, y siendo improrrogable la Jurisdicción artículo 9 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial -, procede la desestimación de la demandada [demanda] formulada, aunque por un motivo distinto del sostenido en la sentencia de instancia.

Tercero. Recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Figueroa Espinosa de los Monteros.

En el citado recurso se sostiene que la sentencia dictada "lesiona los intereses de nuestros mandantes", al hacerse referencia en el fallo de la misma a los demandados como "titulares de la Junta de Compensación", entendiendo que no concurre en sus representados la citada condición aludida en el fallo de la sentencia.

Siguiendo la SAP de Cuenca de 5 de abril de 2000, reiteradamente ha observado la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo que el interés legitimo en el obrar, causa, común de los actos procesales, cuando de la interposición de recursos se trata - argumento que, obviamente, resulta extensivo a la adhesión a los mismos-, se traduce en la necesidad de un presupuesto - ligado con la legitimación-, consistente en la existencia de un gravamen o perjuicio sufrido por el recurrente a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna, consistente en la diferencia entre lo pedido por aquél y lo declarado en la sentencia que se combate, indispensable elemento que tiene el valor de un requisito de admisibilidad. Así, siendo el recurso un medio que el ordenamiento contiene para impugnar una resolución judicial, claro está que constituyendo el interés legitime el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado (SSTS de 27 de junio de 1967, 18 de abril de 1975 y 7 de julio de 1983 ), habiéndose señalado concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido por un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones mantenidas por este (SSTS de 14 de junio de 1951 y 7 de julio de 1983 ). Y así las cosas, es claro que habiendo sido en la primera instancia íntegramente desestimadas las pretensiones de la parte actora, carecen los demandados de legitimación para adherirse al recurso interpuesto por aquélla, coincidiendo en todo la parte dispositiva de la resolución con lo pretendido en la contestación a la demanda, por más que la absolución se haya podido producir por motivos o consideraciones parcialmente distintos a los alegados por la parte.

Igualmente, para la SAP de Málaga, Sección 4.ª, de 2 de febrero de 2000, se hace difícil comprender cuál pueda ser el remanente de interés protegible de quien tras una causa donde el conflicto judicial suscitado por la pretensión el actor ha sido dirimido con un fallo íntegramente desestimatorio. La articulación de la legitimación procesal de las partes resultante a la conclusión de un procedimiento ha de ser congruente con la correspondiente a su inicio y mantenida a lo largo del mismo, por lo que cuando el demandado ha promovido y obtenido un fallo en todo discorde con la «petitio» del actor, no puede sustituirse en el rol de la legitimación activa que a éste le correspondía. La imposibilidad de promover nuevos incidentes para la revocación o revisión de una resolución judicial (arts. 161.1, 408 y 1.692.5° y 7° LEC), excepción de las dictadas en juicios ejecutivos (art. 1.479 LEC ) deviene por el transcurso de los términos señalados para preparar, interponer o mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, surtiendo así la eficacia del «longo silentio» de la cosa juzgada, pero la posibilidad en contrario asienta presupuestaria y causalmente para el actor en la existencia de un gravamen u omisión, es decir, de una diferencia o discrepancia entre el "petitum" y el fallo, de donde sólo le cabe el ejercicio del derecho de recursos cuando no se resuelve de conformidad al suplico de su papeleta de demanda (SSTS 7 de diciembre de 1989, 1 de febrero de 1990, 2 de febrero de 1990, 20 de marzo de 1991, 11 de mayo de 1992 y 28 de julio de 1992 ); luego, "a similia", tampoco le cabrá aquella vía al demandado cuando el fallo admita la pretensión que con carácter dialécticamente contendiente dejó formulada en su contestación.

Dicha doctrina jurisprudencial se mantiene tras la entrada en vigor de la LEC 2000 -aunque la misma contiene un precepto más amplio y detallado que el antiguo 359 LEC 1881 -. Así, el art. 448 de la LEC 2000 establece que la apelación procede contra las resoluciones judiciales que afecten desfavorablemente a las partes, consagrando así expresamente el principio de la exigencia de gravamen para la viabilidad de la apelación.

Para Garnica Martín, para que sea admisible el recurso es preciso que la parte que lo interpone haya sido perjudicada o gravada por la resolución impugnada. Así se establece en el art. 448.1 LEC al hacerse referencia a "... que les afecten desfavorablemente". El gravamen es al recurso lo que el interés a la acción o demanda. E igual que sin interés no se tiene derecho de acción, no se tiene derecho a la tutela, sin gravamen no se tiene derecho al recurso. Por otra parte, no basta un interés cualquiera para que se tenga gravamen, sino que es preciso un interés legítimo, atendible. No existe gravamen si la resolución es del todo favorable a las pretensiones del recurrente, aunque se apoye en motivos o argumentaciones jurídicas completamente distintas a las aducidas por su parte (STS de 7 de julio de 1983 ), sino que es preciso que la divergencia afecte al interés práctico perseguido por la parte. Tampoco existe gravamen si, en el caso de ser estimado el recurso, de ello se siguen consecuencias desfavorables para quien recurre, como ocurriría en el caso de que alguien absuelto por razones de fondo hubiera de pasar a contentarse con una mera absolución en la instancia (STS de 8 de noviembre de 1976 ). Existe gravamen cuando la diferencia afecta exclusivamente a cuestiones accesorias, tales como las costas procesales. En los casos de acumulación eventual de acciones (que expresamente se permite en el art. 71.4 LEC, aun en el caso de que sean incompatibles) o de excepciones, existe interés, y con ello gravamen, cuando la acción o excepción estimada no fue aquella a la que se dio preferencia por la parte.

Para Flors Matíes igualmente necesario que la resolución haya producido un perjuicio a la parte que la impugna, es decir, que le sea total o parcialmente desfavorable o, lo que es lo mismo, que le suponga un gravamen. Por gravamen suele entenderse cualquier diferencia en menos entre lo pretendido, o reconocido por la parte, y lo concedido en la resolución, aunque afecte a cuestiones accesorias, como las costas. No hay gravamen, ni recurso posible, si la resolución es del todo favorable, y tampoco lo hay cuando la divergencia se produce entre la argumentación de la parte y la motivación de la resolución, ya que lo impugnable es la parte dispositiva de la misma, no su fundamentación. Este presupuesto, exigido desde siempre por la doctrina jurisprudencial, se concreta en el artículo 448 LEC 2000 en el hecho de que la resolución "afecte desfavorablemente" a las partes. Para el citado autor, el gravamen ha sido tradicionalmente tratado por la jurisprudencia como presupuesto para recurrir - SAP de Pontevedra de 11 de enero de 1997 -; ha de resultar de la parte dispositiva de la sentencia o resolución que se impugne -SAP de Valencia de 13 de julio de 1998 -; en ocasiones se ha considerado como un presupuesto añadido a la legitimación -SAP de Castellón de 4 de julio de 1995 y STS de 28 de febrero de 1995 -; y se ha negado que dicho gravamen o perjuicio se produzca respecto del demandado que resulta absuelto -STS de 11 de mayo de 1992 -.

Igualmente, para Illescas Rus y Pérez López, presupuesto común a todo recurso es que la parte dispositiva de la resolución judicial produzca un gravamen al litigante que se proponga articularlo. El gravamen consiste pues en la desestimación total o parcial de las pretensiones formuladas. Si la resolución es íntegramente favorable faltará el interés, aunque se funde en argumentos diferentes a los aducidos.

De esta forma, como expresa la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 22 de mayo de 2002, presupuesto común a todo recurso es que la parte dispositiva -y sólo ésta- de la resolución judicial produzca un gravamen al litigante que se proponga articularlo. A él se refiere concreta y precisamente el art. 448 LEC 2000 al exigir que las resoluciones impugnables son las que "afecten desfavorablemente" a las partes. El gravamen consiste, pues, en la desestimación total o parcial de las pretensiones formuladas o en las consecuencias negativas que un pronunciamiento -en el sentido estricto que llevamos razonado- depara de forma refleja a quien no ha sido integrado inicialmente en el contradictorio. Determina la medida del interés, necesario para postular la correspondiente tutela de los órganos jurisdiccionales: " ... como ya declaró la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 1981, en cuanto aspecto que es de la legitimación de las partes y manifestación del interés en obrar, ya se le conceptúa presupuesto procesal, bien elemento subjetivo del derecho sustancial o como condición de la acción, la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución, corresponde únicamente a quien ocupe la posición de parte agraviada, o, siendo tercero, la alcancen los efectos de cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir y tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate ... " (STS de 29 de octubre de 1990 ). Si la resolución es íntegramente favorable, como acontece en el caso examinado, en que la sentencia de primer grado desestima la demanda, faltará el interés, aunque se funde en argumentos diferentes de los aducidos: "El interés legitimo en el obrar, causa común de los actos procesales, cuando de la interposición de recurso se trata, se traduce en la necesidad de un presupuesto -ligado con la legitimación- consistente en la existencia de un gravamen o perjuicio sufrido por el recurrente a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna, consistente en la diferencia entre lo pedido por aquél y lo declarado en la sentencia que se combate, indispensable elemento que tiene el valor de un requisito de admisibilidad; en este sentido tiene declarado la jurisprudencia que siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial, claro está que constituyendo el interés legitimo el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado (SSTS de 4 de noviembre de 1957, 9 de marzo de 1961, 27 de junio de 1967 y 18 de abril de 1975 ), y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones (STS de 14 de junio de 1951 y STS de 7 de julio de 1983 ). No sucede lo mismo, en cambio, si la estimación es únicamente parcial. Como preconiza la doctrina científica, la apreciación del interés ha de hacerse con cierta flexibilidad, por cuanto sin concurrir inicialmente puede aparecer con carácter sobrevenido: " ... si bien es cierto que en los supuestos de vencimiento inverso o recíproco de los litigantes dentro del mismo proceso, la jurisprudencia de esta Sala, inspirada en los arts. 359 y 408 LEC y principio general de derecho "tantum devolutum quantum apellatum" no permite a los tribunales de apelación emitir decisiones que cualitativa o cuantitativamente (STS de 18 de diciembre de 1965 ) agraven la situación del recurrente, atenuando o eliminando el vencimiento de su adversario, a menos que éste también se hubiera alzado contra el fallo discutido o adherido al recurso ... no lo es menos que esta doctrina, de ineludible observancia cuando las pretensiones de los litigantes sean independientes entre si. . . no puede extenderse a aquellas otras hipótesis en que las mismas se hubieran formulado de manera al ternativa (ATS de 11 de octubre de 1947 ) o subsidiaria (STS de 22 de febrero de 1949 ) de suerte tal que el éxito de la primera impida la estimación de las restantes, dados los vínculos de subordinación, incompatibilidad o conexión con que se hallan ligadas, porque entonces ... no es posible obligar a interponer un remedio procesal de esta índole a la parte que obtuvo en primera instancia un acuerdo judicial que le era totalmente favorable, ni negar al tribunal de segundo grado la facultad de analizar y resolver cuantas cuestiones se sometieron a debate ... " (STS de 8 de febrero de 1969 ).

En similares términos, SSAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4.ª, de 28 de octubre de 2002 y Alicante, Sección 6.ª, de 30 de julio de 2002 .

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y en íntima vinculación con lo razonado se impone recordar que la sentencia de primer grado no contiene "pronunciamiento" alguno desfavorable para la demandada ahora apelante, en tanto que apreciando el juez a quo la excepción de litispendencia alegada, desestima íntegramente la demanda, absolviendo a todos los demandados; por razón de lo cual la apelante carece de "interés" y aptitud subjetiva idónea para impugnar la sentencia dictada, por ausencia de gravamen, requisito sine qua non de la admisibilidad de aquél, ya que no puede deducirse impugnación alguna de los razonamientos que conducen al fallo si éste no es desfavorable, abstracción hecha del criterio que respecto de los fundamentos jurídicos pueda mantener dicha parte, siendo, en consecuencia, intranscendente e irrelevante que esté o no conforme con las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia (SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 22 de mayo de 2002 ).

Ahora bien, también es cierto que el juez a quo emplea en el fallo de la sentencia la expresión "titulares de la Junta de Compensación", calificando así a los demandados, cuando precisamente uno de los motivos de oposición radicaba en negar la condición, en algunos de los demandados, de ser miembros de la referida Junta de Compensación -la citada excepción no llegó a resolverse en la sentencia-, sin que este extremo fuera corregido por el Juez a quo en vía de aclaración, a pesar de así peticionarse expresamente; aclarándose este extremo a través de la presente resolución.

Cuarto. Las costas procesales del recurso de apelación interpuesto por la parte actora se imponen a la apelante; no haciéndose expresa imposición de las costas procesales derivadas del recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Figueroa Espinosa de los Monteros».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de Campenón, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del artículo 469.1.2.° LEC, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 207.3 y 4 LEC, en cuanto son normas reguladoras de las sentencias las que disciplinan la existencia, el ámbito y los límite de la cosa juzgada formal, y no haber respetado la sentencia recurrida la sentencia firme de fecha 12 de noviembre de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Colmenar Viejo entre las mismas partes procesales -obrante en el tomo de la pieza separada de medidas cautelares, folios 289 a 291 y 300-, que resuelve y desestima la excepción de falta de jurisdicción en el marco del mismo procedimiento 129/1995 del que dimana el rollo de apelación y el presente recurso extraordinario por infracción procesal».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La infracción se ha producido en la segunda instancia en el momento de dictarse la sentencia y ha sido denunciada inmediatamente en el escrito de preparación del presente recurso.

La incompetencia de jurisdicción ya ha había sido objeto de enjuiciamiento en el proceso y la sentencia recurrida infringe, por tanto, la cosa juzgada formal.

En contra de lo que señala la Audiencia, la excepción de falta de jurisdicción fue desestimada en la primera instancia por sentencia que ha ganado firmeza. La sentencia recurrida incurre en un gravísimo error ya que el Juzgado de Primera Instancia estudió y resolvió la excepción de falta de jurisdicción planteada por los demandados en la sentencia que dictó en fecha 12 de noviembre de 1999 al resolver el incidente de oposición a las medidas cautelares.

Dicha resolución adoptó la forma de sentencia y no la de auto, como disponía el antiguo artículo 1428 LEC 1881, porque el juzgador, antes de resolver la cuestión sobre las medidas cautelares, con carácter previo analizó y desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción que habían formulado en su contestación a la demanda algunos demandados. Dicha sentencia ganó firmeza, tal como consta en autos por providencia de fecha 18 de febrero de 2000 .

Cita el artículo 207.3 y 4 LEC .

El tribunal no puede sustituir con otra la resolución pasada en autoridad de cosa juzgada, sino que ha de atenerse a lo resuelto y no decidir ni proveer diversa o contrariamente a ello.

En consecuencia la sentencia recurrida infringe el artículo 207.3 y 4 LEC y la santidad de la cosa juzgada.

Motivo segundo. «Al amparo del artículo 469.1.1.º LEC, infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional, por vulneración del principio "perpetuatio iurisdictionis" y por infracción del artículo 411 LEC ; por cuanto la sentencia recurrida alega una jurisprudencia menor de Audiencias Provinciales que empieza a fraguarse tras la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio y la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio que modifica el artículo 9.4 LOPJ, cuando el procedimiento estaba iniciado y en curso desde 1995».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La infracción se ha producido en la segunda instancia en el momento de dictarse la sentencia impugnada y ha sido denunciada inmediatamente en el escrito de preparación del presente recurso.

La sentencia recurrida infringe el principio «perpetuatio iurisdictionis», reconocido en la jurisprudencia, y hoy en día recogido en el artículo 411 LEC . La sentencia recurrida declara la incompetencia de jurisdicción alegando la jurisprudencia menor de tres resoluciones de Audiencias Provinciales que apoyan la incompetencia de jurisdicción en la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio que modifica el artículo 9.4 LOPJ que no es aplicable al litigio.

Frente al criterio mantenido por dichas resoluciones, otras Audiencias Provinciales sostienen el contrario. Cita las SSAP de Murcia, Sección 1.ª, de 18 de febrero de 2003, Madrid, Sección 11.ª, de 26 de mayo de 2000 y de 8 de octubre de 2001, que se apoyan en las SSTS de 31 de octubre 1992 y de 24 de junio de 1996 .

La sentencia recurrida, al aplicar una Ley de 1998 a un proceso que se había iniciado en 1995, ha infringido el principio «perpetuatio iurisdictionis», recogido en el artículo 411 LEC .

En el sistema de producción de normas configurado por nuestro Código Civil, las leyes se dictan para el futuro y su eficacia respecto de hechos, actos o situaciones se produce desde su entrada en vigor. El fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza, es obligado si esta ley es de naturaleza penal pero más beneficiosa para el inculpado y es imposible si se trata de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales -artículo 9.3 CE-. Las Leyes procesales pertenecen al primer grupo de los tres enumerados y por tanto no inciden sobre los procesos pendientes, incoados y en marcha salvo que así lo digan explícitamente.

En el caso de silencio de la nueva ley, rige el principio ya aceptado por el RD de 3 de febrero de 1881

, que promulgó la LEC 1881, en su artículo 3 . Es el fenómeno que doctrina y jurisprudencia han denominado como «perpetuatio iurisdictionis», que se apoya en el principio de seguridad jurídica, proclamado en el artículo 9.3 CE y en el acatamiento al valor normativo complementario de la doctrina legal establecido en el artículo 1.6 CC .

El principio entronca con el derecho fundamental al juez predeterminado legalmente, que reconoce el artículo 24 CE .

Motivo tercero. «Al amparo del artículo 469.1.1.° LEC, infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional, por infracción del artículo 48.2 y 3 LEC, al no haber dado el trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días para realizar alegaciones, lo que ha ocasionado manifiesta indefensión a esta parte ya que no era objeto del debate en esta segunda instancia la incompetencia de jurisdicción desestimada por sentencia firme de fecha 12 de noviembre de 1999, por cuanto de haberse dado dicho trámite de audiencia, en el mismo se podrían haber planteado las cuestiones objeto de este recurso extraordinario de infracción procesal, tales como la cosa juzgada formal operada por la citada sentencia de fecha 12 de noviembre de 1999 o la vulneración del principio "perpetuatio iurisdictionis"».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La infracción procesal se ha producido en la segunda instancia en el momento de dictarse la sentencia impugnada y ha sido denunciada en el escrito de preparación del presente recurso.

El artículo 48.2 y 3 LEC dispone que en los casos en que el tribunal que conoce de la segunda instancia entienda que concurre la incompetencia de jurisdicción -que carece de competencia objetiva- el tribunal, antes de resolver, oirá a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días.

La Audiencia no dio dicho trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, lo que resulta especialmente grave por cuanto en la segunda instancia se había admitido y se había practicado prueba y se celebró vista del recurso de apelación, sin que en ningún momento la Sala plantease tampoco la cuestión de incompetencia de jurisdicción.

La incompetencia de jurisdicción ya ha había sido objeto de enjuiciamiento en el proceso y había ganado firmeza y en la segunda ya no era objeto de la litis para las partes.

La infracción ha ocasionado manifiesta indefensión a esta parte, por cuanto de haberse dado dicho trámite de audiencia, en el mismo se podrían haber planteado las cuestiones objeto de este recurso extraordinario de infracción procesal, tales como la cosa juzgada formal operada por la citada sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia o la vulneración del principio «perpetuatio iurisdictionis».

Motivo cuarto. «Al amparo del artículo 469.1.1.º LEC, infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional, por infracción del artículo 22.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuye a la Jurisdicción de los Tribunales del orden civil la competencia exclusiva en materia de derechos reales; por cuanto en la demanda se ejercita un derecho real: la afección registral inscrita en el Registro de la Propiedad de cada uno de los bienes inmuebles de los demandados al pago de los gastos de urbanización».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La infracción se ha producido en la segunda instancia en el momento de dictarse la sentencia impugnada y ha sido denunciada inmediatamente en el escrito de preparación del presente recurso.

La sentencia recurrida infringe los artículos 9.2 y 22.1.º LOPJ, que establecen la competencia, en el orden civil, de los juzgados y tribunales españoles, con carácter exclusivo en materia de derechos reales, ya que en la demanda se ejercita un derecho real: la afección registral inscrita en el Registro de la Propiedad de cada uno de los bienes inmuebles de los demandados al pago de los gastos de urbanización, una acción personal con transcendencia real, similar a la de los créditos refaccionarios inscritos, independientemente de que la afección venga establecida en normas urbanísticas. Quien ha contribuido al resultado de la urbanización de un solar o a la construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble es titular de un crédito refaccionario, y parece lógico que tenga una preferencia a cobrar su crédito frente a otros acreedores, puesto que a él se debe la existencia de la garantía real. Cita las SSTS de 21 de mayo de 1987 y 5 de julio de 19990 .

La naturaleza real de la afección registral y del derecho ejercitado por la entidad recurrente fue reconocida por RDGRN de 8 de junio de 1999.

No puede obviarse, que demandados que representan el 53'33% de la afección registral de los terrenos al pago de los gastos de urbanización, ya han alcanzado transacciones con la entidad recurrente, que han sido puestas puntualmente en conocimiento de los tribunales reduciendo las cuantías reclamadas.

Motivo quinto. «Al amparo del artículo 469.1.1.º LEC, infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional, por infracción del artículo 9.2 LOPJ y del artículo 9.4 LOPJ por extender la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a cuestiones relativas al incumplimiento de contratos civiles en perjuicio del carácter residual y común de la Jurisdicción Civil».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La infracción se ha producido en la segunda instancia en el momento de dictarse la sentencia impugnada y ha sido denunciada en el escrito de preparación del presente recurso.

La sentencia recurrida alega la jurisprudencia menor de tres resoluciones de Audiencias Provinciales. Estas resoluciones apoyan la incompetencia de jurisdicción en la LO 6/1998, de 13 de julio que modifica el artículo 9.4 LOPJ . Frente al criterio mantenido por estas resoluciones, otras Audiencias Provinciales sostienen el contrario. Cita las SSAP de Murcia, Sección 1.ª, de 18 de febrero de 2003, Madrid, Sección

11.ª, de 26 de mayo de 2000 y de 8 de octubre de 2001, que se apoyan en las SSTS de 31 de octubre 1992 y de 24 de junio de 1996 .

La sentencia recurrida considera incompetente a la jurisdicción civil para juzgar el objeto de la litis porque la apariencia de cuestión de naturaleza privada que hábilmente ha pretendido darle la actora, en realidad entraña un problema plenamente inserto dentro de la normativa urbanística y porque se trata de la contratación para la ejecución de unas obras de urbanización y, por tanto, de una obra pública, cuya titularidad corresponde a la Administración actuante. Con ellos incurre en el mismo error de apreciación que la jurisprudencia menor que cita de otras Audiencias Provinciales, al considerar que los contratos de obra celebrados entre las empresas constructoras y las Juntas de Compensación son contratos de obra pública. El contrato se rige por el Código Civil, luego la jurisdicción civil es competente para resolver de las cuestiones planteadas relativas al incumplimiento del contrato.

Cita las SSTS 31 de octubre 1992 y de 24 de junio de 1996 .

El objeto de la litis no versa sobre cuestiones relativas al planeamiento ni a la responsabilidad patrimonial de un Ayuntamiento, sino sobre la afección real de unos terrenos al pago de los gastos de la obra de urbanización de dichos terrenos por el incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra, celebrado entre una Junta de Compensación y una empresa constructora y más en concreto por el impago del precio. La interpretación del artículo 9.4 LOPJ contenida en la sentencia recurrida terminaría por quitar a la jurisdicción civil su condición de orden común o residual para conferírselo a la Jurisdicción contencioso-administrativa, pues, en definitiva, hoy en día cualquier acto, cualquier relación jurídica civil está sometida simultáneamente a una normativa administrativa.

Finalmente cabe reseñar que se daría la paradoja de que la demanda interpuesta por Campenón, S.

A. contra los titulares registrales de los terrenos con la afección real al pago de los gastos de urbanización sería enviada a la jurisdicción contencioso- administrativa, cuando, sin embargo, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo se ha considerado competente para el enjuiciamiento de la demanda interpuesta por Campenón, S.A. contra la Junta de Compensación Polígono 27 de Moralzarzal, habiendo admitido a trámite el recurso de casación, n.º 504/2001, por auto de fecha 3 de febrero de 2004 .

Motivo sexto. «Al amparo del artículo 469.1.3.° LEC, infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, y en concreto por infracción del artículo 48.2 y 3 LEC al no haber dado el trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días para realizar alegaciones, lo que ha ocasionado manifiesta indefensión a esta parte ya que no era objeto del debate en esta segunda instancia la incompetencia de jurisdicción desestimada por sentencia firme de fecha 12 de noviembre de 1999, por cuanto de haberse dado dicho trámite de audiencia, en el mismo se podrían haber planteado las cuestiones objeto de este recurso extraordinario de infracción procesal, tales como la cosa juzgada formal operada por la citada sentencia de fecha 12 de noviembre de 1999 o la vulneración del principio "perpetuatio iurisdictionis"».

El motivo se formula con carácter subsidiario para el caso de ser desestimado del motivo tercero y se funda en idénticas alegaciones a las contenidas en el mismo.

Motivo séptimo. «Al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218.1 LEC, al incurrir la sentencia que se recurre en incongruencia por omisión de pronunciamiento».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La infracción procesal se ha producido en la segunda instancia en el momento de dictarse la sentencia impugnada, al no resolver ninguno de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad recurrente y ha sido denunciada en el escrito de preparación del presente recurso.

En el recurso de apelación se formularon tres motivos: 1.º por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, reconocido en el artículo 24.1 CE ; 2.° por aplicación indebida del artículo 533.5.ª LEC 1881, y 3 .° por la improcedente condena en costas.

El fallo de la sentencia recurrida desestima el recurso de apelación, pero sin analizar ni resolver ni uno sólo de los motivos del recurso de apelación. El artículo 218.1 LEC exige que la sentencia decida todos los puntos litigiosos objeto del debate.

La sentencia recurrida, tras apreciar la incompetencia de jurisdicción, entra a analizar profusamente el recurso de apelación interpuesto por los demandados, sin embargo no dedica ni una sola línea a analizar el recurso de apelación de la actora.

Motivo octavo. «Al amparo del artículo 469.1.2° LEC, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218.2 LEC, al incurrir la sentencia que se recurre en falta de motivación».

El motivo se funda en idénticas alegaciones a las contenidas en el motivo séptimo.

Motivo noveno. «Al amparo del artículo 469.1.2° LEC, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218.3 LEC, al incurrir la sentencia que se recurre en falta de pronunciamiento sobre el objeto del litigio».

El motivo se funda, en idénticas alegaciones a las contenidas en el motivo séptimo.

Motivo décimo. «Al amparo del artículo 469.1.4.° LEC, vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión -artículo 24.1 CE -, al no haber dado el trámite, establecido en el artículo 48.2 y 3 LEC, de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días para realizar alegaciones, lo que ha ocasionado manifiesta indefensión a esta parte ya que no era objeto del debate en esta segunda instancia la incompetencia de jurisdicción desestimada por sentencia firme de fecha 12 de noviembre de 1999, por cuanto de haberse dado dicho trámite de audiencia, en el mismo se podrían haber planteado las cuestiones objeto de este recurso extraordinario de infracción procesal, tales como la cosa juzgada formal operada por la citada sentencia de fecha 12 de noviembre de 1999 la vulneración del principio "perpetuatio iurisdictionis"».

El motivo se formula con carácter subsidiario para el caso de ser desestimados los motivos segundo y sexto y se basa en idénticas alegaciones a las expuestas en los citados motivos y en el motivo tercero.

Motivo undécimo. No ha sido admitido.

Motivo duodécimo. No ha sido admitido.

Motivo decimotercero. «Al amparo del artículo 469.1.1º LEC, infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional, por infracción del artículo 48.2 y 4 LEC, al haber dictado sentencia desestimando la demanda, cuando lo prescrito en nuestra Ley rituaria para el supuesto de apreciar incompetencia de jurisdicción en la segunda instancia es dictar "auto" que decrete la nulidad de todo lo actuado (art. 48.2 ) e indique la clase de tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto (art.

48.4 )

.

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La infracción se ha producido en la segunda instancia en el momento de dictarse la impugnada y ha sido denunciada en el escrito de preparación del presente recurso.

El artículo 48.2 LEC dispone que cuando la Sala de segunda instancia aprecie la falta de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado. Dicha resolución ha de adoptar la forma de auto, como prescribe el artículo 48.4 LEC, e indicar la clase de tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto.

La sentencia recurrida adopta la forma de sentencia, infringiendo lo establecido en el citado precepto, no indica el tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto, y además entra a resolver el recurso de apelación y la demanda, desestimando el recurso de apelación y confirmando la desestimación de la demanda imponiendo al actor el abono de las costas procesales.

Imponer costas tras diez años de procedimiento para decretar una incompetencia de jurisdicción, apoyándose en una jurisprudencia reciente de Audiencias Provinciales, es manifiestamente injusto, pero es que, además, el artículo 48.4 LEC no dispone la imposición de costas, como sí lo dispone expresamente la LEC en la resolución de otros muchos incidentes procesales.

La resolución adoptada se ha revestido impropiamente de la forma de sentencia con el único objetivo de imponer las costas, dada la grave omisión de no indicar el tribunal competente para conocer del asunto y no anular todo lo actuado. Lo procedente es dictar un auto, anulando lo actuado y señalando el tribunal competente, sin imponer costas.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue habiendo por presentado este escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y los documentos que al mismo se acompañan con sus copias, se sirva admitirlos, tenerme por personado y parte en la representación que ostento, disponiendo se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones; por interpuesto en tiempo y forma en nombre de mi mandante Campenón, S.A. el recurso extraordinario por infracción procesal preparado contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2004 por la Sección Novena Ter de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación 270/2004 dimanante del Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de Colmenar Viejo -autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía 129/1995-; admitir a trámite el recurso; y en definitiva, dictar sentencia dando lugar al mismo y casando y anulando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho; todo ello con imposición de las costas de las instancias y del presente recurso a los demandados».

Mediante segundo otrosí digo del escrito de interposición, solicita la celebración de vista.

SEXTO

Por auto de 18 de septiembre de 2007 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal, a excepción de las infracciones denunciadas en los motivos undécimo y duodécimo que no fueron admitidos.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de los demandados que han quedado indicados en el encabezamiento de esta sentencia, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Procede la inadmisión del motivo ya que no existe la infracción normativa alegada. La resolución a la que se refiere la recurrente no adquiere la forma de sentencia por alguna justificación, ya que no existe, y tanto el artículo 538 LEC 1881 como el artículo 1428 LEC 1881 no contemplan la figura de la sentencia. La existencia de la sentencia firme es legalmente igual a la existencia de un auto firme que resolvía un incidente del procedimiento principal. La cuestión de incompetencia de jurisdicción es apreciable de oficio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 38 LEC y en el presente caso la Audiencia apreció de oficio la reiteradísima doctrina jurisprudencial plasmada en las SSTS de 11 de mayo de 1982, 29 de septiembre, 30 de octubre y 7 de noviembre de 1983, 11 de julio de 1984, 30 de abril de 1985 y 14 de marzo de 1986, que determinan la superación de la antigua concepción del predominio de la jurisdicción civil y la aplicación de la teoría de la modulación del contrato por la Administración, tal y como se reflejó detallada y extensamente en la sentencia recurrida.

Al motivo segundo. Del tenor de la sentencia recurrida, de la demanda presentada en su día por la recurrente y de las propias contestaciones y oposiciones a la demanda se deduce que la causa de pedir de la demanda era una afección urbanística.

Se invoca expresamente el artículo 159 de La Ley del Suelo vigente al momento de la interposición de la demanda así como los artículos 126 y 178 del Reglamento de Gestión Urbanística .

La realidad objetiva es que la Sentencia recurrida no ha vulnerado el principio «perpetuatio iurisdictionis», ni lo dispuesto en el artículo 411 LEC .

La realidad existente en 1995 no ha sufrido variación legislativa notable.

Cita los artículos 158.3 de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, 176.1, 178 y 182.1 del Reglamento de Gestión Urbanística y 9.2 de la Ley sobre Medidas de Disciplina Urbanística 4/1984, de 10 de febrero .

Al motivo tercero. No existe la indefensión alegada porque, durante la tramitación del proceso en la primera instancia, ya se planteó la cuestión de la incompetencia jurisdiccional y todas las partes pudieron realizar las alegaciones correspondientes sin limitación o vulneración de derecho fundamental alguno.

Al motivo cuarto. La afección existente sobre las fincas no se trata de un derecho real de los comprendidos en la doctrina civil, ni la acción ejercitada tiene fundamento alguno en la jurisdicción civil.

No se ha acreditado -por imposibilidad manifiesta- que la afección urbanística invocada en la demanda por la recurrente se haya convertido ahora en un derecho real, y como consecuencia no es admisible la invocación de la «vis atractiva» de la jurisdicción civil.

Al motivo quinto. Reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo determinan la superación de la antigua concepción del predominio de la jurisdicción civil y la aplicación de la teoría de la modulación del contrato por la Administración.

Cita las SSTS de 11 de mayo de 1982, 29 de septiembre, 30 de octubre y 7 de noviembre de 1983, 11 de julio de 1984, 30 de abril de 1985 y 14 de marzo de 1986 .

Al motivo sexto. Se reiteran las alegaciones contenidas en la oposición al motivo tercero.

A los motivos séptimo, octavo y noveno. La sentencia recurrida ha aplicado de oficio lo dispuesto legalmente y para ello ha justificado de manera detallada y profusa, tanto la procedencia de la necesidad previa de contemplar la falta de jurisdicción, como la razón de la falta de jurisdicción del orden civil.

Es constante la jurisprudencia que determina que los Tribunales pueden aportar sus propios fundamentos jurídicos, sin precisar un ajuste exacto a los alegados por las partes, y respetando siempre los componentes fácticos. Cita las SSTS de 7 de octubre de 1987, 27 de mayo de 1993, 16 de junio de 1993 y 18 de marzo de 1995, y la STC 369/99, de 13 de diciembre . No hay incongruencia, ni falta de motivación.

Al motivo décimo. Se reiteran las alegaciones contenidas en la oposición a los motivos segundo y tercero.

Al motivo decimotercero. No hay indefensión para las partes ya que durante la tramitación del proceso, en la primera instancia, ya se planteó la cuestión de la incompetencia jurisdiccional y todas las partes pudieron realizar las alegaciones correspondientes sin limitación o vulneración de derecho fundamental alguno.

Termina solicitando a la Sala «que, teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma, que se ha trasladado en términos del artíuclo 276 LEC al procurador de la contraparte, se sirva admitirlo y tener por evacuado escrito de impugnación del recurso extraordinario por infracción procesal formulado de contrario, admitirlo a trámite y en su momento dictar sentencia por la que, declarando que debió ser inadmitido, o la improcedencia de todos y cada uno de los motivos de recurso articulados de adverso, se desestime, confirmando en todas sus partes la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Novena Ter) de fecha 29 de noviembre de 2004, todo ello con imposición de las costas al recurrente».

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 10 de junio de 2010, en que tuvo lugar.

NOVENO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

ATS, auto del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

DT, disposición transitoria,

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

LO, Ley Orgánica.

LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LRJAP, Ley de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas .

LRJCA, Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

LS, RD Legislativo 1/1992, de 26 de junio, Ley del Suelo.

RC, recurso de casación.

RGU, Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, Reglamento de Gestión Urbanística.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. La entidad Campenón, S. A., celebró un contrato de obra con aportación de materiales con la Junta de Compensación del Polígono 27 de Moralzarzal, para la urbanización de dicho polígono.

  2. Para el cobro de las certificaciones de obra que resultaron impagadas, Campenón, S. A., interpuso un juicio ejecutivo y un juicio de menor cuantía, ambos contra la indicada Junta de Compensación. Éste último seguido ante el Juzgado n.º 9 de Madrid con el n.º 795/1993 .

  3. Campenón, S. A., solicitó en el juicio de menor cuantía 795/1993 la ampliación de la demanda frente a los titulares registrales de las parcelas, miembros de la Junta de Compensación demandada en el mismo, que le fue denegado.

  4. Ante la denegación de la ampliación a la demanda, Campenón, S. A., interpuso demanda de juicio de menor cuantía contra los titulares registrales miembros de la Junta de Compensación, contra el Ayuntamiento de Moralzarzal y contra los titulares registrales a quien el Ayuntamiento había transmitido algunas de las fincas, reclamando las certificaciones impagadas.

  5. Esta demanda se basó: a) respecto a los titulares registrales miembros de la Junta de Compensación, en el artículo 159 LS y en los artículos 178 y 126 RGU, en cuanto establecen una afección real de las fincas integrantes del Polígono, en garantía de los gastos de urbanización; b) respecto al Ayuntamiento, en el acuerdo de 1 de marzo de 1990, que aprobó el Proyecto de Estatutos y las Bases de la Junta de Compensación del Polígono 27 de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento, en cuanto estableció la cesión de fincas a dicho Ayuntamiento en pago del 10 por ciento del aprovechamiento medio, reclamando el 10 por ciento de las facturas reclamadas en el proceso, con fundamento en la STS de 28 de enero de 1988, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo ; c) respecto a los titulares registrales a quienes el Ayuntamiento había transmitido las fincas en las que no existía la afección real, en la sucesión de éstos respecto al Ayuntamiento, por lo que se pidió su condena al pago 10 por ciento de las facturas reclamadas en el proceso, y d) también se alegó la doctrina del enriquecimiento injusto.

    En la demanda se solicitaron las medidas cautelares de anotación preventiva de demanda y prohibición de disponer, requerimiento al Ayuntamiento de Moralzarzal para que se abstuviera de acordar la disolución de la Junta de Compensación y la anotación de la demanda en el Registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras de la Comunidad de Madrid.

  6. Una parte de los demandados plantearon en la contestación a la demanda, entre otras cuestiones procesales, la falta de competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento del litigio, por entender que correspondía a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, y litispendencia respecto al juicio de menor cuantía n.º 795/1993, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Madrid.

    Uno de los demandados formuló reconvención en reclamación de los daños y perjuicios causados por la interposición de la demanda y la adopción de medias cautelares.

  7. En la pieza formada para la tramitación de las medidas cautelares se dictó sentencia en la que, con carácter previo a resolver sobre la cuestión relativa a las medidas cautelares, se desestimó la excepción de falta de competencia de la jurisdicción civil.

  8. En la comparecencia del juicio de menor cuantía, la representación procesal de la entidad actora se opuso a la excepción de falta de jurisdicción y formuló alegaciones sobre la competencia de los órganos del orden civil.

  9. La sentencia de primera instancia declaró la existencia de litispendencia y absolvió a los demandados, con imposición de costas a la actora.

  10. Contra esta sentencia se interpusieron recursos de apelación por Campenón, S. A., y por la representación procesal de algunos de los demandados. No se planteó cuestión alguna relativa a la falta de jurisdicción de los órganos civiles.

  11. La sentencia dictada en segunda instancia examinó: a) la falta de competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento del asunto y declaró la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, confirmando -por razones diferentes a la sentencia de instancia- la absolución de los demandados y la condena en costas de la actora, b) las alegaciones efectuadas por los demandados en el recurso de apelación sobre una cuestión que hubiera debido de ser objeto de aclaración por el Juzgado sobre la condición de miembros de la Junta de Compensación y formuló la debida aclaración, a fin de no prejuzgar la pertenencia o no de los mismos a la Junta de Compensación, y c) impuso las costas de la apelación a la actora.

  12. Durante la primera y segunda instancias y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal, la actora ha desistido respecto a varios demandados, de los que ha recibido el pago de la parte proporcional correspondiente a su participación en las obras de urbanización que se reclaman.

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.2.° LEC, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 207.3 y 4 LEC, en cuanto son normas reguladoras de las sentencias las que disciplinan la existencia, el ámbito y los límites de la cosa juzgada formal, y no haber respetado la sentencia recurrida la sentencia firme de fecha 12 de noviembre de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Colmenar Viejo entre las mismas partes procesales - obrante en el tomo de la pieza separada de medidas cautelares, folios 289 a 291 y 300-, que resuelve y desestima la excepción de falta de jurisdicción en el marco del mismo procedimiento 129/1995 del que dimana el rollo de apelación y el presente recurso extraordinario por infracción procesal

.

En síntesis, aduce la entidad recurrente que la Audiencia Provincial no se ha percatado de que la cuestión relativa a la competencia de los órganos del orden jurisdiccional civil para conocer del proceso fue resuelta por el juez de instancia en la sentencia por la que se resuelve la oposición a las medidas cautelares, declarando la competencia de la jurisdicción civil, por lo que la Audiencia Provincial ha incurrido en un error de apreciación al examinar de nuevo esta cuestión a pesar de que no había sido suscitada en los recursos de apelación, no ha respetado el efecto de cosa juzgada formal de aquella sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Facultades del órgano judicial para examinar la jurisdicción.

La jurisdicción, como atribución del conocimiento de un asunto a un orden jurisdiccional determinado, tiene carácter de presupuesto procesal para el válido desarrollo de la relación jurídico-procesal, de manera, que aun no denunciada su carencia por las partes, su apreciación incumbe al órgano jurisdiccional de oficio (SSTS de 18 de julio de 2005, RC n.º 634 / 1999 y de 11 de septiembre de 2009, RC n.º 1997 / 2002 ). Su control no puede negarse al tribunal superior que tiene la competencia para conocer y resolver los recursos que ante el mismo se interpongan, cuando consta claramente su falta (STC 113/1990, de 18 de junio, FJ 2 ).

La Audiencia Provincial, con motivo de la resolución de los recursos de apelación que se formularon en el proceso, podía examinar la jurisdicción de los órganos del orden civil para el conocimiento del asunto, aunque las partes no lo suscitaran en sus respectivos recursos. La hipótesis de que la sentencia recurrida no haya tomado en consideración que la cuestión había sido resuelta en primera instancia no obsta a esta conclusión, ya que el carácter de presupuesto procesal de la jurisdicción autoriza a la Audiencia Provincial a revisar la decisión del juez de instancia. El efecto de cosa juzgada formal de la resolución del juez en la que pronuncia sobre la jurisdicción, al no ser impugnada por las partes, debe ceder ante el carácter absoluto de este presupuesto del proceso, de manera que nada impide al órgano superior su análisis cuando conoce del asunto por vía de recurso.

CUARTO

Enunciación del motivo segundo.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.1.º LEC, infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional, por vulneración del principio "perpetuatio iurisdictionis" y por infracción del artículo 411 LEC ; por cuanto la sentencia recurrida alega una jurisprudencia menor de Audiencias Provinciales que empieza a fraguarse tras la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998 de 13 de Julio y la Ley Orgánica 6/1998 de 13 de Julio que modifica el artículo 9.4 LOPJ, cuando el procedimiento estaba iniciado y en curso desde 1995

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia impugnada infringe el principio perpetuatio iurisdictionis [perpetuación de la jurisdicción], porque ha declarado la incompetencia de la jurisdicción civil basándose en el criterio sostenido por tres Audiencias Provinciales que se apoyan en la LO 6/1998 de 13 de Julio que modifica el artículo 9.4 LOPJ, no aplicable a este proceso que se inició en el año 1995.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

La perpetuatio iurisdictionis [perpetuación de la jurisdicción].

Como efecto de la litispendencia -junto a la perpetuatio legitimationis [perpetuación de la legitimación], perpetuatio obiectus [perpetuación del objeto], pepetuatio valoris [perpetuación del valor] y perpetuatio iuris [perpetuación del derecho]- la perpetuatio iurisdictionis [perpetuación de la jurisdicción] significa la permanencia de las condiciones objetivas y subjetivas existentes al inicio del proceso hasta su resolución, de forma tal que una variación en las mismas no permite la revisión de los presupuestos que determinaron la jurisdicción y competencia del tribunal, con arreglo a los que inició su tramitación (SSTS de 21 de mayo de 2004, RC n.º 1862 / 1998 y 3 de octubre de 2008, RC n.º 725 / 2002 ). A ella se refiere hoy expresamente el artículo 411 LEC, en el que se establece que «[l]as alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia».

No se advierte que en la sentencia impugnada se haya vulnerado este principio. La sentencia recurrida no ha examinado la jurisdicción porque hayan sobrevenido, después de iniciado el litigo, circunstancias objetivas o subjetivas que determinen una modificación de la competencia de los órganos civiles. Lo denunciado en el motivo es, en definitiva, la aplicación retroactiva del artículo 9.4. LOPJ, pero la sentencia recurrida no hace aplicación de normas procesales que no estuvieran vigentes a la fecha de interposición de la demanda, sino que se basa en el carácter público de la obra realizada y en la naturaleza administrativa de las Juntas de Compensación.

SEXTO

Enunciación del motivo tercero.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.1.° LEC, infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional, por infracción del artículo 48.2 y 3 LEC, al no haber dado el trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días para realizar alegaciones, lo que ha ocasionado manifiesta indefensión a esta parte ya que no era objeto del debate en esta segunda instancia la incompetencia de jurisdicción desestimada por sentencia firme de fecha 12 de noviembre de 1999, por cuanto de haberse dado dicho trámite de audiencia, en el mismo se podrían haber planteado las cuestiones objeto de este recurso extraordinario de infracción procesal, tales como la cosa juzgada formal operada por la citada sentencia de fecha 12 de noviembre de 1999 o la vulneración del principio "perpetuatio iurisdictionis"

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la Audiencia Provincial ha producido indefensión a la entidad recurrente al examinar, con motivo de los recursos de apelación, la cuestión relativa a la falta de jurisdicción, que no había sido objeto de los mismos, sin haber dado el preceptivo trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

El motivo debe ser desestimado,

SÉPTIMO

Inexistencia de indefensión material.

El artículo 48.2 y 3. LEC, invocado por la entidad recurrente, no puede dar fundamento al motivo formulado, ya que no se suscita controversia sobre la competencia objetiva del órgano civil, sino sobre una cuestión relativa a la competencia de los órganos de la jurisdicción civil. Son, por tanto, de aplicación los artículos 9.6 LOPJ y 38, en relación con el artículo 37, ambos de la LEC, estos últimos aplicables al litigio, en la segunda instancia, en virtud de la DT segunda , último inciso, LEC.

Estas normas ordenan, imperativamente, que, con carácter previo a resolver de oficio sobre la jurisdicción, se dé audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Sobre este requisito se ha pronunciado esta Sala en STS 1 de febrero de 1999, RC n.º 2383/1994, en el sentido de que es un trámite al que ha de atender el órgano judicial antes de apreciar de oficio la falta de jurisdicción, por lo que su omisión es una irregularidad procesal que ocasiona indefensión a la parte.

Ha declarado esta Sala que no toda irregularidad procesal es por sí relevante, pues la parte debe justificar que la infracción que alega comporta una privación material de medios de defensa suficiente para lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva (STS de 14 de diciembre de 2007, RC n.º 4824/2000 )

Atendiendo a las circunstancias de este proceso no se aprecia que haya existido indefensión material, pues la parte recurrente, no se ha visto privada de la posibilidad de hacer alegaciones en relación con la cuestión relativa a la falta de jurisdicción. Estas circunstancias son las siguientes: (i) La Audiencia Provincial, aunque invoca la doctrina relativa a la apreciación de oficio de la incompetencia de jurisdicción, porque no se planteó nada al respecto en los recursos de apelación, resuelve conociendo las alegaciones de las partes sobre la cuestión, ya que la incompetencia de jurisdicción se opuso por varios de los demandados en las contestaciones a la demanda, y la entidad recurrente, en la comparecencia del juicio de menor cuantía, contestó a la excepción planteada, efectuando cuantas alegaciones estimó procedentes sobre la competencia de la jurisdicción civil. (ii) Aun en la hipótesis de que la sentencia recurrida no hubiese tomado en consideración que la cuestión había sido resuelta en la primera instancia y los argumentos en que se había basado la decisión, este hecho no generaría indefensión alguna a las partes, que han obtenido una resolución fundada en Derecho de un tribunal que ha conocido sus alegaciones al respecto. (iii) La irregularidad procesal de no haberse dado audiencia al Ministerio Fiscal no tiene el alcance de impedir que se aprecie la falta de jurisdicción, pues lo impone el respeto al denominado orden público procesal (STS 19 de julio de 2007, RC n.º 1751/2000 ).

OCTAVO

Enunciación del motivo cuarto.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.1.º LEC, infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional, por infracción del artículo 22.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuye a la Jurisdicción de los Tribunales del orden civil la competencia exclusiva en materia de derechos reales; por cuanto en la demanda se ejercita un derecho real: la afección registral inscrita en el Registro de la Propiedad de cada uno de los bienes inmuebles de los demandados al pago de los gastos de urbanización

.

El motivo se funda, en síntesis, en que, en la demanda se ejercita una acción personal con trascendencia real, similar a la de los créditos refaccionarios inscritos, aunque la afección venga establecida por normas urbanísticas. La parte recurrente considera que por ello son competentes los tribunales de la jurisdicción civil, por cuanto la ley atribuye a los juzgados y tribunales españoles el conocimiento exclusivo en materia de derechos reales.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

Cuestión ajena a la controversia.

El artículo 22.1.º LOPJ, en que se basa el motivo, es una norma relativa a la extensión y límites de los tribunales españoles, ajena a la controversia, en la que no se ha suscitado cuestión alguna sobre la competencia de tribunales extranjeros.

DÉCIMO

Enunciación del motivo quinto.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.1.º LEC, infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional, por infracción del artículo 9.2 LOPJ y del artículo 9.4 LOPJ por extender la jurisdicción contencioso-administrativa a cuestiones relativas al incumplimiento de contratos civiles en perjuicio del carácter residual y común de la jurisdicción civil

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la Audiencia Provincial ha considerado indebidamente que el objeto de la litis es una cuestión que entraña un problema inserto en la normativa urbanística, porque se trata de la ejecución de unas obras de urbanización, a las que se le ha querido dar apariencia privada, cuando en realidad el pleito versa sobre la afección real de unos terrenos al pago de los gastos de una obra de urbanización, que se enmarca en el incumplimiento de un contrato de ejecución de obra, por lo que es competente la jurisdicción civil. El motivo debe ser desestimado.

UNDÉCIMO

Competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

  1. La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha reconocido la naturaleza pública de las Juntas de Compensación (SSTS de 28 de febrero de 2007, RC n.º271/2000 y 19de julio de 2007 RC n.º 1751/2000), con apoyo en el ATS de la Sala Especial de Conflictos, de 24 de octubre de 2005 (conflicto negativo de competencia n.º 18/2005, en el que también se citan el ATS de 10 de julio de 2003 y la STS, Sala 3.ª, de 30 de julio de 1988 ). Se ha declarado que las Juntas de Compensación forman parte de la Administración Pública y que su naturaleza jurídica es la de una figura típica de auto-administración a la que la ley confiere la intervención, bajo la supervisión de la Administración, de la función pública de urbanismo.

  2. Esta Sala ha considerado (STS de 19de julio de 2007 RC n.º 1751/2000 ), en un supuesto idéntico, en lo sustancial, al presente, con origen en un contrato de obra celebrado por una Junta de Compensación, que se está ante una obra de condición pública, la cual debe realizarse conforme a un proyecto aprobado por el Ayuntamiento, cosa que confiere naturaleza administrativa al contrato, en atención a la naturaleza administrativa de la Junta de Compensación y a la naturaleza pública de la obra, y hace aplicable el artículo 2 de la LRJAP, en relación a los artículos 1 y 3 de la LRJCA 1956 (normas aplicables al litigio habida cuenta del momento en que se interpuso la demanda), por lo que la competencia para conocer de la reclamación de la entidad constructora corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.

    A ello no obsta que en el proceso no sea parte la Junta de Compensación, pues, como declaró esta Sala en la ya citada STS de 28 de febrero de 2000, RC n.º 271/2007, su núcleo viene constituido por normas de carácter administrativo.

  3. En el caso, el litigio quedó planteado en los siguientes términos: (i) la reclamación tiene su origen en un contrato de obra celebrado por la Junta de Compensación, el objeto de este contrato son las obras de urbanización «precisas para dotar a los terrenos de los servicios urbanísticos necesarios para que tengan la consideración de solar y puedan ser edificados conforme dispone el artículo 82.1 del Texto Refundido de la ley del suelo», respecto a las cuales se establece la función inspectora de la dirección facultativa del Ayuntamiento; (ii) la demanda se dirige contra el Ayuntamiento, contra los titulares registrales que traen causa en el mismo y contra los titulares registrales que se ven afectados por la garantía real; (iii) la reclamación al Ayuntamiento y a los titulares registrales a los que ha transmitido las fincas, tiene su fundamento en la sentencia de 28 de enero de 1988, dictada por la Sala 3 .ª de este Tribunal en un recurso extraordinario de revisión; (iv), la reclamación frente a los titulares registrales que se ven afectados por la garantía real tiene su fundamento en el artículo 159 LS y en los artículos 178 y 126 RGU.

    En consecuencia, debe declararse la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, a lo que no obsta la invocación en la demanda de la doctrina sobre el enriquecimiento sin causa, cuya naturaleza subsidiaria ha destacado esta Sala (STS 19-02-1999 ).

DUODÉCIMO

Enunciación del motivo sexto.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.3.° LEC, infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, y en concreto por infracción del artículo 48.2 y 3 LEC al no haber dado el trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días para realizar alegaciones, lo que ha ocasionado manifiesta indefensión a esta parte ya que no era objeto del debate en esta segunda instancia la incompetencia de jurisdicción desestimada por sentencia firme de fecha 12 de noviembre de 1999, por cuanto de haberse dado dicho trámite de audiencia, en el mismo se podrían haber planteado las cuestiones objeto de este recurso extraordinario de infracción procesal, tales como la cosa juzgada formal operada por la citada sentencia de fecha 12 de noviembre de 1999 o la vulneración del principio "perpetuatio iurisdictionis"

.

El motivo se formula con carácter subsidiario de la desestimación del motivo tercero. Se funda, en síntesis, en que la Audiencia Provincial debió dar audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, con carácter previo a resolver sobre la incompetencia de jurisdicción, causando indefensión a la parte al resolver sobre una cuestión ya decidida en la primera instancia con efectos de cosa juzgada formal.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO

El motivo reitera lo planteado en los motivos primero y tercero, ya examinados, razón por la cual ha de estarse a lo resuelto en los mismos .

DECIMOCUARTO

Enunciación de los motivos séptimo, octavo y noveno.

El motivo séptimo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.2º LEC, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218.1 LEC, al incurrir la sentencia que se recurre en incongruencia por omisión de pronunciamiento

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la Audiencia Provincial ha incurrido en incongruencia por omisión de pronunciamiento, en cuanto no ha resuelto sobre las cuestiones alegadas en el recurso de apelación formulado por la aquí recurrente, pero sí ha entrado a examinar el recurso de apelación interpuesto por la contraparte.

El motivo octavo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.2.° LEC, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218.2 LEC, al incurrir la sentencia que se recurre en falta de motivación

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia impugnada desestima el recurso de apelación formulado por la aquí recurrente, sin analizar ni resolver las cuestiones planteadas, por lo que carece de motivación sobre el objeto de la apelación, aunque sí examina las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

El motivo noveno se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.2° LEC, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218.3 LEC, al incurrir la sentencia que se recurre en falta de pronunciamiento sobre el objeto del litigio

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la Audiencia Provincial no ha resuelto sobre las cuestiones alegadas en el recurso de apelación formulado por la aquí recurrente, pero sí ha entrado a examinar el recurso de apelación interpuesto por la contraparte.

Los motivos deben ser desestimados.

DECIMOQUINTO

La sentencia impugnada no ha incurrido en defecto de incongruencia por omisión de pronunciamiento, ni de motivación o falta de exhaustividad, pues, declarando la falta de competencia de la jurisdicción civil, no estaba obligada a dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

El examen de las pretensiones de la parte demandada se ha hecho en la sentencia recurrida desde la perspectiva de la corrección de un error material o de la aclaración que la Audiencia Provincial ha efectuado en la sentencia.

DECIMOSEXTO

Enunciación del motivo décimo.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.4.° LEC, Vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión -artículo 24.1 CE -, al no haber dado el trámite, establecido en el artículo 48.2 y 3 LEC, de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días para realizar alegaciones, lo que ha ocasionado manifiesta indefensión a esta parte ya que no era objeto del debate en esta segunda instancia la incompetencia de jurisdicción desestimada por sentencia firme de fecha 12 de noviembre de 1999, por cuanto de haberse dado dicho trámite de audiencia, en el mismo se podrían haber planteado las cuestiones objeto de este recurso extraordinario de infracción procesal, tales como la cosa juzgada formal operada por la citada sentencia de fecha 12 de noviembre de 1990 la vulneración del principio "perpetuatio iurisdictionis"

. El motivo se formula con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de los motivos segundo y sexto. Se funda, en síntesis, que, al haberse resuelto por la Audiencia Provincial sobre la falta de competencia de la jurisdicción civil sin que hubiera sido planteado en los recursos de apelación y sin otorgar a las partes el trámite previo de audiencia, se ha ocasionado indefensión y se ha privado a la recurrente de la posibilidad de poner de manifiesto los efectos de cosa juzgada formal de la sentencia del juzgado de primera instancia en la que se resuelve a favor de la competencia de la jurisdicción civil y la vulneración del principio de perpetuatio iurisdictionis [perpetuación de la jurisdicción].

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOSÉPTIMO

El motivo reitera lo planteado en los motivos primero, tercero y sexto, ya examinados, por cuanto ha de estarse a lo resuelto en los mismos .

DECIMOCTAVO

Enunciación del motivo decimotercero.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.1.º LEC, infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional, por infracción del artículo 48.2 y 4 LEC, al haber dictado sentencia desestimando la demanda, cuando lo prescrito en nuestra Ley rituaria para el supuesto de apreciar incompetencia de jurisdicción en la segunda instancia es dictar "auto" que decrete la nulidad de todo lo actuado (art. 48.2 ) e indique la clase de tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto (art. 48.4 )

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la resolución por la que la Audiencia Provincial declara la falta de competencia de la jurisdicción civil debió adoptar la forma de auto, declarando la nulidad de lo actuado sin imposición de costas, y no de sentencia en la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la desestimación de la demanda acordada por el juez de instancia, con imposición de las costas de ambas instancias.

El motivo se desestima.

DECIMONOVENO

Deben reiterarse las consideraciones expuestas al examinar el motivo tercero, sobre la improcedencia de alegar el artículo 48.2 y 4 LEC, relativo a la competencia objetiva de los tribunales civiles.

Conforme el artículo 206.2. 2.ª LEC, la resoluciones que deciden sobre presupuestos procesales adoptan la forma de auto, pero en el caso enjuiciado se ha dictado la sentencia por tratarse de un recurso de apelación contra una sentencia (artículo 456 LEC ) y esta circunstancia no ha originado indefensión a la recurrente, ya que ha permitido formular el presente recurso extraordinario por infracción procesal que, de haberse dictado una resolución con forma de auto, hubiera sido improcedente, por así establecerlo la DF

16.ª LEC.

El motivo plantea una cuestión relativa a la imposición de costas, la cual, según ha reiterado esta Sala, no puede plantearse por medio del recurso de casación ni por medio del recurso extraordinario por infracción procesal (AATS de 24 de junio de 2008 y 3 y 17 de marzo de 2009, en recursos 201/2005, 350/2007 y 683/2007 y STS de 22 de diciembre de 2009, RC n.º 1591/2005 ), salvo cuando se incurre en incongruencia o falta de motivación.

VIGÉSIMO

Desestimación del recurso y costas.

No estimándose los motivos alegados, procede la desestimación del recurso y la devolución de las actuaciones al tribunal de que proceden, con arreglo al artículo 476.3 LEC, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Campenón, S. A., contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª Ter, en el rollo de apelación número 270/2004, de fecha 29 de noviembre de 2004, cuyo fallo dice: «Fallamos.

    »Que desestimando el recurso de apelación mantenido por la representación de Campenón, S.A., y estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Figueroa Espinosa de los Monteros, contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2.002, por el lImo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 2 de Colmenar Viejo (Madrid), debemos acordar y acordamos desestimar la demanda presentada por la representación de Campenón, S.A. imponiendo al actor el abono de las costas procesales -en este extremo se confirma la sentencia de instancia-, estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada -la sentencia se confirma por motivos distintos a los acogidos por la sentencia de instancia-, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas -en este extremo se aclara la sentencia de instancia-.

    »Las costas procesales del recurso de apelación interpuesto por la parte actora se imponen a la apelante; no haciéndose expresa imposición de las costas procesales derivadas del recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Figueroa Espinosa de los Monteros».

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

  4. Devuélvanse en las actuaciones al tribunal del que proceden.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Roman Garcia Varela. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Encarnacion Roca Trias.Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.